Resumo: Por meio de uma revisão bibliográfica, exploram-se os fundamentos da responsabilidade civil, afunilando-se a análise para os princípios da reparação integral e da prevenção, e, por fim, tocando os requisitos caracterizados da responsabilidade civil e as excludentes desta responsabilidade. Por meio de um exercício analítico, critica-se a formulação de alguns princípios e funções expostos por doutrinadores eminentes, como Nelson Rosenvald, Felipe Braga Netto e Cristiano Chaves de Farias.
Palavras-chave: Responsabilidade civil. Vicenzo Roppo. Custo de oportunidade. Recomposição do equilíbrio econômico-jurídico. Status quo ante.
Sumário: Introdução. 1. Noções gerais. 1.1. Conceito e função da responsabilidade civil. 1.2. Finalidade: reparação, prevenção do dano e punição de seu autor. 2. Pressupostos da responsabilidade civil. 3. Excludentes do dever de indenizar. Conclusão. Referências.
Introdução
A responsabilidade civil compõe um dos grandes eixos temáticos do direito civil, em manuais populares de direito civil compreende porções inteiras. Ainda que se consulte manuais em volume único representa dezenas e dezenas de páginas. O assunto também é dos poucos momentos onde o direito civil comporta razoável semelhança com o direito penal: o que não apenas se apresenta pela semelhança entre a pena e a condenação a indenizar mas também nas formas de excluir a responsabilidade por um ilícito cível – as chamadas excludentes. Mostra-se, então, instituto fascinante e muito importante. Por isso, demanda-se do operador do direito a revisitação constante dos elementos fundamentais de sua teoria. Nesse trabalho tentou-se reexaminar os princípios e as funções da responsabilidade civil, apresentando um panorama da teoria geral da responsabilidade civil e propondo críticas a textos consagrados da tradição civilista brasileira.
1. Noções gerais
Naturalmente os homens chegam, desde a infância, a determinadas conclusões morais elementares. Uma dessas conclusões parece ser a de que ofender alguém é um ato proibido, inadequado ou ruim, e que quando alguém ofende outrem, deve de algum modo reparar essa ofensa. Esse raciocínio não parece aplicar-se somente às pessoas (danos extrapatrimoniais), mas também às coisas das pessoas (danos patrimoniais). Na verdade, essa percepção tem raízes tão remotas que pode ser observada em macacos-prego: em estudo de Kristin L. Leimgruber, Alexandra G. Rosati e Laurie R. Santos (2016) demonstrou-se que macacos-prego punem a subtração de comida feita por um macaco-prego contra outro (retribuição). Famosamente, Franz de Waal (2003) também conseguiu demonstrar que essa espécie de primatas percebe tratamento desigual e demonstra intensa insatisfação. Apesar disso, estudos como o do primeiro grupo, demonstraram que a resposta dos primatas não decorre de mero desagrado ou excitação emocional, mas parece, mesmo, ter uma função social semelhante à pena nos nossos sistemas jurídicos.
Quando alguém causa dano a outrem, o sentido inato de justiça determina que essa pessoa deve retribuir de alguma forma ao lesado. Esse é o exemplo mais representativo do que é a responsabilidade civil: em linhas gerais, a disciplina jurídica que, no âmbito cível, pune, recompõe e previne danos. Como se percebe, semelhante doutrina foi herdada dos princípios de Ulpiano: honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere (viver honestamente, não ofender a ninguém, dar a cada um o que é seu) e, além disso, tem estatura Constitucional, pois nos artigos 5, inciso X, 37, §6°, da CF, preveem-se, por exemplo, a responsabilidade por dano à imagem, à intimidade, à vida privada e à honra, além da responsabilidade civil do Estado – uma hipótese subjetiva e outra objetiva, de responsabilidade civil. Recorrentemente a doutrina brasileira reconhece no neminem laedere, mais especificamente, o fundamento da teoria da responsabilidade civil (PEREIRA, 2018, Cap. XI, item 110). A bem da verdade, contudo, visões contemporâneas da responsabilidade civil, tal como a dos autores Nelson Rosenvald, Felipe Braga Netto e Cristiano Chaves de Farias podem ser caracterizada como repousando em cada um dos três princípios ulpianos (ROSENVALD, et al, 2022 e 2024)1.
