6. Litisconsórcio e assistência
Na ação civil pública é possível o litisconsórcio ativo e passivo. Como ensinam os Professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery ele é facultativo e, "(...) no plano do direito material, podemos definir esse litisconsórcio facultativo como sendo unitário, já que o juiz não poderá decidir a lide de forma diferente para os litisconsortes ativos." [108]
Informa Rodolfo de Camargo Mancuso que "pode dar-se a formação de um litisconsórcio ulterior, decorrente do ingresso de um co-legitimado que intervém na ação já proposta e formula pedido próprio, mas que guarda afinidade com a prestação original" _ segundo o autor, ter-se-á intervenção litisconsorcial voluntária, salientando a controvérsia doutrinária brasileira acerca do tema, e citando José Marcelo Menezes Vigliar que, valendo-se da doutrina de Hugo Nigro Mazzilli e Cândido Rangel Dinamarco afirma, "se houver habilitação de um dos co-legitimados em demanda já em curso, poderá ocorrer hipótese de litisconsórcio ulterior (quando aquele que intervém adita a inicial, modificando o seu objeto), ou então de mera assistência litisconsorcial, quando houver o ingresso sem a alteração da demanda já proposta." [109]
Já para os Professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, "como o nosso direito processual não admite a constituição superveniente de litisconsórcio facultativo unitário, instaurada a relação processual por um dos co-legitimados, os outros que quiserem participar do processo terão que ingressar na qualidade de assistentes litisconsorciais... a assistência pode ocorrer também no pólo passivo da relação processual." [110]
7. Transação e compromisso de ajustamento de conduta
No que respeita ao compromisso de ajustamento, ensinam os Professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery que "o texto inspirou-se na revogada LPC 55 par. ún. Qualquer entidade pública legitimada pela LACP 5º ou CDC 82 pode tomar do interessado compromisso, que pode ter como objeto obrigação de dar, fazer ou não fazer. O CPC 645, com a redação dada pela L 8953/94, permite expressamente que obrigação de fazer ou não fazer seja instituída por meio de título executivo extrajudicial. Assim, a obrigação de fazer ou não fazer fixada em compromisso de ajustamento ou em qualquer outro título executivo extrajudicial, caso inadimplida, enseja execução específica, sem prejuízo da multa estabelecida no título, que pode ser cobrada pela via da execução por quantia certa... não só o compromisso de ajustamento tomado pelos órgãos públicos legitimados constitui título executivo extrajudicial. O CPC 585 II, com redação dada pela L 8953/94, estabelece ser título executivo extrajudicial o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública e pelos advogados dos transatores." [111]
8. Multa
Há que se distinguir duas multas de natureza bastante distinta na Lei 7.347/85: a multa diária e a multa liminar.
A multa diária se assemelha ao instituto das astreintes [112] originário do direito francês.
O devedor da obrigação de fazer ou não fazer, em face desta multa, vê-se desestimulado em não cumprir a obrigação avençada. Isso porque, sua característica fundamental é a natureza coercitiva que se consubstancia no valor elevado a ser pago no caso de inadimplência obrigacional.
A multa diária não se caracteriza como uma condenação reparatória. O juiz, quando de sua fixação deve levar em conta a necessidade de atingir um valor suficiente para motivar o devedor sem, no entanto, com este valor que poderá aumentar conforme os dias passem levá-lo á impossibilidade de cumprir com a obrigação originada do dano.
