5. Títulos executivos atípicos.
Conforme já expusemos anteriormente, a dualidade ortodoxa entre títulos executivos judiciais e extrajudiciais não se presta para tipificar algumas modalidades de pronunciamentos jurisdicionais dotados de eficácia executiva. Como a doutrina estabelece como elemento diferenciador básico a amplitude do nível de cognição dos respectivos meios de tutela do devedor, há determinadas situações em que esse critério não é suficiente para estabelecer essa distinção. Há casos em que o título é produzido por intermédio do Poder Judiciário e que a matéria a ser discutida em sede de meios de tutela do devedor não se encontra limitada. Em outras hipóteses poderíamos nos deparar com títulos tipificados como extrajudiciais, mas que, tendo em vista sua própria essência, não podem ter questões relativas à sua formação discutidas no âmbito do próprio processo executivo.
É fato que o direito processual contemporâneo, abandonando os rigores liberais do processo tradicional, adota uma postura de verdadeira relativização do princípio do título. Essa salutar tendência da processualística, no entanto, não afasta a premissa básica, construída no sentido de que a atividade executiva autônoma, em regra, pressupõe a existência de um título.
O direito processual brasileiro, utilizando a imprescindibilidade do título para a construção da tutela executiva autônoma, levou em consideração uma classificação básica dos títulos em judiciais e extrajudiciais. Essa classificação nunca teve por objetivo seccionar os procedimentos executórios, mas apenas delimitar o teor e a amplitude dos meios de tutela do devedor em face da execução. Partiu-se da premissa de que os títulos executivos extrajudiciais, como produzidos pela atividade negocial das partes, poderiam ser dotados de uma maior amplitude dos meios de tutela do devedor, admitindo-se um elastecimento da atividade cognitiva exercida pelo Juiz. Nesse sentido, os títulos executivos judiciais, já que produzidos pelo próprio judiciário, através de procedimento cognitivo autônomo, devem ter sensivelmente limitado o acesso aos meios de tutela, em favor da própria segurança e perpetuidade das decisões judiciais.
Foi nesse contexto de aparente objetividade que o direito processual civil delimitou, de forma sistêmica, o conteúdo dos meios de tutela do devedor nas duas hipóteses de execução, conforme se vê do CPC, arts. 475-L, 741 [25], 744 e 745. A sistematização da matéria partiu da premissa de que a dualidade dos títulos executivos, construída sob o fundamento da forma de produção dos referidos documentos, fosse suficiente para determinar a amplitude dos meios de tutela do devedor.
A promulgação da Lei Nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005, não alterou os efeitos da dualidade dos títulos executivos em face dos meios de tutela do devedor e ainda tornou mais clara a referida separação. Ora, em se tratando de execução de títulos judiciais, a defesa do devedor se procede no âmbito da própria relação processual cognitiva, por intermédio da impugnação ao cumprimento da sentença, nos precisos termos do vigente at. 475-L do Código de Processo Civil. Esse meio de defesa direto do devedor encontra-se, portanto, limitado às hipóteses expressamente relacionados nos incisos I a VI do referido dispositivo legal.
A complexidade das relações jurídicas atuais, aliada à própria ampliação dos títulos executivos previstos em nossa legislação, torna necessária a reavaliação dessa dualidade de classificação, principalmente como elemento delimitador da amplitude dos meios de tutela do devedor. De fato, há diversas situações previstas em que, muito embora o título não tenha sido submetido ao crivo do poder judiciário, por sua própria natureza, ou mesmo por determinação legal, há um enquadramento compulsório na categoria dos títulos executivos judiciais e, conseqüentemente, uma limitação dos meios de tutela do devedor.
Um exemplo dessa situação são as chamadas sentenças arbitrais. Com efeito, as sentenças arbitrais são relacionadas como títulos executivos judiciais (Código de Processo Civil, art. 475-N, IV), muito embora não dependam de qualquer tipo de homologação judicial [26]. Nesse sentido, a dualidade preconizada tradicionalmente é descaracterizada, posto que se confere status de título judicial a um negócio jurídico entabulado exclusivamente no âmbito da órbita privada dos litigantes.
Outra situação de ruptura do sistema dual de classificação dos títulos executivo está presente no Código de Processo Civil, art. 475-N, III, quando o legislador classifica como título executivo judicial a sentença homologatória de transação ou de acordo, "...ainda que inclua matéria não posta em juízo.". Ora, nessa situação o objeto da transação judicial que não consta da postulação inicial do autor sequer se tornou litigioso, tendo em vista que não integrou a res in iudicium deducta. Mesmo assim, essa matéria integrará o título judicial e sofrerá as mesmas limitações cognitivas atribuídas ao exercício dos meios de tutela do devedor, muito embora, nesse particular, a atividade jurisdicional tenha se limitado a certificar a manifestação volitiva dos litigantes.