1.1. Conceito e função da responsabilidade civil
A responsabilidade civil é um instituto jurídico. Institutos jurídicos nada mais são do que aquilo que deles faz a doutrina. Assim, concorde-se ou não com determinados apontamentos doutrinários, qualquer conceituação dada a um instituto jurídico deve possuir certo grau de neutralidade com relação às correntes particulares que discutiram sobre ele. No caso da responsabilidade civil a diversidade de impressões sobre o assunto é tal, que se discorda, até, de elementos fundamentais do instituto (demanda-se culpa ou não? Demanda-se dano ou não? O sujeito que causa o dano coincide com o sujeito condenado a indenizar ou não? Algumas dessas questões já encontram uma resposta institucional nas Cortes Superiores, mas outras persistem em aberto), o que torna a tarefa de conceituação um desafio. Por isso, talvez, o professor Carlos Elias – para se ater apenas a um exemplo – conceitua a responsabilidade civil de forma bastante enxuta: diz que a responsabilidade civil nada mais é do que o conjunto de regras que disciplina o dever de indenizar, relaciona-se com o responder civilmente, e esse, nada mais é do que o ser condenado a uma indenização (2023, Cap. 6, item 1.1). Com ressalvas, conceituam de igual forma Flávio Tartuce e Álvaro Villaça Azevedo (2018. Cap 1, item 3). Naturalmente sua obra vai tratar de inúmeras espécies desta responsabilidade, mas prefere tratar como essenciais apenas estes elementos, atribuindo às demais características a ressalva do “geralmente”. Qualquer tentativa de capilarizar mais a definição do instituto vai colidir com hipóteses que descartam aqueles atributos adicionais – por exemplo, se se diz que a responsabilização civil é a condenação de alguém a indenizar um dano decorrente de um ato ilícito, automaticamente excluíram-se as indenizações elencadas pelo Código Civil que independem de um ilícito, como aquelas ocorrentes como contraprestação por uma servidão instituída de um imóvel n’outro (art. 1385, §3°).
Parece mais acertada – porque mais neutra – a opinião de Caio Mário, que conceitua a responsabilidade civil como:
“a «efetivação» da reparabilidade abstrata do dano em relaçãoa um sujeito passivo da relação jurídica que se forma. Reparação e sujeito passivo compõem o binômio da responsabilidade civil, que então se enuncia como o princípio que subordina a reparação à sua incidência na pessoa do causador do dano. Não importa se o fundamento é a culpa, ou se é independente desta. Em qualquer circunstância, onde houver a subordinação de um sujeito passivo à determinação de um dever de ressarcimento, aí estará a responsabilidade civil.” (2018. Cap. 1, item 8). – ênfase nossa.
Observe que Caio Mário não está conceituando a responsabilidade civil como um objeto conceitual-enciclopédico das ciências jurídicas, não está tratando da responsabilidade civil como um “capítulo” das normas do direito civil, como o próprio regramento, ele está tratando «daquilo que é concretamente aplicado em um caso». Para traçar um paralelo, ele não está discutindo penologia, está tratando da pena enquanto «já contraída a um caso de violação ao direito», por isso adicionamos a ênfase no substantivo efetivação: a responsabilidade civil é a efetivação da reparabilidade abstrata do dano. Ela incide, como não poderia ser diferente, em um sujeito. E esse sujeito não é qualquer pessoa, é o causador do dano.
Um esforço por tornar esse conceito ainda mais neutro seria dizer que a responsabilidade civil é a efetivação da reparabilidade ou do potencial de precaução abstratos em relação a um sujeito passivo, da relação que se forma. Reparação ou prevenção e sujeito passivo compõem binômio circunstancial da responsabilidade civil, que então se enuncia como o princípio que subordina a reparação ou prevenção à sua incidência na pessoa do responsável de direito.
Essas pequenas modificações acrescentam algumas virtudes à conceituação de Caio Mário: a acomoda às correntes que alegam a desnecessidade do dano para a responsabilidade civil, a necessidade de tutelas inibitórias, e de um enfoque na função preventiva dos danos (herdada dos princípios de direito ambiental). Acomoda, ainda, os casos comumente aceitos – mas que escapam da definição original – como o da responsabilidade vicária, ou por fato de terceiro, que ocorre, por exemplo, com os pais que são obrigados a responder por danos causados por seus filhos ou com os empregadores que são obrigados a responder por danos causados por seus empregados em decorrência de suas funções. O binômio é circunstancial porque ora se refere à precaução, ora se refere à reparação, e o sujeito responsabilizado agora é o responsável de direito em vez do causador do dano, porque, conquanto nos exemplos mais típicos da responsabilidade civil a pessoa causadora do dano coincida com a condenada a ressarcir, o mesmo não ocorre nos casos de responsabilidade vicária. Apesar disso, o “responsável de direito” é expressão que naturalmente alberga, também, o causador (direto) do dano – porque, por óbvio, o direito determina que ele indenize aquele a quem lesou (diretamente).