Já a multa liminar tem sua fixação ad cautelam, no início da lide, sem apreciação do mérito causal e, no que respeita à sua exigibilidade assim é a lição dos Professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: "a multa é devida desde o descumprimento da liminar, mas exigível somente após o trânsito em julgado da sentença de procedência do pedido. Sendo este improcedente, não será mais devida a multa, por força da eficácia ex tunc da sentença, retroagindo a liberação do pagamento à data da concessão da liminar revogada pela sentença." [113]
9. Fundos para reconstituição de bens lesados
As indenizações por danos causados aos direitos transindividuais revertem-se a um fundo gerido por um Conselho Federal _ Fundo Federal Gestor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos _ ou Conselhos Estaduais, de que participam o Ministério Público e representantes da comunidade. Os recursos destes fundos se destinam á reconstituição dos bens lesados. Os Professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery informam que "as doações de pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, também integram o patrimônio do fundo. (...) o Conselho que administra o FDD _Fundo Federal de Defesa dos Direitos Difusos _ deve ser informado da propositura de toda ACP, de sua natureza, de depósito judicial, bem como do trânsito em julgado da sentença, quando a ACP tiver de ser julgada pela justiça federal (D 1306/94 11). Quando a ACP tiver tramitando na justiça estadual, não incide a regra do D 1306/94 11. (...) Havendo lesão irreparável ou de recomposição impossível, a destinação da indenização deverá ser realizada pela administração do fundo da melhor maneira possível, com certa maleabilidade de acordo com o caso concreto, mas de forma a não desvirtuar a finalidade do fundo." [114]
10. Coisa julgada
Nas palavras dos Professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, "a LACP criou a exemplo do que dispõe a LAP 18, um sistema diferenciado de limites subjetivos da coisa julgada: o da eficácia erga omnes do comando da sentença de mérito. (...) o efeito erga omnes da coisa julgada, decorrente de sentença proferida na ACP, inibe a repropositura da mesma ação civil pelo autor ou por qualquer outro co-legitimado ao ajuizamento das ações coletivas, deixando a salvo apenas os particulares em suas relações intersubjetivas. (...) os efeitos erga omnes da coisa julgada somente ocorrerão se considerada infundada a pretensão. Se a improcedência se der por falta ou insuficiência de provas, não se forma a autoridade da coisa julgada sobre a sentença proferida na ACP. (...) No caso de sentença de improcedência, haverá coisa julgada somente se a sentença reconhecer ser infundada a pretensão, com fundamento da prova plena dos autos. (...) a condenação genérica proferida na ação coletiva terá de ser individualizada na futura demanda individual, para a qual o interessado se servirá da coisa julgada proferida na ação coletiva." [115]
11. Ponderações finais
a)O Direito seja como ciência, seja como instrumento de Poder fomenta e acompanha o desenvolvimento social. Nos dois aspectos ele busca o equilíbrio na sociedade, ou ainda, aquilo que podemos chamar de Justiça possível.
b)As sociedades contemporâneas atingiram um nível de complexidade que exige do Direito, como instrumento que é de realização da Justiça possível, soluções para a conflituosidade que se estabelece e, mesmo aprioristicamente, delineie processos que permitam que as relações sociais não atinjam situações críticas que possam ensejar o conflito.
c)A defesa coletiva em juízo não é a solução para a crise de acesso à Justiça cujo crescimento se observa há algumas décadas. Trata-se, na verdade, de uma mudança de paradigma em relação a bens e valores que sempre existiram, mas que em razão da sistemática processual devem ser tutelados tendo-se em conta a pluralidade de indivíduos a quem interessa sua preservação.
d)O rol de legitimados da ação civil pública _ Ministério Público, Administração Pública e associações _ revela uma gama de autores ontologicamente vocacionados para a defesa coletiva. Não apenas por que a lei objetivamente assim impõe, mas também pelas características intrínsecas a cada um.
e)O Ministério Público mostra-se o legitimado de atuação indiscutivelmente mais prolífica, o que se explica por seu perfil constitucional.
f)A legitimação da Administração Pública Direta _ União, Estados-membros e Municípios _ e da Administração Pública Indireta_ autarquias, empresas públicas, fundações e sociedades de economia mista _ faz surgir um paradoxo. De todos os co-legitimados é a Administração Pública, na condição de gestora da coisa pública e maior interessada na proteção dos interesses transindividuais, quem deveria ter a atuação mais marcante como propositora de ações civis públicas, por outro lado, não é isso que ocorre quando se compara a atuação da Administração Pública Direta ou Indireta com a atuação do Ministério Público.