Restou claro, por conseguinte, que a dualidade tradicional entre títulos executivos judiciais e extrajudiciais, embora possa satisfazer a maior parte das situações preconizadas na processualística, não é absoluta e comporta uma série de rupturas. Essa desagregação do sistema dual permite, como vimos anteriormente, o surgimento de uma categoria híbrida de títulos, capaz de agregar as características e os limites típicos de cada uma das formas tradicionais de títulos executivos.
Em verdade, a atipicidade dessas execuções tem uma influência direta na implementação das tutelas de que se pode valer o devedor. O interprete, portanto, deverá observar as variações conceituais e adequá-las em relação aos limites de defesa de que poderá dispor o devedor, evitando assim, o prejuízo ao devido processo legal, ou, em outro extremo, a própria efetividade do processo executivo.
O direito processual do trabalho é terreno extremamente fértil para a identificação desses títulos denominados de atípicos. De fato, é possível enumerar dois tipos de títulos executivos que não se adaptam aos padrões tradicionais de classificação dos títulos executivos: créditos previdenciários decorrentes das decisões trabalhistas e os termos de ajuste de conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho.
Passemos à análise dessas modalidades.
5.1 Créditos previdenciários decorrentes das decisões trabalhistas.
Não é tarefa fácil estabelecer as diretrizes conceituais da execução previdenciária [27]. A doutrina não encontrou uma diretriz majoritária que pudesse explicar a autonomia de um procedimento de execução fiscal, impulsionado de ofício e originado de uma sentença trabalhista. Na verdade trata-se de instituto sem precedentes dentro de nossa processualística, principalmente quando enfrentamos o problema do título executivo.
Para alguns doutrinadores, a atipicidade da execução previdenciária na Justiça do Trabalho faz com que seja relegada a um plano secundário a discussão acerca da existência de título executivo, tendo em vista o caráter nitidamente acessório dessa execução [28]. Não vejo, no entanto, como desprezar essa discussão em sede de direito processual do trabalho. Os problemas cruciais da execução previdenciária não podem ser resolvidos apenas pela concepção de que essa modalidade executória tem uma "geração espontânea", sem qualquer vínculo formal com a sentença de cognição originária, mas apenas marcada pela acessoriedade.
De fato os efeitos processuais da execução previdenciária no patrimônio do devedor devem ter origem de um título executivo, mesmo que fora dos padrões ortodoxos de classificação.
Por tal razão, outra parcela considerável da doutrina, embora identificando o título executivo gerador dos efeitos da tutela executiva previdenciária, incorpora-o no âmbito do próprio título judicial geral, como um verdadeiro efeito anexo ou secundário da sentença. Concebe-se, portanto, a execução previdenciária como apenas uma simples decorrência da sentença trabalhista, inexistindo qualquer tipo de autonomia do evento desencadeador dessa modalidade executória.
Não há dúvidas de que se trata de uma construção engenhosa destinada a explicar um instituto sem precedentes no âmbito do direito processual. Acredito, no entanto, que essa concepção não é suficiente para delimitar a natureza jurídica da execução previdenciária, nem tampouco para oferecer elementos concretos para caracterizar os meios de tutela do devedor.
O enquadramento da cobrança do crédito previdenciário decorrente da sentença trabalhista não pode ser resumido a um simples efeito anexo ou secundário do decisum, tal como ocorre com a chamada hipoteca judiciária, preconizada pelo CPC, art. 466. Nessas situações, os efeitos estão ligados diretamente ao teor do provimento jurisdicional e, embora autônomos, apresentam caráter nitidamente acessório, não dispondo de existência própria. Há, por conseguinte, um verdadeiro nascimento espontâneo da obrigação, sem que exista a necessidade de pronunciamento jurisdicional expresso, ou mesmo de provocação das partes [29].
Observe-se que, nesse caso, a obrigação acessória que nasce da sentença é de caráter nitidamente constitutivo, não gerando qualquer obrigação de fazer, não fazer, dar ou pagar para o réu. Como se trata de efeito imediato e automático, suas conseqüências independem da concordância, ou mesmo ciência da parte adversa. Vejamos o caso da hipoteca judiciária. Como efeito acessório da sentença, sua concretização dependerá, exclusivamente, de iniciativa do autor da ação, nos termos do CPC, art. 466 e Lei Nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, art. 167, I-2 e seu efeito será de assegurar o direito de seqüela em relação ao patrimônio do devedor e prevenir eventual fraude à execução.