Entende-se, de modo geral, que a responsabilidade civil brasileira comporta duas espécies: a responsabilidade civil subjetiva e a objetiva. Em brevíssima descrição, a primeira comporta os casos de responsabilidade onde alguém causa dano a outrem e é obrigado a recompor o dano causado, sendo a vítima imbuída da obrigação de demonstrar a existência do dano, a conduta que feriu, o nexo de causalidade entre aquelas duas e a culpa do autor do dano (em sentido lato, a incluir dolo e culpa em sentido estrito). É nesse último requisito que mora a diferença da responsabilidade civil subjetiva para a objetiva: a primeira demanda a prova da culpa, a segunda não. Mas deve-se tomar cuidado, não basta dizer que a responsabilidade objetiva não demanda culpa, é necessário pontuar que a culpa é irrelevante para essa hipótese. Para entender a importância disso, compare um caso como o de responsabilidade subjetiva onde a culpa é presumida com um caso de responsabilidade objetiva: em nenhum deles a prova da culpa é necessária, mas no primeiro o réu, ao menos, pode demonstrar que não teve culpa e isso bastaria para fulminar a pretensão do autor a indenização. Nos casos de responsabilidade civil objetiva, ainda que o réu fosse capaz de demonstrar ter agido em plena boa-fé, isso nada faria com respeito ao dever de indenizar. Isso não significa que a culpa não seja uma questão discutível numa ação pretendendo a indenização por hipótese de responsabilidade civil objetiva (o réu pode pretender demonstrar a culpa exclusiva da vítima, uma hipótese de excludente, por exemplo), significa apenas que a demonstração da culpa pelo autor não é requisito obrigatório, como alerta Pablo Stolze (2023, Cap. XLVII, item 3.1).
Essas duas formas de responsabilidade têm pressupostos muito diferentes: enquanto a responsabilidade civil subjetiva herdou enfoque ético de responsabilização do causador do dano enquanto retribuição (uma “pena”, até), a responsabilidade civil objetiva é calcada na teoria do risco. Preocupa-se mais com a recomposição da vítima, do que com a responsabilização do ofensor (STOLZE, 2023, no mesmo lugar).
Diz-se comumente que a espécie de responsabilidade principal, “a regra” no ordenamento brasileiro é a responsabilidade civil subjetiva. Exceção seriam os casos de responsabilidade civil objetiva. Tartuce elenca como exemplos da responsabilidade civil objetiva: (a) a responsabilidade do fornecedor por vícios nos bens e serviços fornecidos ao consumidor, (b) a responsabilidade do Estado por danos causados por seus agentes no exercício da função pública, (c) a responsabilidade civil decorrente de danos ambientais, (d) a responsabilidade por dano decorrente de risco próprio da atividade empresarial (TARTUCE, 2023, Cap 4, item 4.3.2).
A maior parte desses exemplos, e dos exemplos que se tem em mente quando pensa-se em responsabilidade civil, tratam da responsabilidade civil decorrente da lei (ou até mesmo da jurisprudência), mas esta é apenas a responsabilidade civil extracontratual. A responsabilidade civil pode também decorrer do inadimplemento de um contrato – tratando-se, claro, de hipótese de responsabilidade civil contratual. A conceituação até aqui apresentada também mostrou-se fortemente processual: observe que a distinção entre as formas subjetiva e objetiva, recaiu sobretudo nos requisitos a serem demonstrados por ocasião de uma ação. Falou-se na demonstração do dano, na demonstração da culpa, na demonstração da conduta e na demonstração do nexo de causalidade. Por isso demanda-se certa atenção: para além do requisito conduta, todos os demais encontram exceções: com relação à culpa isso ficou claro porque é aí que reside a distinção entre duas formas de responsabilidade, mas isso também é verdade para casos onde a culpa é presumida, ainda que a responsabilidade seja subjetiva, é verdade para os casos de dano presumido (chamado de dano in re ipsa: é o caso do dano moral presumido, por exemplo. O Superior Tribunal de Justiça famosamente reconheceu no julgamento do REsp 1.899.304, que a mera aquisição, pelo consumidor, de produto insalubre gera dano moral presumido, sendo irrelevante a efetiva ingestão do alimento contaminado). Explica Tartuce, que também é excepcionado, por vezes, o nexo de causalidade. É o que ocorre nas hipóteses de aplicação da teoria do risco integral ou do reconhecimento do fortuito interno (TARTUCE, 2023, no mesmo lugar).
