1. Introdução –Produção Judicial do Direito Fundada em Princípios Constitucionais
A decisão do Supremo Tribunal Federal que considera a prática do nepotismo ofensiva aos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade merece o apoio da classe jurídica e da sociedade brasileira. A partir de agora, temos a palavra da Suprema Corte, dizendo que o nepotismo ofende estes dois princípios republicanos e também o da igualdade, previstos nos arts. 5º e 37 da Constituição Federal. Para o STF, tais princípios constitucionais são auto-aplicáveis. Portanto, dispensam a existência de lei ordinária para disciplinar esta relevante matéria de direito público e vedar essa perniciosa prática.
Assim sendo, quando chamados a decidir sobre esta questão, os magistrados não poderão mais alegar a inexistência de norma jurídica impeditiva dessa prática tão comum na conduta de nossos governantes quanto nociva aos valores do Estado democrático e republicano. Na dicção jurisprudencial da Suprema Corte, ficou assentado que "a vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir (essa) prática, [...] que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal" (Ementa do acórdão: Recurso Extraordinário 579.951-4-RN). Vale ressaltar que, no corpo do acórdão, foram mencionadas outras decisões com entendimento semelhante do STF sobre a matéria: ADC 12 MC/DF; ADI 1.521/RS e ADI 2.661/MA.
Isto demonstra que não é de hoje a Suprema Corte vem manifestando sua posição contrária ao nepotismo, por ser este uma prática ilegítima e incompatível a forma republicana e democrática de gestão da coisa pública. Ao dizer que os princípios constitucionais da moralidade, da impessoalidade, da igualdade e da eficiência são auto-aplicáveis e, portanto, dotados da necessária carga de taxatividade e de positividade para vedar a prática do nepotismo, entendemos que a decisão do STF constitui um exemplo significativo de produção judicial do direito. É evidente que não se trata propriamente de atividade criadora da lei, no sentido do direito genérico e abstrato, que é função exclusiva do Poder Legislativo, no âmbito do Estado Democrático. O que fez o STF foi tão somente dar ao direito consagrado no espaço normativo dos referidos princípios, o seu sentido de certeza jurídica e o seu âmbito de incidência aos casos concretos da vida política e social. Para tanto, em face de dúvidas e incertezas que ainda envolviam a hermenêutica constitucional sobre a matéria, o acórdão em análise fixou o sentido semântico acerca do conteúdo jurídico de tais princípios e demarcou-lhes o âmbito de aplicação da força normativa que dali emana.
No entanto, conforme veremos abaixo, a decisão da Suprema Corte parece ter criado uma perigosa exceção, que pode comprometer seriamente todo o esforço feito até agora em favor da moralização da administração pública brasileira.
O objetivo deste trabalho é de fazer uma rápida análise dos argumentos jurídicos utilizados pelo ministro Ricardo Lewandowski, relator do RE, para fundamentar o seu voto acolhido por unanimidade. Tem o objetivo, também, de discutir rapidamente sobre a extensão ou campo de incidência da proibição da prática do nepotismo e, finalmente, refletir se é possível a existência de uma prática nepótica não ofensiva aos princípios acima referidos.
2. Prática Generalizada do Nepotismo e Democratização da Administração Pública Brasileira
É preciso ressaltar que a perniciosa prática de nomear parentes próximos para cargosem comissão, sempre esteve presente vida política brasileira. A história registra que, já na carta escrita ao rei de Portugal, o escrivão Pero Vaz de Caminha fez um pedido para nomeação de um sobrinho para um cargo na administração pública. Como a decisão do STF foi proferida na análise de um Recurso Extraordinário interposto pelo Ministério Público do Rio Grande do Norte, contra a contratação de parentes no município de Água Nova, verifica-se que o nepotismo - que começou com a chegada dos portugueses a estas terras paradisíacas - alastrou-se durante o período colonial e encontra-se profundamente enraizado na cultura política da vida pública brasileira.
