Primeiramente cumpre salientar que "o fundamento da existência dos institutos da intervenção de terceiros no sistema do processo civil é a proximidade entre certos terceiros e o objeto da causa, podendo-se prever que por algum modo o julgamento desta projetará algum efeito indireto sobre sua esfera de direitos" ^[01].

O fenômeno conhecido como intervenção de terceiros nada mais é do que a possibilidade de um terceiro ser admitido em um processo alheio.

Assim, verifica-se que "terceiras pessoas podem, pois, em razão do interesse que tenham na causa entre duas outras, nela intervir. Não são essas terceiras pessoas sujeitos da relação jurídica deduzida em juízo pelas partes, mas de relação jurídica outra que àquela se prende, de modo que a decisão de uma influirá sobre outra. Também não são essas terceiras pessoas partes na relação processual originária, na qual intervêm por provocação de uma delas, em certos casos, e, noutros, voluntariamente. Terceiros, pois, são pessoas estranhas à relação de direito material deduzida em juízo e estranhas à relação processual já constituída, mas que, sujeitos de uma relação de direito material que àquela se liga intimamente, intervêm no processo sobre a mesma relação, a fim de defender interesse próprio" ^[02].

Uma das formas como se dá o referido ingresso do terceiro é por meio da assistência, espécie de intervenção voluntária, pois a iniciativa de ingressar no processo é do próprio terceiro.

A assistência é tratada no CPC fora do capítulo referente à intervenção de terceiros, mas isso, na realidade, foi um equívoco do legislador.

A esse respeito, pode-se dizer que "o Código preferiu tratar da assistência junto ao litisconsórcio, fora do Capítulo da ‘Intervenção de Terceiros’. Mas, na realidade, o ingresso do assistente no processo é caso típico de intervenção voluntária de terceiro, mesmo quando é considerado litisconsorte da parte principal" ^[03].

A doutrina tradicional sempre reconheceu duas modalidades de assistência, quais sejam, a simples e a litisconsorcial. Porém, apesar das severas críticas apontadas pela doutrina, hoje se vislumbra uma terceira modalidade, que vem sendo chamada de assistência atípica, como se verá mais a frente.

Sobre a assistência simples, vale dizer que ela ocorre no caso de terceiro que tenha interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma das partes. Nesse ponto, a doutrina e a jurisprudência são unânimes, em dizer que não basta interesse patrimonial ou moral.

José Frederico Marques, com base em Chiovenda, ensina que "há assistência simples quando o terceiro interveniente se encontre com uma das partes do processo, ‘em relação tal que o desfecho desfavorável da lide, embora não produzindo o efeito de coisa julgada quanto a ele, tornaria depois mais difícil, se ele não interviesse, a defesa de seu direito’" ^[04].

Para se saber se existe ou não o interesse jurídico que autoriza a assistência simples basta que sejam formuladas três perguntas. Se a resposta for positiva às três indagações é porque existe o interesse jurídico. As perguntas são as seguintes: 1ª) O terceiro tem relação jurídica com alguma das partes? 2ª) Esta relação é diferente da que está sendo discutida no processo? 3ª) O resultado do processo repercutirá sobre a relação com o terceiro?

Veja, a título de exemplo, a aplicação dessa regra. "A" celebra contrato de locação com "B", sendo que o primeiro é o locador e o segundo é o locatário. "B", entretanto, celebra um contrato de sub-locação (lícita) com "C". Nesse caso existem dois contratos distintos. Há uma relação jurídica direta entre "A" e "B" e outra entre "B" e "C". Imagine que o locador queira ajuizar uma ação de despejo. Isso deverá ser feito tão somente em face do locatário. Nesse caso o sub-locatário vai torcer para que a ação seja julgada improcedente porque, rompendo-se a locação, rompe-se também a sub-locação. Dessa forma evidenciado está o interesse jurídico do sub-locatário, motivo pelo qual ele poderá ingressar como assistente simples.

A partir dessa regra pode-se conceituar o assistente simples como aquele que tem relação jurídica com uma das partes, diferente daquela discutida no processo, mas que pode ser afetada pela decisão.