Essa tendência de flexibilização dos requisitos da responsabilidade civil é caracterizada por Anderson Schreiber como um fenômeno de erosão dos filtros para a responsabilização. Segundo ele,
“A teoria da causalidade alternativa é apenas um dos muitos exemplos de construções que vêm procurando reduzir o rigor da aplicação dos elementos ou pressupostos da responsabilidade civil na experiência jurídica contemporânea. A isso pode-se denominar erosão dos filtros da reparação. A demonstração da culpa, do nexo causal e do dano, que, no passado, funcionavam como filtros da reparação, selecionando os casos que realmente resultariam em indenizações perante o Poder Judiciário, hoje perdem sua força de filtragem diante de construções teóricas paralelas que minam sua capacidade de contenção. Em numerosos casos, a culpa é presumida ou até dispensada (responsabilidade objetiva), a causalidade é presumida ou flexibilizada por diferentes vias teóricas (teoria da causalidade alternativa, teoria do fortuito interno etc.), o dano moral é considerado in re ipsa e mesmo o dano patrimonial, antes aferido por meio de um método quase matemático (teoria da diferença), hoje absorve situações outrora rejeitadas como se viu no estudo da perda da chance. Toda essa erosão sofrida pelos pressupostos da responsabilidade civil corresponde, por um lado, a uma natural ampliação da tutela dos interesses jurídicos diante de uma ordem jurídica pautada pela proteção à dignidade humana e à solidariedade social; por outro lado, impõe reflexão sobre as consequências da responsabilidade civil, em especial sobre seu principal efeito, que é o dever de reparar o dano sofrido.” (SCHREIBER, 2024, Cap. 24, item 6) – ênfase nossa.
A responsabilidade civil é regida por certos princípios e possui certas finalidades. Segundo autorizada parcela da doutrina civilista brasileira, pode-se sintetizar as funções exercidas pela responsabilidade civil em: reparatória, preventiva e punitiva. Essas funções estão diretamente relacionadas aos princípios que norteiam a responsabilidade: princípio da reparação integral, princípio da prevenção, princípio da solidariedade social e princípio da dignidade da pessoa humana – por força da constitucionalização do direito civil.
O modo de contração destes princípios ao caso particular da responsabilidade civil não parece ser uniforme. Não é igualmente clara a forma como o princípio da dignidade da pessoa humana informa a responsabilidade civil (significa maior proteção à vítima de um dano? Significa um relaxamento no rigor da aplicação de conceitos como o nexo de causalidade? Significa uma preferência por indenizações não pecuniárias em casos de danos existenciais? Significa maior consideração do autor do dano? Significa um tratamento diferenciado dos graus de dolo do autor do dano, dada a inspiração kantiana do princípio da dignidade da pessoa humana?) e a forma como o princípio da reparação integral informa a responsabilidade civil. Preconiza este último que, na medida de nossas capacidades, a vítima seja recomposta ao estado que antecedeu o dano. Por vezes emprega-se a expressão “reestabelecimento do equilíbrio econômico-jurídico”. Ao contrário, o que exatamente é preconizado pelo princípio da dignidade da pessoa humana «na reparação civil» é questão em aberto.
1.2. Finalidade: reparação, prevenção do dano e punição de seu autor.
Apesar disso, Cristiano Chaves de Farias, Nelson Rosenvald e Felipe Braga Netto elencam todos esses princípios e ainda apontam as funções reparatória, punitiva e precaucional. Inicialmente vamos analisar sua exposição desses princípios e dessas funções e então apontar a crítica dos autores às funções da responsabilidade civil, estabelecendo-se um diálogo com Vicenzo Roppo.
PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO E FUNÇÃO PREVENTIVA. Para os respeitáveis doutrinadores, o princípio da prevenção impõe a obrigação de evitar danos. É uma obrigação universal, e apresenta prioridade até mesmo ao princípio da reparação dos danos. “Toda pessoa ostenta um dever ex ante de evitar causar um dano injusto, agindo de acordo com a boa-fé e adotando comportamentos prudentes para impedir que o dano se produza”, explicam (ROSENVALD et al, 2022, pg. 637).
Acrescentam ainda o dever de evitar o agravamento de um dano – este compete não apenas ao autor do dano, mas também a própria vítima (duty to mitigate the own loss). Como demonstra o Enunciado 629 das Jornadas de Direito Civil, esse instituto do direito americano parece ter sido internalizado pelo direito civil brasileiro. Uma inovação interessante que rememora as classificações da vitimologia – sub-ramo da criminologia – que discutem a contribuição da vítima para o resultado criminoso (aqui, danoso)2.
Compreensivelmente existe uma resistência a esse tipo de construção, pela aparente responsabilização da vítima e por representar contradição com o fundamento ético da responsabilidade civil (a responsabilização-pena do autor do dano), como explica Anderson Schreiber (2024, Cap. 24, item 10). Essa repugnância, portanto, tem caráter moral – o que é perfeitamente legítimo. Mas será ela correta? Parece que quando esclarecidos os termos da questão a resposta é negativa: para que se observe a contribuição da vítima para o próprio dano deve ser possível inferir a diferença entre o dano tal como ocorreu, e o dano que existiria tivesse a vítima se comportado de outro modo (esse comportamento pode representar a omissão em diminuir ou evitar o dano ou seu agravamento ou a conduta comissiva de piorar o resultado danoso).
