Notas

1. VENOSA, Silvio. Direito Civil. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 175.
2. LACERDA, Paulo de (Org.). Manual do Código Civil. Vol 5. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos Editor, 1916. p. 324.
3. BEVILAQUA, Clovis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. Vol. II. 11ª ed. Rio de Janeiro: Editora Paulo de Azevedo, 1956. p. 129.
4. Como evidência do descontentamento que o dispositivo gerou nos meios acadêmicos, basta mencionar que na Jornada STJ 125 – ciclo de estudos sobre o novo Código Civil coordenado pelo Conselho da Justiça Federal, órgão do Superior Tribunal de Justiça – defendeu-se a adoção de projeto de lei para supressão do artigo 1641, II: "Maior de sessenta anos (CC 1641 II). Proposta de alteração legislativa: revogar o dispositivo. Justificativa: A norma que torna obrigatório o regime da separação absoluta de bens em razão da idade dos nubentes não leva em consideração a alteração da expectativa de vida, com qualidade, que se tem alterado drasticamente nos últimos anos. Também mantém um preconceito quanto às pessoas idosas que, somente pelo fato de ultrapassarem determinado patamar etário, passam a gozar da presunção absoluta de incapacidade para alguns atos, como contrair matrimônio pelo regime de bens que melhor consultar seus interesses". Disponível em <httt://www.cjf.gov.br>, Acesso em: 22 maio, 2006.
5. Eis a justificação do projeto de lei: "O Código Civil (CC) de 1916 estabelecia, em seu art. 258, parágrafo único, inciso II, a obrigatoriedade do regime de separaçãoo de bens para todo casamento de homem maior de sessenta ou de mulher maior de cinqüenta anos. Embora o legislador do novo Código tenha se dedicado a promover, sob esse aspecto, a igualdade substancial entre o homem e a mulher, ao determinar uma idade comum a ambos a partir da qual passa a valer a condicionante, logrou atrair, em contrapartida, críticas severas de diversos juristas e magistrados. Eles consideram tal imposição de regime de bens não apenas uma intervenção estatal abusiva na instituiçãoo familiar, como também uma evidente violação, de caráter discriminatório, do princípio da dignidade da pessoa humana, que se encontra consubstanciado no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal (CF). Ademais, tem-se argüido afronta também a outros dispositivos constitucionais, a saber: ao art. 5º, incisos I e X, e ao art. 226, do qual emerge o princípio da liberdade de constituir entidade familiar. Na obra em que discorre sobre a matéria (Comentários ao Código Civil, vol. 18, São Paulo: Saraiva, 2004), a doutrinadora Silmara Juny Chinelato expõe argumentos contundentes. Ela sustenta que não há razão científica para que o legislador do início do milênio considere como pessoa de pouco tino e, por isso, com necessidade de proteção da lei, a que tiver mais de sessenta anos. Longe disso, tais pessoas aportariam a maturidade de conhecimentos da vida pessoal, familiar e profissional, devendo ser prestigiadas quanto à capacidade de decidir por si mesmas. Entender que a velhice chega aos sessenta anos seria, assim, uma forma de discriminaçãoo, cuja inconstitucionalidade pode ser argüida tanto em ação direta de inconstitucionalidade como em cada caso concreto. Analogamente, a plena capacidade mental deveria ser aferida em cada caso particular, não podendo a lei presumi-la por capricho do legislador, que meramente reproduziu razões de política legislativa, fundadas no Brasil do início do século passado. A jurista conclui seu arrozoado lembrando que a vida prática nos dá incontáveis exemplos de pessoas de mais alto discernimento que ultrapassaram os sessenta anos de idade, entre elas incluídos muitos juízes e desembargadores que julgarão causas que envolvam, direta ou indiretamente, o inciso II do art. 1.641 do CC. Não me posso furtar de acrescentar que tal observação pode bem ser estendida a muitos dos parlamentares que deverão apreciar este projeto. Depreende-se, portanto, que as causas mais relevantes para a mudança do inciso II do art. 1.641 do Código Civil possuem sede constitucional. Supor, de modo apriorístico, que a pessoa, por ter atingido determinada idade - seja qual for -, tem sua capacidade de raciocínio e de discernimento comprometida, implica incorrer em patente discriminação, bem assim em ofensa ao princípio da dignidade humana. E, para harmonizar a legislação infra-constitucional com os preceitos constitucionais, cremos inarredável a revogação do inciso II do art. 1.641."
6. Artigo 1.387: "La loi ne régit l’association conjugale, quant aux biens, qu’a défaut de conventions spéciales, que les époux peuvent faire comme ils lê jugent à propôs, pourvu qu’elles me soient pás contraíres aux bonnes moeurs ni aux disposition qui suivent."
7. MESQUITA, M. Henrique (Coord.). Código Civil. 8ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. p. 328.
8. Tratado de Direito Privado. Vol. VIII. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1983. p. 214.
9. Código Civil Comentado. 1ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2003. p. 241.
10. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Apud VELOSO, Zeno. Regime matrimonial de bens. Disponível em: <//http://www.gontijo-familia.adv.br/tex042.htm>, Acesso em: 17 maio, 2006.
11. Regime matrimonial de bens. Disponível em: <//http://www.gontijo-familia.adv.br/tex042.htm>, Acesso em: 17 maio, 2006.
12. Art. cit.
13. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 17.
14. Ob. cit. p. 21.
15. Quando se tem em mente que a origem da norma objeto desta abordagem remonta ao nosso passado jurídico mais longínquo, pode ser difícil imaginar que o legislador, já então, tenha tido como destinatária a população pertencente às classes mais populares, justamente porque a inspiração elitista da legislação da época apontava para a direção contrária. Todavia, se a ratio legis que suscitamos não serviu de inspiração ao legislador dos séculos passados, certamente influenciou o atual ao optar pela manutenção da norma no Código Civil de 2002. A propósito, há notícia de que a manutenção do inciso II do artigo 1.641 foi justificada pelo Senador JOSEPATH MARINHO não em suspeita de casamento por interesse, nem de espírito patrimonialista, mas de prudência legislativa em favor das pessoas e de suas famílias, considerando a idade dos nubentes (SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Novo Código Civil comentado: arts. 1.639 a 1.652. In: FIÚZA, Ricardo (Coord.). Novo Código Civil Comentado. São Paulo, Saraiva: 2002. p. 1.455.
16. Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, p. 169.
17. Novo Código Civil: aspectos relevantes. Revista do Advogado. São Paulo: AASP, v. 22, n. 68, p. 36, dez. 2002.
18. Art. cit.