Hodiernamente, conforme assinalou o ministro-relator Ricardo Lewandowski, o favorecimento de parentes por parte de alguém que "exerce o poder na esfera pública ganhou significado pejorativo". A nosso ver, esse juízo de valor feito pela opinião pública sobre a conduta anti-ética de governantes somente é possível no âmbito do Estado de Direito e em face de princípios constitucionais, próprios do sistema democrático contemporâneo. Longe já vão os tempos em que imperava a figura do "funcionário patrimonial", expressão cunhada por Sérgio Buarque de Holanda e citada pelo ministro-relator, que usava a administração pública para benefício próprio e de seus familiares. No Estado republicano e democrático, os governantes e agentes políticos devem pautar sua conduta pública com base na ética, na impessoalidade, na eficiência e com respeito à igualdade de todos os demais, conforme prescrevem expressamente os mencionados princípios constitucionais.
Apesar do sentido pejorativo e imoral que apresenta o nepotismo, dificilmente, vamos encontrar algum município ou Estado brasileiro sem parentes próximos do mandatário, exercendo cargos comissionados. No Poder Legislativo, verifica-se que a situação é ainda mais nepótica e escandalosa. Tanto que, após a decisão do STF, há grande expectativa em relação à exoneração dos inúmeros parentes de senadores, deputados e vereadores ocupando cargos comissionados.. Ainda não se tem notícia dessa esperada onda moralizadora de exonerações.
Cabe assinalar que a prática do nepotismo já havia sido proibida pelo Conselho Superior de Justiça, no âmbito do Poder Judiciário brasileiro (ADC 12-MC/DF). Com a decisão do STF, a proibição vale agora para todo país e os três poderes em nível federal, estadual e municipal.
Como a Súmula proibitiva, aprovada pelo STF, não tem força de lei - esta é uma manifestação de vontade de competência exclusiva do Poder Legislativo, que já deveria ter se pronunciado sobre o assunto - é possível que autoridades públicas mantenham, ainda, parentes próximos em cargos comissionados. Daí a necessidade de uma séria ação fiscalizatória da parte dos meios de comunicação social, da sociedade civil organizada e, principalmente, do Ministério Público. É preciso que ocorra uma firme reação das forças democráticas de todo o país para que essa prática abusiva e imoral venha a ser efetivamente erradicada do âmbito da administração pública brasileira.
3. Eficácia dos Princípios Constitucionais e Proibição do Nepotismo
Hoje já não se discute mais sobre a força normativa dos princípios constitucionais. Longe vai a época em que os princípios, embora admitidos pela jusfilosofia, eram vistos como fenômenos metajurídicos. A doutrina jusnaturalista colocava os princípios num plano abstrato. Portanto, não podiam ser dotados de efetividade e eficácia jurídica para aplicação aos caos concretos. Constituíam apenas idéias vagas, que transitavam num mundo de abstrações e que pairava muito acima da realidade jurídica cotidiana. Superada também está a fase do positivismo jurídico que prevaleceu no século XIX, até metade do século passado e olhava os princípios jurídicos como uma fonte normativa subsidiária do próprio direito positivo. Agora, vivemos um outro momento histórico. Os princípios jurídicos são considerados como diretivas de caráter geral, normas fundamentias e determinantes e como balizas normativas. Em consequência, a ciência jurídica contemporânea ou pós-positivista entende que os princípios são normas jurídicas dotadas de indiscutível normatividade e positividade.
Tanto que, com apoio em J. J. Gomes Canotilho, o ministro-relator enfrenta esta questão afirmando que "os princípios, longe de configurarem meras recomendações de caráter moral ou ético, consubstanciam regras jurídicas de caráter prescritivo, hierarquicamente superior às demais e positivamente vinculantes". Fundamentando a tese da força normativa e de positividade dos princípios jurídicos, o ministro-relator cita, ainda, trecho do voto proferido pelo ministro Gilmar Mendes, no julgamento da ADC 12-MC/DF, afirmando que "a indeterminação semântica dos princípios da moralidade e da impessoalidade não podem ser um obstáculo à determinação da regra da proibição ao nepotismo". Reiterando lição de Garcia de Enterria, o ministro Gilmar Mendes assinala que, na estrutura de todo o conceito indeterminado ocorre um "núcleo fixo" ou "uma zona de certeza" e conclui: "A vedação ao nepotismo é regra constitucional que está na zona de certeza dos princípios da moralidade e da impessoalidade".