Nessa hipótese é bastante razoável a aplicação da teoria causal da conditio sine qua non: como estão se comparando um estado hipotético com um estado concreto de dano, uma teoria condicional da causalidade convém. Aquele diferencial de dano (dano total – dano atribuível exclusivamente ao ofensor [leia-se dano total menos dano atribuível exclusivamente ao ofensor]) descobrir-se-ia por meio de um teste característico dessa corrente causal: “se subtrair-se a ação x da vítima, o dano teria a extensão y?”, em caso de resposta negativa, obtém-se infração ao duty to mitigate the own loss. Como perda própria, naturalmente o dever de mitigar o dano não pode resultar em responsabilização da vítima – o que atenua a repulsa moral – apenas significa dizer que especificamente nesta porção do dano, o ofensor não tem o dever de recompor a vítima.
PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO INTEGRAL E FUNÇÃO REPARATÓRIA. Segundo os autores, o princípio da reparação integral busca recompor a vítima ao estado anterior ao dano: nem melhor (a reparação civil não se destina a enriquecer a vítima de um dano) nem pior.
Nossa incapacidade prática de mensurar perfeitamente o dano em si ou em relação aos nossos meios indenizatórios nada faz para descaracterizar a finalidade estabelecida por esse princípio, que é a de restabelecer perfeitamente o estado anterior ao dano.
Na prática isso significa que a vítima sofre um desequilíbrio econômico-jurídico por ocasião do dano – tem seu veículo destruído, por exemplo – e o autor do dano é condenado a restituir in natura (inicialmente. Isto é, com recomposição de mesma natureza do bem lesado) e, se impossível, pela conversão em pecúnia, em valor equivalente ao do bem lesado. O exemplo é simplório, então vale ressaltar que esse dano a ser indenizado pode ser individual ou coletivo, patrimonial ou extrapatrimonial.
Como antecipou-se na ressalva acima, a apuração das medidas exatas a indenizar-se não é tarefa fácil: enquanto nos danos patrimoniais há parâmetros claros, nos danos coletivos e nos danos extrapatrimoniais tem-se considerável dificuldade prática. A uma, resiste-se a admitir a possibilidade de certos bens equivalerem a outros quando de naturezas distintas, a duas, parece difícil encontrar um ‘quanto’ ainda que admitida essa equivalência: basta pensar-se na indenização em pecúnia por erro médico de que resulta o óbito de um filho: alguma quantia em pecúnia poderia, ainda que por hipótese, reestabelecer a vítima do dano (moral) ao estado prévio ao dano? A resposta parece ser negativa e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça trata hipóteses tais como um “aplacamento da dor”3. Mesmo em casos mais simples, como o de um dano estético, qual seria o montante que – admitida a possibilidade – equivaleria a um rosto desfigurado?
Uma tentativa de objetivação da mensuração do dano moral foi a elaboração do critério bifásico pelo Superior Tribunal de Justiça: é técnica de julgamento consistente em reconhecer o dano moral, na sequência elencar um valor compatível com casos anteriores e então apurar circunstâncias específicas do julgamento como atenuantes ou agravantes4. Com base nesses passos, fixa o montante devido.