Com efeito, o assistente simples é aquele que "tem interesse jurídico, evidentemente diferente do interesse jurídico de parte. Esse interesse nasce da perspectiva de sofrer efeitos reflexos da decisão desfavorável ao assistido, de forma que sua esfera seja afetada. Na assistência simples o assistente tem interesse jurídico próprio, que pode ser preservado na medida em que a sentença seja favorável ao assistido. O assistente simples não tem qualquer relação jurídica controvertida com o adversário do assistido, embora possa ser atingido, ainda que indiretamente, pela sentença desfavorável a este" ^[05].

Traçadas essas noções básicas acerca da assistência simples, passa-se a analisar a assistência litisconsorcial (ou qualificada).

Primeiramente é bom lembrar que, em regra, a pessoa vai a juízo defender seus direitos (legitimidade ordinária). Porém, às vezes, alguém vai a Juízo em nome próprio defender direito alheio (legitimidade extraordinária ou substituição processual).

O substituído processual, embora não participe do processo, acaba sendo atingido pela coisa julgada. Em contrapartida, pode ser assistente litisconsorcial. Isso, porém, só existe quando se tratar de legitimação extraordinária.

"Na assistência qualificada, o terceiro tem, no dizer do Código de Processo Civil, relação jurídica com o adversário do assistido. Esta relação jurídica, referida no artigo 54, não é outra senão a própria res in iudicium deducta. Explique-se: na assistência qualificada o terceiro interveniente também é titular da relação jurídica deduzida no processo, embora não tenha sido parte na demanda. Sendo, porém, uma relação jurídica plúrima, não se poderia impedir que seus demais titulares ingressassem no processo, com o fim de auxiliar aquele cuja vitória lhes interessa" ^[06] .

Para ilustrar a assistência litisconsorcial veja-se o seguinte exemplo. Um terreno, com três proprietários distintos (1/3 para cada um) é invadido por "D". Nesse caso, os três proprietários podem ajuizar ação, bem como apenas um deles, o qual defenderá sua parte e a parte dos outros, que podem, se quiserem, ingressar como assistente litisconsorcial.

Na assistência simples o terceiro tem relação jurídica diferente da que está sendo discutida no processo. Já na assistência litisconsorcial o terceiro é o próprio titular da relação jurídica discutida.

A esse respeito é importante registrar que "a posição do assistente simples não poderá ir além da simples ajuda, da coadjuvação". Isso porque "o assistente simples ingressa em processo e propugna em lide que não é sua" ^[07].

Por outro lado, "pode ocorrer que o terceiro, em tese, seja co-titular do direito disputado no processo, mas sem que sua presença se faça necessária, constitua-se ou não a coisa julgada". Ou seja, "a sentença influi diretamente na relação jurídica entre o terceiro e a outra parte, exatamente pela co-titularidade daquele no direito discutido. Neste caso, a assistência é também permitida e, ao invés de ser simples, é qualificada. Acentua-se, porém, que, para a assistência qualificada, não basta simples influência do julgamento na relação jurídica entre o assistente e o adversário do assistido. A influência deve ser total, a ponto de se caracterizar apenas nos casos de co-titularidade do direito ou obrigação" ^[08].

Sobre os poderes que o assistente tem no processo, vale dizer que o assistente litisconsorcial tem os mesmos poderes que as partes, ao passo que o assistente simples tem menos poderes que as partes, pois pode fazer tudo que deseja, desde que não haja proibição do assistido (este tem poder de veto).

"O artigo 52 do CPC define, claramente, o tipo de atividade desenvolvida pelo assistente, bem como explicita os seus poderes e ônus, referindo-se a eles como sendo idênticos ao do assistido. Todavia, essa aparente identidade não ocorre e tem de ser entendida a partir da distinção entre o assistente simples e o litisconsorcial" ^[09].

"Na assistência simples não pode o assistente agir desconformemente com aquilo que deseja o assistido (art. 53; diversamente na hipótese do assistente litisconsorcial, cuja figura vem prevista no art. 54). O assistente litisconsorcial não está sujeito, porém, aos limites de atuação impostos ao assistente simples (o art. 53 é só ao assistente simples aplicável), desde que deve ser considerado, em função do que determina a lei, como se fora litisconsorte do assistido" ^[10].

