1. PRISÕES POSSÍVEIS NO BRASIL
Acerca das espécies de prisão, há uma distinção simplista da qual eu não gosto. Distinguem-se as prisões em civis e criminais, de acordo com a autoridade judicial que as determina. Assim, são prisões criminais as decorrentes de determinações de Juízes Criminais e prisões civis as emanadas de outros juízes. Esta classificação, por reunir muitas espécies diversas em um único grupo, deve ser evitada.
Prisão decorre do latim prehendere, que significa prender, segurar ou agarrar coisa ou pessoa. Por isso, não se pode admitir manter uma pessoa impedida do direito de ir vir para averiguação ou como detenção decorrente do poder de polícia estatal sem justo motivo. Acerca da matéria, podem ser destacados, na CF, os seguintes dispositivos:
"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
(...)
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
(...)
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;
(...)
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
(...)
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
(...)
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;
LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;
LXVIII - conceder-se-á habeas-corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão".
A prisão importará em perda da liberdade, mas a pessoa deve manter todos seus direitos não atingidos pela sentença condenatória. Quanto às prisões que não consituirem penas, maior razão existirá para o tratamento carcerário que respeite à dignidade da pessoa humana.
Prisão civil seria a sanção civil que importasse em perda da liberdade. Esta inexiste no Brasil, restando evidente que a CF não consagra qualquer prisão civil. Ela admite a prisão administrativa do militar, mas a prevista no art. 69 da Lei n. 6.815, de 19.8.1980, em que o Ministro da Justiça poderia determinar a prisão do estrangeiro por 90 dias, encontra óbice no art. 5º, inc. LXI, da CF.
A prisão do depositário infiel e a do alimentante que injustificadamente deixar de prestar os alimentos devidos têm a natureza de prisão coercitiva, não visam à punição dos infratores, mas a forçá-los a adimplirem suas obrigações. [01] As prisões criminais se dividem em prisões sanções (decorrentes de sentenças condenatórias) e prisões processuais (estas têm naturezas cautelares).
A prisão em flagrante é aquela que se dá no momento do crime ou logo após a sua concretização [02]. Ela constitui espécie de prisão cautelar, assim como as prisões temporária, preventiva, decorrentes de sentença de pronúncia e de sentença condenatória recorrível. [03] Como cautelares que constituem, devem estar calcadas nos pressupostos básicos de todas medidas cautelares, a saber: fumaça do bom direito (fumus boni iuris) e perigo da demora (periculum in mora) do provimento judicial.
2. A LIBERDADE PROVISÓRIA E O RELAXAMENTO DA PRISÃO
A liberdade provisória, com ou sem fiança, será concedida nos casos em que a lei prevê (CPP, art. 321-323), sendo que a previsão do art. 310, parágrafo único, do CPP, instituída pela Lei n. 6.416, de 24.5.1977, desnaturou liberdade provisória com fiança.
A necessária racionalidade da decisão judicial está a exigir maior coerência dos Juízes Criminais que arbitram fianças, as quais funcionam como garantias e deveriam ser denominadas de cauções criminais. Com efeito, nos delitos mais graves, a liberdade provisória será sem fiança, enquanto nos menores, segundo o CPP, a liberdade dependerá de fiança. Isso foi minimizado pelas novas leis pátrias, mormente pela Lei n. 9.099, de 26.9.1995, mas sem resolver completamente a incoerência legislativa.
A prisão ilegal será relaxada e a que estiver tecnicamente correta poderá resultar em liberdade provisória. Isso se dará sempre que não estiverem presentes os requisitos para a prisão preventiva (CPP, art. 310, parágrafo único), o que é correto, embora haja resistência judicial à liberdade provisória, porque a pessoa até o trânsito em julgado de sentença condenatória manterá em seu favor o estado de inocência.