O ministro Ricardo Lewandowski reconheceu que o nepotismo fere, também, o princípio da eficiência, agora constitucionalizado por meio da EC 19/1998. Como as nomeações de parentes para cargos comissionados contemplam, em regra, pessoas sem interesse no desempenho da função pública e sem a necessária capacitação técnica, a prática do nepotismo "vulnera também o princípio da eficiência". Entende o ministro, com inteira razão, que ocorre aí "um evidente desvio de finalidade, porquanto permite que o interesse privado, isto é, patrimonial, no sentido sociológico e também vulgar da expressão, prevaleça sobre o interesse coletivo".
O ministro-relator lançou mão de uma expressão do ministro Marco Aurélio para firmar o entendimento de que a nomeação de parentes próximos para cargos que não exigem concurso público, além de ofender os princípios constitucionais já mencionados, "fere também o princípio da isonomia, porque prevalece o nefasto ‘QI’, o popular ‘quem indica’".
Assim sendo, no julgamento do RE sob exame, restou claro o firme entendimento do STF de que a prática do nepotismo viola os princípios constitucionais da moralidade, da impessoalidade, da igualdade e, ainda, da eficiência, todos fundamentais para a adequada, correta e democrática condução da administração pública.
4. Nomeação de Agentes Políticos para Cargos Políticos: Pode Haver uma Forma de Nepotismo Ilegal e outra Legal?
Diante dos argumentos jurídicos constantes do corpo do acórdão, dos quais apenas alguns deles foram selecionados para os comentários aqui formulados, não podemos esperar que o STF venha a avalizar o entendimento de que é legítima a nomeação de parentes próximos "para cargos políticos, exercidos por agentes políticos". Ou seja, na esfera da administração municipal, o prefeito poderia nomear filhos, irmãos, cônjuges ou sobrinhos para exercer o cargo de secretário municipal. A mesma exceção valeria para permitir que o presidente da República e os governadores possam nomear parentes para exercer a "função política" de ministros federais e secretários estaduais, respetivamente.
A indagação se explica porque o ministro-relator não acatou o pedido de afastamento de um "agente político" ocupante de cargo em comissão e que é parente do prefeito daquele município potiguar. A negativa para acatar o pedido anulação do ato de nomeação baseou-se em pacífica jurisprudência, no sentido de que não cabe ao STF "atuar como legislador positivo, sendo-lhe vedado inovar o sistema normativo, função reservada ao Poder Legislativo. O provimento integral do RE, com efeito, revelaria flagrante extravasamento de competência, com ofensa ao princípio constitucional da separação dos poderes".. Em todo caso, a ementa do acórdão não faz qualquer referência, nem ressalva em relação aos chamados "agentes políticos". Fica, portanto, a indefinição ou indeterminação semântica quanto a essa questão específica.
O que deixa dúvida e preocupa, no entanto, é a declaração do presidente Gilmar Mendes concedida logo após a sessão de julgamento. Sinalizando para uma contraditória hermenêutica da Corte de Justiça sobre a matéria, procurou justificar a legitimidade dessa infeliz hipótese de exceção à regra com o exemplo dos irmãos Kennedy. Parece que ainda não superamos a velha e discutível filosofia tupiniquim de que "o que foi uma vez bom para os Estados Unidos, é bom também para o Brasil".
O argumento é anti-republicano, desprovido de lógica e ofende os princípios da razoabilidade e da isonomia. Realmente, parece não ter lógica jurídica dizer que os cargos de ministro e de secretário estadual ou municipal pressupõem que seus ocupantes gozem de um maior grau de confiança do que os demais ocupantes de cargos comissionados. Na verdade, todos estes, por ocuparem cargos e funções de livre escolha, devem gozar da estrita confiança da autoridade nomeante.