No que tange às conseqüências que os assistentes sofrem no processo, convém registrar que o litisconsorcial é atingido pela coisa julgada, tenha ingressado ou não no processo. Já no caso do assistente simples, ele é atingido, não pela coisa julgada, mas sim pela "justiça da decisão" (art. 55, CPC). Todavia, o assistente simples só será atingido por tal instituto se, efetivamente, ingressar no processo.

Como se sabe, a sentença é dividida em relatório, fundamentação e dispositivo. Quando não couber mais recurso dessa sentença, só o dispositivo é que ficará indiscutível. A essa imutabilidade do dispositivo dá-se o nome de coisa julgada. O que o juiz disse na fundamentação não se torna imutável. Por outro lado, a justiça da decisão ocorre quando alguém intervém como assistente simples e, não cabendo mais recurso, a fundamentação se tornará imutável para ele (assistente simples). Essa regra, entretanto, não atinge as partes.

De acordo com a doutrina, por justiça da decisão entenda-se "os fundamentos de fato e de direito da sentença. Normalmente, os motivos e a fundamentação da sentença não são acobertados pela autoridade da coisa julgada (CPC 469, I e II). Todavia, em ação na qual interveio o assistente, estes motivos são atingidos pela imutabilidade da sentença, de forma reflexa. Poderíamos dizer, mais tecnicamente, que a justiça da decisão (fundamentos de fato e de direito do dispositivo da sentença) não é atingida pelos limites objetivos da coisa julgada (CPC 469), mas se tornam indiscutíveis em processo futuro pela eficácia preclusiva da coisa julgada. Na prática, isto significa que o assistente não poderá, em processo futuro, rediscutir os motivos de fato e de direito da sentença proferida entre assistido e parte contrária. Salvo, é claro, se alegar e provar a exceção de má gestão processual (exceptio male gesti processus), cujas hipóteses de incidência são apontadas nos incisos da norma ora comentada (art. 55, CPC)" ^[11].

Para ilustrar tal situação imagine o seguinte exemplo. Se a vítima de um acidente de trânsito ajuizar ação em face de seu causador, a seguradora pode intervir como assistente simples para ajudar este último. Nesse caso, quando o juiz for sentenciar, para decidir se concede ou não a indenização, deverá analisar se estão presentes os requisitos da responsabilidade civil, o que é feito na fundamentação. O magistrado fará o seguinte raciocínio: 1º) O fato existiu, ou seja, houve acidente? 2º) Houve dano? 3º) Existe nexo causal? 4º) Houve culpa? Se a resposta for positiva nas quatro questões ocorrerá a procedência no dispositivo. Por outro lado, se o juiz achar que a resposta a uma dessas questões é negativa, a sentença será de improcedência.

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A seguradora, por óbvio, irá torcer para o pedido ser julgado improcedente. Se a seguradora participou, assistiu ao réu e, mesmo assim, a sentença foi de procedência, para as partes o que interessa é o dispositivo, enquanto para a seguradora (assistente) o que importa é a fundamentação. Porém, se a seguradora não participou, ela não será atingida pela justiça da decisão. Dessa forma conclui-se que a decisão de ingressar no processo como assistente simples deve ser muito bem pensada. O assistente simples, todavia, fica isento da justiça da decisão se provar que sua atuação foi cerceada pelo assistido.

Traçadas as principais características acerca das modalidades tradicionais de assistência, passa-se, nesse instante, a analisar a intervenção anômala no processo.

Como se sabe, o interesse meramente econômico, bem como o interesse de fato não justificam a intervenção de terceiro. Porém, existe uma exceção a essa regra, qual seja, a intervenção anômala no processo (para alguns trata-se de espécie de assistência atípica).

"Recebeu esse nome porque efetivamente a figura destoa completamente do regime e dos princípios que norteiam as demais intervenções de terceiro" ^[12].

Na assistência atípica, ao contrário do que ocorre na assistência simples ou na litisconsorcial, pode o terceiro intervir sem interesse jurídico, ou seja, só com base no interesse econômico ou de fato.

Entretanto, é importante registrar que não é qualquer terceiro, pois esta é uma prerrogativa das pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, Autarquias e Fundações Públicas).