Qualquer prisão ilegal poderá ser atacada por habeas corpus (CF, art. 5º, inc. LXVIII), salvo a prisão disciplinar do militar (CF, art. 142, § 2º). Também, caso uma pessoa venha a ser processada criminalmente ilegalmente poderá impetrar habeas corpus em seu favor, salvo nas hipóteses em que a única pena possível for a multa, visto que esta não poderá ser convertida em prisão (STF, Súmula n. 693). Obviamente, em tais casos em que o habeas corpus não for cabível, admissível será o mandado de segurança.
3. INTERNAÇÕES PREVISTAS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
A Lei n. 10.216, de 6.4.2001, dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em saúde mental. Ela estabelece:
"Art. 6º A internação psiquiátrica somente será realizada mediante laudo médico circunstanciado que caracterize os seus motivos.
Parágrafo único. São considerados os seguintes tipos de internação psiquiátrica:
I - internação voluntária: aquela que se dá com o consentimento do usuário;
II - internação involuntária: aquela que se dá sem o consentimento do usuário e a pedido de terceiro; e
III - internação compulsória: aquela determinada pela Justiça".
A internação é tratamento e deve ser excepcional, só sendo admissível quando as medidas extra-hospitalares não se mostrarem suficientes (Lei n. 10.216/2001, art. 4º). Por isso, é necessário modificar a cultura judicial, construída no sentido de pretender uma patética legalidade que determina a internação sempre que o fato definido como crime concretizado tiver pena cominada de reclusão (CP, art. 97, caput).
O doente mental incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de se conduzir conforme seu próprio entendimento pode praticar fato típico e ilícito, mas não é imputável. Por isso, faltar-lhe-á culpabilidade, razão de não poder praticar crime. Destarte, estará sujeito à medida de segurança e não à pena.
A ocorrência do crime é condição objetiva de punibilidade. Consequentemente, entendo que a medida de segurança não tem o aspecto de sanção, mas de medida administrativa decorrente do poder de polícia estatal. É desumano pretender ver na medida de segurança certa espécie de sanção a ser imposta ao doente mental.
O CP exige que a internação se dê em local com características hospitalares (art. 99), bem como a Lei n. 10.216/2001 tem especial precoupação com a preservação da dignidade humana, o que não se verifica na prática. Desse modo, a maioria das ilegalidades exercidas na execução das medidas de segurança são praticadas com a chancela judicial e com manifestações favoráveis do Ministério Público.
Como a internação, na prática, constitui espécie de prisão ilegal, pode ser atacada por meio de habeas corpus, a fim de resgatar a liberdade atingida por um nevasto sistema estatal que não se prepara para respeitar direitos fundamentais dos nossos doentes mentais.
É admitida a internação provisória, a ser determinada pela justiça criminal (CPP, art. 152, § 1º). Todavia, é oportuna a lição de Maurício Kuehne: "Parece-nos, contudo, que os requisitos da medida de segurança em caráter provisório devam ser os mesmos que ensejam a decretação da custódia cautelar". [04]
O condenado que apresentar sintomas de doença mental, antes do Juiz da Execução decidir sobre o incidente de conversão da pena em medida de segurança, poderá transferi-lo provisoriamente para manicômio judicial, mas a conversão da pena em medida de segurança não admitirá reversão da situação, isso em face da adoção do sistema vicariante. [05]
A Lei n. 11.343, de 23.8.2006, não inova significativamente em relação ao sistema vicariante (ou da substituição). Ela prevê a absolvição do inimputável com imposição de medida de segurança, no caso de dependência (art. 45). No entanto, tratando-se de sentenciado semi-imputável, o Juiz não poderá substituir a pena por medida de segurança, não sendo aplicável o art. 98 do CP, porque o art. 46 prevê unicamente a imposição de pena reduzida. E, mesmo estando previsto o tratamento compulsório no art. 47 da Lei n. 11.343/2006, sustento que não foi adotado o sistema do duplo-binário, mas assistência à saúde [06].
Outra internação possível é a do adolescente. A criança e o adolescente são inimputáveis (CF, art. 228 e CP, art. 27). Estes não praticam crimes, mas atos infracionais (Lei n. 8.069, de 13.7.1990, art. 103), estando as crianças sujeitas unicamente às medidas protetivas do art. 101 da Lei n. 8.069/1990.
