B. A. C. F. foi levado a julgamento, pelo Tribunal do Júri de Porto Alegre ^[01], e condenado, como incurso nas sanções do art. 121, § 2º, I e IV, do CP, a uma pena de 13 anos e 6 meses de reclusão, porque, depois de ter a sua joalheria assaltada, a mão armada, saiu em perseguição aos ladrões e, nos termos da denúncia, "mal considerando C. como um dos autores do já referido assalto, porque não tomou qualquer cuidado para ver se aquela pessoa era quem buscava, o que dele era exigível, principalmente por ter sido policial civil por cerca de vinte e oito anos, aproximou-se dele e matou-o."

Em apelação ^[02] postulou a anulação do julgamento, por dois motivos.

Primeiramente, porque teria sido sonegada, ao Conselho de Sentença, a possibilidade de que este reconhecesse ter ocorrido um erro culposo na discriminante putativa, quesito obrigatório, decorrente da tese defensiva (error in persona na descriminante putativa - art. 20, § 1º e 3°, do CP) e do próprio contexto fático (e até da denúncia, como se viu acima). Isto porque, depois de terem os jurados respondido negativamente ao quesito sobre o erro plenamente justificado ("3º QUESITO: O réu, em razão de erro plenamente justificável, resultante de confundir a vítima com um dos assaltantes que, momentos antes, roubara seu estabelecimento comercial, e pelo fato de a mesma trazer na mão um objeto, que acreditou ser uma arma, supôs estar em face de uma agressão à sua pessoa?"), de imediato, considerou o Presidente do Júri o réu condenado por homicídio doloso, quando se impunha, antes de se chegar a tal juízo, fosse o Colegiado indagado sobre o erro resultante de culpa ("O erro do réu derivou de culpa?" ^[03][04]), como se infere da leitura do CP:

Erro sobre elementos do tipo

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Descriminantes putativas

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Erro sobre a pessoa

§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

É que - como a própria Acusação reconheceu - a intenção do réu era a de acertar quem antes o roubara (e que ainda fugia com o produto do roubo). Por isso, as condições ou qualidades a serem levadas em conta deveriam ser as da pessoa em quem queria o agente acertar (assaltante) e não as da desditosa vítima. A omissão do quesito em tela (obrigatório), segundo a Defesa, constituir-se-ia em uma nulidade absoluta, a qual não estaria sujeita a preclusão.

Depois, porque o reconhecimento das qualificadoras - o motivo torpe e o recurso que impossibilitou a defesa do ofendido (surpresa) - fora contrário à prova produzida nos autos.

O primeiro aspecto da insurgência (apelação) - relativo ao não-oferecimento, aos jurados, de quesito obrigatório - foi refutado à unanimidade, porque, na visão dos desembargadores, ao negarem os juízes leigos estar o réu em erro plenamente justificado, teriam eles já afastado a incidência de qualquer tipo de erro (doloso ou culposo) e, ainda que assim não fosse, a impugnação estaria preclusa (por não haver o então defensor impugnado em ata, quando do Júri); o segundo - quanto a ter sido a decisão contrária à prova dos autos, pelo indevido reconhecimento das qualificadoras - foi afastado por maioria, e foi objeto da interposição de embargos infringentes ^[05], os quais foram desacolhidos.

Foram, então, interpostos Recursos Especial e Extraordinários (a ambos foi negado seguimento na Corte a quo), bem como o hc n. 63358, distribuído à Relatoria do Ministro Hamilton Carvalhido, da SEXTA TURMA do STJ, o qual foi julgado em 08/04/08, concedendo o writ..

Estes os fatos.

Com efeito, como reconheceu o STJ, houve um defeito insanável na formulação dos quesitos.

É que, diante da Teoria Limitada da Culpabilidade, inserida no Código Penal pátrio pela Lei 7.209/84, o erro na discriminante putativa, quando for relativo aos limites ou à própria existência da excludente deve ser tratado como erro de proibição indireto (art. 21 do CP), mas, quando ocorrer em relação aos pressupostos fáticos da justificante, o regime será o do erro de tipo permissivo (art. 20, §1 do CP) ^[06], como acontece no caso em comento, haja vista ser a tese da Defesa a do error in persona (art. 20, § 3º do CP) na legítima defesa putativa. Em qualquer hipótese, pode o equívoco ser escusável ou inescusável (vencível ou invencível). Uma vez reconhecido o erro de tipo permissivo, o dolo (ou a culpabilidade dolosa, como ensina Luiz Flávio Gomes ^[07]) deve ser afastado, restando a possibilidade de condenação por crime culposo, se previsto em lei (culpa imprópria ^[08]).

Assim, ao negarem o quesito, nos termos em que este foi proposto, os jurados disseram, tão-somente, que o erro não era "plenamente justificável", o que não afastou a possibilidade de que quisessem fosse o réu condenado por homicídio culposo. Sim, porque poderiam eles entender ser o caso de erro indesculpável, mas ocasionado por falta de prudência do réu, com a solução antes referida (condenação pelo art 121, § 3º do CP).

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Como se vê, os jurados foram alijados de sua soberania, bem como houve flagrante cerceamento de defesa.

O Júri, portanto, merecia ser anulado, como de fato foi:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. HOMICÍDIO. NULIDADE ABSOLUTA DO JULGAMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI. FALTA DE FORMULAÇÃO DE QUESITO OBRIGATÓRIO. LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA.

1. No caso de descriminante putativa, é obrigatório, quando recusado pelos jurados o erro plenamente justificado, o quesito relativo ao erro derivado de culpa.

2. "É absoluta a nulidade do julgamento, pelo Júri, por falta de quesito obrigatório. " (Súmula do STF, Enunciado nº 156).

3. Ordem concedida.

HC Nº 63.358 - RS (2006/0161203-7)

Notas

1. Processo n. 20500065323 (novo); 109175431 (antigo).
2. Apelação Criminal n. 70010371581, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJRS, Rel. Des. Marcel Esquivel Hoppe.
3. NASSIF, Aramis. O júri objetivo. Porto Alegre. Livraria do Advogado. 1997. Pg. 155.
4. Marrey, Adriano ...[et. al.] Júri: teoria e prática:comentários de doutrina, e interpretação judiciária: roteiros práticos, questionários, jurisprudência /– São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 1985. Pg. 254.
5. Embargos infringentes n. 70012096905, PRIMEIRO GRUPO CRIMINAL. Rel. Des. Antônio Carlos Netto Mangabeira.
6. Por todos, ver GOMES, Luiz Flávio. Erro de Tipo e Erro de Proibição. Editora Revista dos Tribunais. 3ª edição. São Paulo. 1996.
7. Obra citada, pg. 133.
8. Ver BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, volume 1: parte geral - 13ª ed. atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, pg. 289: "Só impropriamente se pode admitir falar de culpa em uma conduta que prevê e quer o resultado produzido, sob pena de se violentar os conceitos dogmáticos da teoria do delito. A chamada culpa imprópria só pode decorrer de erro, e de erro culposo sobre a legitimidade da ação realizada. E erro culposo não se confunde com crime culposo. Com efeito, a culpa imprópria, culpa por extensão ou assimilação decorre do erro de tipo evitável nas descriminantes putativas ou do excesso nas causas de justificação. Nessas circunstâncias, o agente quer o resultado em razão de a sua vontade encontrar-se viciada por um erro que, com mais cuidado, poderia ser evitado. Quando, no entanto, o erro for inevitável, não há que se falar em culpa, própria ou imprópria, na medida em que a inevitabilidade do erro exclui, por completo, a responsabilidade penal".