g)No que respeita às associações civis, muito pertinente sua inclusão no rol de legitimados, uma vez que na condição de organismos aglutinadores de indivíduos ou entidades que partilham ideais comuns, tem-se uma forma de dar à sociedade civil instrumento para uma atuação mediata, o que é salutar para o processo de amadurecimento e solidificação das instituições.
h)Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz tem atacado a questão do equilíbrio participativo entre os co-legitimados no que respeita à propositura da ação civil pública, quando disserta sobre a disseminação da prática de "associações, partidos políticos e cidadãos, isolada ou coletivamente, representarem ao Ministério Público para apuração de fatos possivelmente lesivos aos interesses difusos (...) se, por um lado é até natural que assim seja, pois jamais disporiam um particular, uma associação ou mesmo um partido político dos instrumentos dados ao Ministério Público para investigação desses fatos, por outro lado não deixa de preocupar a larga preponderância dessa instituição quando se trata de atuação em defesa de interesses difusos (com certeza é ela responsável pela atuação em mais de 90% dos casos). Preocupa, pois esse é um sintoma claro da fragilidade de nossa democracia, na medida em que revela o grau ainda incipiente de organização da chamada "sociedade civil", a grave crise nacional da educação, a baixa consciência dos cidadãos quanto aos seus direitos mais elementares, o sentimento generalizado de impotência diante da impunidade." [116] Mais recentemente, o mesmo autor afirmou que a marcante presença do Ministério Público na condição de autor de ações civis públicas, é um reflexo meritório do Parquet, pela confiança que conquistou junto à sociedade e seus organismos... a multiplicação de casos a cargo do Ministério Público expõe a meu ver a instituição a graves riscos, como o do indevido inchaço de seus quadros, o da banalização e burocratização da atuação, e, sobretudo, o da perda de eficiência no enfrentamento das questões mais sérias e de maior relevância social." [117]
i)Rodolfo de Camargo Mancuso, acerca da participação dos entes políticos informa que, "... enquanto União, Estados, Municípios, Distrito Federal, não raro, defrontam-se com pressões e injunções de caráter político que muita vez obstaculizam o ajuizamento de ações dessa natureza, e as associações, a seu turno, enfrentam dificuldades estruturais e financeiras para ajuizar as ações e mantê-las em andamento, tais adversidades não assombram o Ministério Público, que goza de independência funcional e orçamentária, a par de dispor do poderoso instrumento do inquérito civil (art. 9º e parágrafos da Lei 7.347/85)." [118]
j)É inquestionável que o sucesso do instituto chamado Termo de ajustamento de conduta estabelecido ainda em sede administrativa, no trâmite do inquérito civil, tem conseqüências salutares, tanto no desafogamento do sistema judiciário, quanto na demonstração de um certo amadurecimento da sociedade civil e fortalecimento das instituições, o que, obviamente, é um processo lento de que dependem alguns fatores, sendo talvez o mais importante deles a educação.
k)Em tempos em que países não são mais nações, mas "Economias"; interesses meramente econômicos patrocinam guerras desnecessárias; empresas elegem e depõem governantes; o meio ambiente é destruído para atender a interesses econômicos e transitórios e; o indivíduo perdeu sua singularidade passando a interessar ao mercado na condição de "consumidor" é imperioso o surgimento de instrumentos de equilíbrio como a ação civil pública que congregando indivíduos difusa ou coletivamente equipara-os às forças destrutivas que os antagonizam criando condições de embate mais adequadas e justas.
l)Todos os direitos transindividuais são importantes e impreterivelmente essenciais à sociedade. No entanto, talvez o mais excelente dentre todos respeite à já mencionada educação, que deve ser ministrada à criança e ao adolescente, pois, uma vez sedimentada e bem aprendida permitirá ao homem do futuro a convivência ausente de conflitos e respeitosa aos valores cujo interesse transcenda à individualidade.
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