Comentando detidamente sobre a função reparatória, nossos doutrinadores farão alguns apontamentos interessantes que demandam comentário específico: caracterizam a reparação como “o restabelecimento do equilíbrio econômico-jurídico desfeito por ocasião do fato danoso. Volta-se para o passado, o fato já ocorrido, seja pela forma da reparação pecuniária ou pela reintegração em forma específica, ou seja, pela repristinação da situação existente” (ROSENVALD et al, 2022, pg. 639/640). Além disso, distinguem de forma interessante a responsabilização do ressarcimento, significando esta última a recomposição patrimonial do ofendido e aquela a possibilidade jurídica de imputar a um determinado sujeito a autoria de um ilícito. Com relação à conceituação da indenização/reparação como “restabelecimento do equilíbrio econômico jurídico” tem-se situação curiosa: os doutrinadores endossam as críticas de Vicenzo Roppo à função reparatória, mas parecem ignorar essas críticas em sua conceituação. De fato, não há restabelecimento do equilíbrio econômico-jurídico por ocasião da responsabilização civil do ofensor: há restabelecimento do equilíbrio econômico-jurídico relevante , isto é, o restabelecimento do equilíbrio econômico-jurídico do patrimônio da vítima. E somente dela. E é chamado por nós de relevante porque o caráter ético da responsabilidade civil é incontornável e é ele quem aponta a direção da reparação do dano – é o caráter ético que responde a pergunta “quem é que tem o dever de indenizar?”, por que é o ofensor e não a vítima? O motivo é o fundamento ético da responsabilidade civil. Após a realização de um dano, o equilíbrio econômico nunca será restabelecido, e tampouco a indenização dá conta de restabelecê-lo: a indenização meramente transfere o desequilíbrio econômico do patrimônio do ofendido para o patrimônio do ofensor. O dano tem uma eficácia destrutiva de valor, e esse valor não pode ser recriado pela mera circulação dos bens do patrimônio do ofensor para o ofendido. Isso consiste, na verdade, em evidência de que a responsabilidade civil possui sim um caráter penal. Por clareza, observe-se o diagrama abaixo:
A comparação entre o estado pré-dano e o estado pós-indenização não deixa dúvidas: o dano possui uma eficácia destrutiva de valor econômico, e o desequilíbrio ocasionado pelo ofensor não é restabelecido. Isso não causa maiores impressões no leitor, que pode até se perguntar “e daí?”, e essa pergunta reflete o que pensamos a respeito da responsabilidade civil intuitivamente: esse desequilíbrio econômico, agora transferido ao ofensor, é irrelevante. E é irrelevante porque o ofensor é culpado pelo dano, então a atribuição desse desequilíbrio econômico ao ofensor é justificada. Num raciocínio semelhante, mas com conclusão diversa Vicenzo Roppo menciona que é característico da função reparatória satisfazer o ofendido (indivíduo), mas que não satisfaz a sociedade como um todo. O motivo é que, agora, o bem destruído foi efetivamente subtraído das disponibilidades econômicas totais, como se todos nós tivéssemos empobrecido, no processo. Defende que a função que melhor atende aos interesses de toda a sociedade é a função preventiva da responsabilidade civil, veja:
“Perguntemo-nos quais podem ser as funções da responsabilidade civil, isto é, os objetivos que o instituto busca realizar. Podemos identificar três: A função compensatória é a mais imediata: é necessário compensar o lesado pela perda sofrida, reintegrar seu patrimônio injustamente diminuído, restituindo-o à consistência que possuía antes do fato danoso. Trata-se de uma função muito importante, que responde a um critério elementar de justiça substancial. No entanto, possui um limite: corresponde apenas, ou predominantemente, ao ponto de vista individual do lesado; não opera em benefício da sociedade como um todo. Se A, tendo destruído o automóvel de B avaliado em 20.000 euros, o indeniza com essa quantia, B fica satisfeito, pois se encontra na mesma situação econômica em que estava antes do fato danoso (recuperou, em forma monetária, o valor do bem destruído). Quem não se encontra na mesma situação é a sociedade, considerada em seu conjunto: mesmo após a indenização, permanece o fato de que, em relação ao estado anterior, há um automóvel a menos à disposição da coletividade; para a sociedade, esse valor está perdido para sempre (não se recupera o automóvel destruído apenas porque 20.000 euros passam das mãos de A para as de B).” (ROPPO, 2016. Cap. 42, item 5) - ênfase nossa.
A respeito desse primeiro comentário é necessário fazer algumas ressalvas: quanto à afirmação de que a recomposição econômico-jurídica aproveita apenas ao indivíduo lesado, sendo indiferente aos interesses da coletividade, soa exagerado: inicialmente porque a recomposição é o aspecto mais representativo da efetivação da reparabilidade abstrata do dano, e, como tal é reafirmação da eficácia dos nossos meios institucionais e dos valores éticos que subjazem a responsabilidade civil. Além disso, a reparação é medida de justiça e é do interesse da coletividade a realização da justiça até mesmo no mais particular dos casos. Discutivelmente interessa mais à coletividade ver a justiça sendo devidamente aplicada do que dispor economicamente de determinado bem.