Ao adolescente é possível impor as medidas sócio-educativas do art. 112 da Lei n. 8.069/1990. Dentre elas surge a internação, a qual terá prazo máximo de 3 anos (art. 121, § 3º). Outrossim, é possível a internação provisória, pelo prazo máximo de 45 dias (art. 108).
A internação não pode ter o aspecto de sanção, mas de medida que pretende atender aos necessários fins sócio-educativos da medida. De outro modo, a medida protetiva deve ser vista como atividade estatal para proteção da criança. E, finalmente, o doente mental terá direito a tratamento.
Há um sério equívoco na prática forense. Observe-se que a CF dispõe:
"Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
(...)
§ 3º - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:
(...)
V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade".
O grande problema do Brasil é anterior ao criminal, sendo que não se respeita nada. A prática é a de internar provisoriamente todo adolescente que concretizar ato infracional grave. Não se examina adequadamente os maléficos reflexos da medida e já se lança o adolescente em uma prisão para menores, como se estivessem fazendo um bem para alguém que está na peculiar situação de pessoa em desenvolvimento.
O tratamento reeducativo não pode estar presente na Lei n. 8.069/1990, visto que ela se volta às pessoas que ainda não foram educadas. Por isso, é necessário atentar para as peculiaridades do aspecto educativo da medida, colocando os adolescentes em locais apropriados. Todavia, o que se vê é o absurdo de determinar o recolhimento de uma adolescente de 15 anos em uma cela em que estavam presos vários homens.
É notório o caso da menina que foi presa em Abaetetuba, Estado do Pará, fato alardeado pela imprensa no mês de novembro de 2.007. Concluiu-se depois que a adolescente tinha problemas mentais, agravados pelas violências sexuais que sofreu no cárcere para obter alimentação.
A proteção ao doente mental é constitucional (CF, art. 227, § 1º, inc. II), sendo que a Lei n. 8069/1990 faz referência expressa ao adolescente doente mental, o qual deve ser colocado em local adequado (art. 112, § 3º). Normalmente, o que há é a violação aos direitos fundamentais dos adolescentes e doentes mentais, ao determinar suas internações em locais que sabem não atenderem ao previsto na Constituição Federal e todo ordenamento jurídico pátrio.
Não vejo a sentença que absolve o réu e impõe medida de segurança como absolutória imprópria porque não vejo a medida de segurança como sanção. O mesmo posso dizer da sentença que determina a adoção de medida protetiva ou medida sócio-educativa. Aliás, concordo com Paulo Vasconcelos Jacobina, no sentido que há um descompasso entre o CP, a LEP e a Lei n. 10.216/2001, bem como a solução não deveria estar no âmbito da Justiça Criminal. [07]
4. DIGNIDADE, PERSONALIZAÇÃO DA PENA E DIREITO EXTERNO
A dignidade da pessoa humana emerge como fundamento da República Federativa do Brasil (CF, art. 1º, inc. III), sendo que o STF vem declarando que os tratados e convenções de Direito Internacional que versam sobre direitos fundamentais da pessoa humana, ratificados pelo Brasil, constituem normas materialmente constitucionais.
Diante do notório caso Nardoni, em que o pai e a madrasta de uma menina são suspeitos de terem atirado a criança pela janela de um apartamento, matando-a, resolveu-se fazer um debate multidisplinar sobre o papel da mídia nas investigações criminais. Não bastasse a exposição da intimidade da vida dos suspeitos, ofensiva à honra e à dignidade, Psiquiatras e Psicólogos passaram a veicular na mídia que o problema estaria na familia do pai biológico da criança.
No debate mencionado, ouvi uma professora do curso de Psicologia do UniCEUB dizer que haveria uma psicopatia familiar. Em tal momento, intervi porque considero absurdo fazer um julgamento sumário e, ante as informações prestadas pelos meios de comunicação de massa, encontrar uma suposta verdade. O pior foi a construção violadora do princípio da personalização da pena, em que a culpa não mais está no suposto executor do delito, mas em seus genitores.