Penso que será profundamente lamentável se o STF admitir essa perigosa exceção. Ficaria assim: para a maioria dos cargos comissionados, a nomeação de parentes próximos estaria proibida por ofender os princípios da moralidade e da impessoalidade; no entanto, para os chamados cargos políticos, a nomeação de parentes seria lícita e não ofenderia a estes dois princípios constitucionais tão importantes para a condução da administração pública brasileira de forma mais eficiente e segundo os preceitos da ética.
Se esta exótica hermenêutica dos referidos princípios constitucionais vier a prevalecer, estaremos correndo o sério risco de conviver com nocivos clãs encastelados nas administrações estaduais, municipais e federal. Todos respaldados por essa contraditória hermenêutica sumular da Suprema Corte. Prefeitos e governadores deste país, agora confortados por esse entendimento jurisprudencial, manterão seus parentes na elevada função comissionada de secretários municipais ou estaduais. O pior já está acontecendo: notícias recentes informam que alguns mandatários já estão criando novas secretarias e promovendo seus familiares de funções comissionadas inferiores para integrar o primeiro escalão de suas respetivas administrações públicas.
Cremos que não atende ao mínimo de razoabilidade admitir-se duas formas de nepotismo: uma perniciosa à vida da administração pública, por ser imoral, ilegítima e ofensiva aos princípios constitucionais já referidos e outra perfeitamente lícita, compatível com tais princípios. A ação nepótica, em qualquer situação apresentada, tem a mesma natureza anti-ética. Em qualquer nível em que ocorra, ofende da mesma forma e com o mesmo nível de intensidade os princípios constitucionais consagrados no art. 37, da Constituição Federal. Por isso, cremos que não é possível cindir o nepotismo em duas categorias opostas quanto ao conteúdo ético da conduta para classificá-lo em "nepotismo legítimo", porque conforme à ética e ao direito e "nepotismo ilegítimo", porque contrário à moral e à própria lei.
Se fosse possível estabelecer um juízo de valor classificatório capaz de identificar um tipo de nepotismo aceitável em face da Constituição, evidentemente que não seria o caso das nomeações para cargos de ministros federais e secretários estaduais ou municipais, de parentes próximos da autoridade mandatária. É justamente nas nomeações de filhos, irmãos, cônjuges e cunhados para os cargos do primeiro escalão da administração pública, que a prática nepótica apresenta um maior grau de imoralidade e de perniciosidade. Em regra, essa perniciosa forma de partilha entre membros do clã familiar de cargos de provimento sem concurso público, além do seu caráter imoral e da ausência do requisito da impessoalidade na escolha, é a que mais profundamente ofende os princípios da eficiência e da igualdade. É fato público e notório que o critério de escolha não é a capacidade, nem a aptidão para o trabalho, mas a identidade de sangue que corre nas veias do mandatário e de seu parente protegido.
Quanto à violação do princípio da igualdade, vale citar a lição contida no acórdão, quando esclarece que o ponto central do debate na questão do nepotismo, não é a natureza do serviço realizado pelos parentes indevidamente beneficiados, "mas a forma do provimento dos cargos que ocupam, que se deu em detrimento de outros cidadãos igualmente ou mais capacitados para o exercício das mesmas funções, gerando a presunção de dano à sociedade como um todo". Diante deste entendimento, não podemos compreender que o STF venha a dar uma interpretação ambígua ao conteúdo normativo dos princípios constitucionais aqui examinados para admitir a existência de duas formas de nepotismo, uma legítima e outra ilegítima.
Se a regra de proibição absoluta de nomeação de parentes próximos para cargos em comissão (aí incluídos os chamados "agentes políticos") não for vedada pelos tribunais, iremos seguramente conviver com uma forma mais selecionada, sofisticada e elitizada de nepotismo. É o que poderá ser chamado de Nepotismo Top.