Vale ressaltar, porém, que o raciocínio do jurista italiano não é nada trivial: insere-se num longo debate econômico. Ele responde negativamente à pergunta “até mesmo uma janela quebrada faz bem para a economia?”. Essa questão foi levantada por Fréderic Bastiat, em uma fábula, no seu Ce qu’on voit et ce qu’on ne voit pas (O que se vê e o que não se vê), onde um garoto arremessava uma pedra contra uma vidraça e algumas pessoas sugeriam que aquilo, na verdade, era algo positivo, porque agora o proprietário da vidraça necessitaria contratar um vidraceiro, este precisaria adquirir insumos, os vendedores de insumos necessitariam fechar negócios para suprir essa demanda e assim por diante. A janela quebrada seria o ponto de largada de toda uma movimentação econômica e esta movimentação seria positiva. Do mesmo modo, se o argumento de Vicenzo Roppo é puramente econômico, deve rejeitar essa ideia, senão seria forçado a admitir que a recomposição do dano coloca a sociedade em um patamar ainda melhor do que aquele que antecedia ao dano, porque agora a vítima vai adquirir um novo veículo, gerando lucro para a garagem, salário para seus funcionários, demanda para a montadora e assim por diante. O próprio Bastiat diria que Roppo tem razão: para o francês não se pode negar essa movimentação econômica decorrente do dano, mas isto revela apenas que estamos focados naquilo que é imediatamente visível. O que não se vê, diz ele é que “se o nosso burguês gastou seis francos em determinada coisa, não vai poder gastá-los noutra! Não se vê que, se ele não tivesse nenhuma janela para reparar, teria, por exemplo, trocado os seus velhos sapatos ou colocado mais um livro na sua biblioteca.” (1850), uma lição breve sobre o custo de oportunidade do dano. Mas é um pouco pior, explica o economista: a sociedade não ficou no zero a zero, ela empobreceu:
“Façamos agora as contas [...] Na primeira hipótese, a da vidraça quebrada, ele gasta seis francos e tem, nada mais nada menos que antes o prazer de possuir uma vidraça. Na segunda hipótese, aquela na qual o incidente não ocorreu, ele teria gastado seis francos em sapatos e teria tido ao mesmo tempo o prazer de possuir um par de sapatos e também uma vidraça. Ora, como [a vítima do dano] faz parte da sociedade, deve-se concluir que, considerada no seu conjunto, e fazendo-se o balanço de seus trabalhos e de seus prazeres, a sociedade perdeu o valor relativo à vidraça quebrada. Daí, generalizando-se, chega-se a esta conclusão inesperada: “A sociedade perde o valor dos objetos inutilmente destruídos” — e [...] mais sucintamente: “Destruição não é lucro”.” (no mesmo lugar) – ênfase nossa.
Continuando, Roppo acrescenta outro argumento em crítica à função reparatória da responsabilidade civil. Diz que, se a reparação não é do melhor interesse da sociedade, em certos casos não é do melhor interesse nem mesmo do ofendido. Literalmente:
“Podemos, portanto, dizer que a função compensatória, ainda que realize a plena satisfação individual do lesado, nunca é plenamente satisfatória do ponto de vista social. Além disso, em muitos casos, não é satisfatória nem mesmo para o próprio lesado: se X fere Y de modo a deixá-lo cego, ou mata o pai de Y, certamente Y tem direito a uma indenização em dinheiro; mas é evidente que isso não pode compensar adequadamente a perda sofrida.”(2016, no mesmo lugar) – ênfase nossa.
Aqui não fica muito claro se Roppo está enfatizando nossa incapacidade prática de mensurar perfeitamente o dano moral e estético em função de pecúnia ou se filiando-se a ideia de que qualquer quantia jamais seria capaz de recompor o dano sofrido. Aquele primeiro é um argumento de natureza bastante distinta do argumento econômico empregado para dizer que a função reparatória não atende a sociedade: o argumento econômico reconhece a destruição do dano, mas o argumento da nossa incapacidade prática de mensurar é argumento puramente epistêmico. De fato, ele poderia sustentar esse argumento independentemente do segundo, concedendo que algum valor equivaleria ao dano sofrido – mesmo que a recomposição não tenha a mesma natureza do bem perdido e ainda que não conseguíssemos saber quanto. No segundo caso, Roppo estaria dizendo que a priori e independentemente da quantia indenizatória fixada (ainda que infinitamente grande) pela diferença de natureza entre os dois bens em cotejo, um deles jamais seria capaz de compensar pelo outro. Esse último argumento parece ser assumido quase sem ressalvas pela nossa doutrina.
“A função preventiva entra em cena justamente para permitir que a responsabilidade civil atue como um instrumento eficiente não apenas do ponto de vista individual, mas também social: em vez de se limitar a intervir depois que o dano ocorreu, para redistribuir seu peso entre o lesado e o responsável, o objetivo aqui é intervir antes que os danos se verifiquem, com o intuito de impedir que se produzam ou, ao menos, reduzir seu número — obtendo-se, assim, um resultado vantajoso tanto para a sociedade quanto para os indivíduos: evitar, ou pelo menos limitar, a destruição de riqueza. A responsabilidade civil realiza esse objetivo (segundo o mecanismo já mencionado ao falarmos, em geral, da sanção) por meio da eficácia dissuasória da ameaça da indenização: uma consequência temida, já que ninguém gosta de desembolsar dinheiro. Dessa forma, a função preventiva concentra a atenção não nos (potenciais) lesados, mas nos (potenciais) responsáveis — que são, afinal, todos os sujeitos: se as pessoas sabem que, ao causarem um dano, deverão indenizá-lo, tenderão a evitar essa desagradável eventualidade comportando-se de modo a não criar as condições para que o dano ocorra — ou seja, agindo com maior atenção, prudência e competência; empregando em suas atividades dispositivos de cautela ou segurança, de modo a não causar prejuízos. O resultado é que ocorrem menos danos do que ocorreria se — na ausência de responsabilidade e de obrigação de indenizar — os sujeitos não tivessem de temer qualquer consequência pelos danos causados.” (2016, no mesmo lugar) – ênfase nossa.