O efeito secundário não integra o núcleo da sentença, mas apenas estabelece condições externas para que o comando sentencial possa atingir o seu objetivo [30]. O caráter acessório dos efeitos anexos, portanto, faz com que sua existência dependa da validade e continuidade da própria sentença, sendo que a eventual reforma do julgado ou mesmo a transação realizada pelos litigantes faz com que os efeitos anexos desapareçam, independentemente de qualquer pronunciamento jurisdicional prévio [31].
Esse caráter de acessório não é suficiente para explicar o nascimento da obrigação previdenciária emanada de decisão trabalhista, sem que venha a lhe atribuir um caráter amplamente autônomo. O nascedouro da execução trabalhista é, sem qualquer dúvida, a sentença trabalhista. No entanto, o seu efeito executório não nasce do título executivo judicial típico, mas é produto de outra manifestação estatal que atribui força executória ao pronunciamento jurisdicional.
Ora, a força executiva do título não nasce de seu caráter estritamente formal. Logo, a sentença trabalhista ao condenar o empregador no crédito trabalhista ou ao declarar a existência do contrato de trabalho [32], faz nascer um crédito previdenciário autônomo em relação à obrigação da ação geradora da sentença. O único vínculo entre a decisão trabalhista e a formação do crédito previdenciário decorre dos limites fáticos e temporais trazidos pelo pronunciamento jurisdicional laboral. Toda a construção do crédito previdenciário é conduzida de maneira autônoma, não se concebendo qualquer resquício de acessoriedade nessa construção.
O caráter autônomo do crédito trabalhista, portanto, pode ser demonstrado com o fato de que a eventual conciliação havida entre o credor e o devedor trabalhista não tem o condão de afetar o crédito previdenciário. Caso o crédito previdenciário fosse apenas um efeito anexo da sentença trabalhista, certamente a conciliação havida entre os litigantes teria o condão de alterar a natureza do crédito de natureza previdenciária. Não é isso que acontece. A conciliação havida entre os litigantes da ação trabalhista não atinge o crédito previdenciário já constituído, até porque temos a caracterização de obrigação nitidamente autônoma.
Nesse sentido, a sentença trabalhista gera dois títulos executivos distintos. O primeiro, representando os créditos de natureza estritamente trabalhista, enquadra-se com perfeição no conceito tradicional de título judicial, posto que nasceu da atividade do poder judiciário, tendo os integrantes da relação executiva participado diretamente da relação jurídica originária. O problema maior reside em tipificar o segundo título executivo, já que representa uma relação executiva que não se confunde com a relação processual que resultou na sentença trabalhista.
Não tenho dúvida de que a execução previdenciária é lastreada por um título executivo e que esse título é materialmente representado pela sentença trabalhista. No entanto, o grande desafio é proceder à classificação desse título executivo dentro da insípida categorização dual trazida por nosso direito processual, conforme já dissemos anteriormente.
Acrescente-se que a relação executiva engendrada apresenta uma parte totalmente estranha à relação processual primitiva, no caso, a União Federal, representada pela Previdência Social. Sendo assim, não vemos como afastar a identificação de um título executivo autônomo representativo do crédito previdenciário e portador também de força executiva autônoma e independente.
Esse título, muito embora seja representado materialmente pela sentença trabalhista, não pode ser classificado na categoria de títulos judiciais. Essa inserção pura e simples poderia causar a limitação da defesa do devedor no âmbito do processo executório, tendo em vista que essa é a finalidade da dualidade entre títulos judiciais e extrajudiciais. O título executivo representativo da execução previdenciária não se encaixa com naturalidade em nenhuma das espécies. Nem pode ser concebido como título extrajudicial, tendo em vista que decorreu de uma decisão jurisdicional, nem tampouco pode ser enquadrado como título judicial, posto que enfeixa uma obrigação inteiramente estranha daquela discutida na ação principal.
Podemos concluir, portanto, que a execução previdenciária é lastreada por um título executivo, representado formal e materialmente pela sentença trabalhista. Esse título executivo, tendo em vista a hibridez da sua formação, não se enquadra nem na categoria de título judicial, nem tampouco de extrajudiciais, demandando a formulação de um terceiro gênero de títulos mistos.
5.2 Dos termos de ajuste de conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho.
Embora o Termo de Ajuste de Conduta perante o Ministério Público do Trabalho seja considerado como um título executivo extrajudicial trabalhista (CLT, art. 876), não se pode olvidar o fato de que esse instrumento não é exclusivo do direito processual do trabalho. Trata-se, na verdade, de matéria prevista originalmente pela Lei Nº 7.347, de 24 de julho de 1985, art. 5º, § 6º que regula o instituto da ação civil pública no direito brasileiro.