No plano cível, a reparação do deno pode ser exigida dos representantes dos inimputáveis, em face de eventual culpa in vigilando dos mesmos. Todavia, em matéria criminal, somente se o inimputável for utilizado como instrumento para obtenção do resultado jurídico-criminal é que a pena poderá se estender a outrem, mas porque o terceiro se transformará em sujeito ativo do delito, ainda que seja por uma conduta omissiva.
A Corte Internacional Criminal (CIC) ou Tribunal Penal Internacional (TPI) decorre do Estatuto de Roma, trazendo rigores criminais aplicáveis aos que ficarem sujeitos àquela Corte, tais quais pena de caráter perpétuo, imprescritibilidade etc. Todavia, sua aplicação se refere tão-somente ao previsto no Estatuto de Roma, a ser aplicado pela CIC. De qualquer modo, nem mesmo a CIC agasalha a violação à dignidade humana. Diversamente, no Brasil, nem mesmo nossos doentes mentais tem seus direitos fundamentais respeitados.
5. CONCLUSÃO
Afirmo com freqüência de que se a lei é boa, mas a prática é ruim, esta deve ser alterada, adequando-a à lei. O CP não traz apenas dispositivos criminais, mencionando, inclusive, os efeitos civis da condenação (arts. 91-92). É nesse contexto de normas extra-criminais que estão inseridos os arts. 96-99 do CP, os quais versam sobre a medida de segurança.
Assim como o doente mental inimputável, criança e adolescente não praticam crimes, devendo receber tratamentos mais dignos que os que lhe são dispensados na prática. Como a Lei n. 10.216/2001 não cria distinções para os tratamentos a serem oferecidos aos doentes mentais, bem como às crianças e adolescentes, todos devem merecer tratamentos dignos, não os péssimos estabelecimentos penitenciários que vêm sendo utilizados.
As medidas protetiva e sócio-educativa devem ter em vista a necessidade da pessoa em desenvolvimento sob exame, não uma pseudo proteção social caracterizada pela regra da internação provisória de todos adolescentes que praticarem atos infracionais graves. Para tanto, é necessário modificar a cultura dos envolvidos nos setores que cuidam de tais assuntos.
Notas
- No HC 466343/SP, o STF tende a declarar inconstitucional a prisão do depositário infiel de arrendamento mercantil. Por isso, vem concedendo ordens de habeas corpus em outros casos, até o julgamento definitivo daquele processo (esclarecedores são os informativos do STF n. 449, 450, 498 e 502, disponíveis em: http://www.stf.gov.br/portal/informativo/pesquisarInformativo.asp. Acesso em: 14.9.2008, às 18h50.
- Sobre ela, discorremos sucintamente em: MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Comentários à lei antidrogas: Lei n. 11.343, de 23.8.2006. São Paulo: Atlas, 2.007. p. 129-132.
- Entendo que a prisão daquele que estiver aguardando julgamento de recurso especial (este é dirigido ao STJ) ou recurso extraordinário (este é julgado pelo STF) tem o estado de inocência em seu favor, razão de discordar daqueles que sustentam ser execução provisória da pena. A respeito do assunto, vide: MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Execução criminal: teoria e prática. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2.007. p. 214-216.
- KUEHNE, Maurício. Lei de execução penal anotada. 5. ed. (ano 2.005). Curitiba: Juruá, 2.007. p. 464.
- MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Execução... Op. cit. p. 183-185.
- MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Comentários... Op. cit. p. 118-125.
- JACOBINA, Paulo Vasconcelos. Direito penal da loucura: medida de segurança e reforma psiquiátrica. Brasília: Boletim dos Procuradores da República n. 70, ano VI, Abr 2.006, p. 16-21. Disponível em: http://www.anpr.org.br/portal/files/boletim_70.pdf. Acesso em: 14.9.2009, às 23h55.