Observe que o raciocínio de Roppo atribui especificamente a função preventiva alguns dos benefícios que atribuímos à função reparatória: como o proveito social. Já fizemos ressalvas com relação ao que é pressuposto nessa afirmação, mas note que Roppo não está dizendo que a responsabilidade civil não aproveita a sociedade, mas apenas ao indivíduo, diz que a função reparatória aproveita apenas ao indivíduo e não à sociedade, e a função preventiva aproveita a todos. Com isso, Roppo demonstra certa eminência dessa função em relação à função reparatória, o que – isto sim – parece ter sido internalizado pelos doutrinadores brasileiros Cristiano Chaves de Farias, Nelson Rosenvald e Felipe Braga Netto. Mas ainda aqui, cabe uma ressalva ao raciocínio de Roppo: é verdade que as funções reparatória, preventiva e punitiva possuem autonomia conceitual, mas não possuem autonomia causal. Em outras palavras: a “função reparatória” não é uma entidade real com poderes causais dentre os quais está o poder de recompor mas não o de prevenir, e tampouco a “função reparatória” é uma entidade real com poderes causais dentre os quais está o poder de prevenir mas não o de recompor. Essas funções nada causam. As funções são abstrações de efeitos produzidos pela pena imposta. Isto é, no plano dos fatos somente existe uma entidade causando os efeitos de recompor, prevenir (possíveis futuros danos) e punir o ofensor: a pena. Se admitíssemos essa confusão conceitual tratando a “função reparatória” como a entidade que produz o efeito de reparar, então seria ela, e não as demais, que possuiria eminência: porque a reparação é o ato, no mundo real, que produz os efeitos de recompor o patrimônio do indivíduo, punir o ofensor e mandar o alerta para a coletividade de que danos não passarão impune.
Por fim, Vicenzo explica a função sancionatória da responsabilidade civil:
“Outra possível função da responsabilidade civil é a função sancionatória, que, como a anterior, concentra a atenção sobretudo no responsável: aqui, o objetivo é punir o agente por seu comportamento reprovável. Essa função, portanto, só faz sentido nos casos em que a responsabilidade decorre de um ilícito, consistente na violação de alguma norma jurídica — pois apenas nesse caso há um comportamento social e juridicamente censurável do sujeito. (Mas a responsabilidade pode surgir, como já antecipado, mesmo quando não se pode imputar ao agente qualquer ilícito.)” (2016, no mesmo lugar) – ênfase nossa.
Vicenzo admite que essa função da responsabilidade civil é claramente inspirada pelas visões mais clássicas do instituto e de inspiração ética. Por isso, tal função adequa-se somente aos casos de responsabilidade civil subjetiva onde a culpa do autor do dano é objeto de consideração. Essa conclusão, porém, não parece necessária: mesmo em hipóteses de responsabilidade objetiva seria possível a discussão do dolo do ofensor como atenuante ou agravante da responsabilidade civil: a atuação dolosa ou o grau mínimo de culpa não teriam a função de caracterizar ou descaracterizar a responsabilidade civil, senão que serviriam de critérios de dosimetria da pena – para aproveitar de uma expressão cara aos penalistas. Nesse sentido a explicação de Anderson Schreiber sobre a irrelevância dos graus de culpa -para a caracterização da responsabilidade, não sua dosimetria (2024, Cap. 24, item 3.3.). Explica que “o Código Civil de 2002 [...] concede ao juiz o poder de reduzir o quantum indenizatório com base na desproporção entre a culpa do agente e a extensão do dano”. Referencia o art. 944, do Código Civil, que estabelece que diante de excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, o juiz pode reduzir a indenização. Segundo o autor, os graus de culpa continuam irrelevantes para a configuração do dever de indenizar (an debeatur), mas não para sua quantificação (quantum debeatur). De qualquer forma, entende o autor que tal regra é representativa de uma exceção e não permite majorar a responsabilização do autor do dano, apenas atenuá-la.