A idéia básica do Termo de Ajuste de Conduta é obter do eventual réu da ação civil pública o reconhecimento da prática de ato ensejador da reparação através da jurisdição coletiva e possibilitar a reparação das pretensas lesões decorrentes. Não se trata de uma transação ou mesmo de uma conciliação, mas sim uma verdadeira confissão por parte do acusado, devidamente respaldada pelos membros do Ministério Público. Conforme já nos pronunciamos anteriormente: "...não há, portanto, espaço para renúncias ou transações no âmbito do procedimento investigatório, até porque o Ministério Público não é o titular da relação jurídica que está sendo protegida. Não seria admissível, pois, que o representante do parquet pudesse transacionar em direitos que, mesmo de cunho patrimonial, são considerados irrenunciáveis por nossa legislação." [33]
O legislador, ao alçar o termo de ajuste de conduta ao nível de título extrajudicial, objetivou eliminar a fase de cognição, possibilitando o recurso direito ao poder judiciário, com o fito de possibilitar a imediata correção das irregularidades apontadas. Como a formação do termo de ajuste de conduta depende da manifestação volitiva do acusado, haverá a completa eliminação da atividade cognitiva que tenha por finalidade aferir e delimitar a conduta imputada e sancionada. Trata-se, portanto, de uma concretização dos comandos normativos protetivos dos direitos metaindividuais. "Em regra, portanto, o compromisso de ajustamento de conduta visa a alcançar aquilo que seria pretendido com o ajuizamento da ação civil pública, ou seja, aquilo que a ordem jurídica prescreve como comportamento devido..." [34].
Vê-se, por conseguinte, que o objetivo primordial do termo de ajuste de conduta é evitar a discussão fática e jurídica quanto à materialidade da conduta afrontosa aos interesses metaindividuais. Trata-se, portanto, de uma alternativa posta à disposição do acusado que poderá aceitá-la ou não, posto que, apenas através do provimento jurisdicional concreto, é que poderá impor compulsoriamente determinada conduta.
O realce dessas características é de extrema relevância para que se possa aquilatar o verdadeiro alcance dessa modalidade de título executivo extrajudicial. Ao contrário da maioria dos títulos extrajudiciais, o termo de ajuste de conduta, normalmente, contempla obrigações de fazer e de não fazer, firmadas juntamente com obrigações de pagar, quase sempre de natureza de cláusula penal. Nesse contexto, a obrigação implementada no respectivo documento apresenta-se relevante do ponto de vista social, tendo em vista a tutela de um interesse de cunho metaindividual. De fato, como já afirmamos anteriormente, a atividade do Ministério Público na efetivação do termo não é de mediador ou de conciliador.
É fato que o representante do Ministério Público pode ser chamado a mediar conflitos individuais e o exercício dessas atribuições pode gerar um título executivo extrajudicial, na forma do Código de Processo Civil, art. 585, II [35]. Nessa situação, no entanto, a atividade do Ministério Público relaciona-se, tão-somente, à certificação da validade da manifestação volitiva dos transatores, mesmo assim em sede de direito de caráter individual. Não se vislumbra a ocorrência de qualquer interesse público na formação do referido título, mas, tão-somente, a necessidade de assegurar a lisura na estruturação do negócio jurídico.
Quando nos deparamos com a formação do termo de ajuste de conduta, concluímos que a finalidade da atuação do Ministério Público é a tutela de direitos metaindividuais, e não a garantia de relações jurídicas individualizadas. Nessa situação, o agir do representante do Ministério Público não enfeixa uma relação de cunho transacional, mas sim um mero registro da conformação do acusado em sanar as lesões indicadas. Nessa linha de raciocínio, expõe, com brilhantismo, o eminente Hugo Nigro Mazzilli: "...o compromisso de ajustamento de conduta não é um contrato; nele o órgão público legitimado não é o titular do direito transindividual, e, como não pode dispor do direito material, não pode fazer concessões quanto ao conteúdo material da lide. É, pois, o compromisso de ajustamento de conduta um ato administrativo negocial por meio do qual só o causador do dano se compromete, exceto implicitamente, a não propor ação de conhecimento para pedir aquilo que já está reconhecido no título." [36]
Ao obter a concordância do acusado em admitir a responsabilidade pelas lesões apontadas, o representante do parquet atua no exercício pleno de suas atribuições de defensor da sociedade, não se identificando qualquer resquício de composição privada de conflitos. Sendo assim, embora enquadrado legalmente como título extrajudicial, não se pode negar que o Termo de Ajuste de Conduta é um instrumento da realização de direitos não-patrimoniais e, portanto, impregnados pelo interesse público. Nessa situação, a concordância e o reconhecimento do acusado perante o órgão ministerial conferem ao termo de ajuste uma nível bem mais denso de certeza ao documento, equivalente a próprio pronunciamento jurisdicional.