A previsão legal dessa modalidade de assistência se encontra na Lei n.º 9.469/97, mais especificamente em seu artigo 5º, parágrafo único, in verbis: "As pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, intervir, independentemente da demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de deslocamento de competência, serão consideradas partes".

"Como se observa da redação do dispositivo que cria a figura, a fim de que as pessoas jurídicas de direito público possam intervir em causas pendentes, entre outros, basta que venham a alegar a existência de prejuízo indireto, mesmo que não seja de natureza jurídica. Quer dizer que essa intervenção é legitimada, ainda que a pessoa jurídica de direito público não tenha interesse jurídico na solução da causa em que intervém, bastando que demonstre a existência de prejuízo indireto, de natureza econômica. Mais que isso, nos termos do que prevê a regra examinada, essa intervenção opera-se tão-somente para que a pessoa jurídica de direito público esclareça questões de fato e de direito e junte documentos e memoriais tidos como úteis. Poderá também este interveniente recorrer, mas nesse caso a intervenção converter-se-á em hipótese semelhante à de assistência litisconsorcial, considerando-se a pessoa jurídica de direito público como parte no processo, fazendo então incidir as regras próprias de competência, relativas à participação no processo de pessoas jurídicas de direito público" ^[13].

Acerca da competência vale lembrar que a assistência, seja qual for a modalidade (simples, litisconsorcial ou atípica), de acordo com o STJ, pode provocar seu deslocamento. Assim, por exemplo, uma ação que tramita na Justiça Estadual e a União pede para ingressar, nesse caso a competência passa a ser da Justiça Federal; ou na hipótese do Estado que pede para ingressar em uma ação que tramita em vara cível, nesse caso a competência é deslocada para a vara da Fazenda Pública.

Exemplo concreto de assistência atípica ocorreu na época do "Apagão", quando, durante um período, as pessoas foram obrigadas a economizar energia elétrica. Tratava-se de um plano do governo que estabelecia um limite de quotas para o consumo de energia elétrica, devido a uma crise no setor elétrico brasileiro.

Ocorre, porém, que esse plano governamental foi instituído por uma Medida Provisória, vulgarmente conhecida como "MP do Apagão", a qual estabelecia o seguinte: a pessoa tinha que consumir energia elétrica de acordo com a média dos últimos 12 meses e quem fazia o cálculo e especificava a quota era a empresa concessionária de energia. Caso o consumidor ultrapassasse o limite para ele estabelecido, ficava sujeito a multa e corte do serviço.

Diante desse quadro, muitas pessoas procuraram o Poder Judiciário para questionar o limite imposto pela referida medida provisória, sob o argumento de que se tratava de norma inconstitucional, pois o consumidor estava pagando pela energia que utilizava e, portanto, não poderia ser multado e muito menos ter sua energia cortada.

Além da questão relacionada à inconstitucionalidade, muita gente também se valeu do Judiciário para rever a conta média do consumo de energia, alegando que o critério adotado pela MP (média dos últimos doze meses) não refletia a realidade. Exemplo: alguém alugava um imóvel que durante doze meses ficou vazio. Nesse caso a média ficaria extremamente baixa.

O Governo Federal percebendo que a procedência do pedido de diversas ações poderia afetar o plano de racionamento de energia resolveu intervir como assistente atípico uma vez que a União tinha interesse na derrota do consumidor e, ao mesmo tempo, na vitória da empresa prestadora do serviço de energia.

Esse interesse era econômico, pois visava à manutenção do plano de racionamento de energia, para não causar um prejuízo ao país e também era um interesse de fato, pois tinha como objetivo manter a medida provisória funcionando.

Não havia entre a União e a empresa prestadora do serviço nenhuma relação jurídica dependente daquela discutida no processo. Não era caso de assistência simples e, menos ainda, de assistência litisconsorcial. Era, em verdade, caso de assistência sem interesse jurídico imediato, isto é, assistência atípica, autorizada pelo mencionado dispositivo legal.

"Obviamente, todas essas particularidades fazem dessa figura algo realmente teratológico. A falta de técnica com que o instituto foi concebido e a inusitada regência que se lhe emprestou geram figura insólita, de difícil trato pelo direito processual. Não são poucos, com efeito, que sustentam a inconstitucionalidade da intervenção anômala, quando menos pela forma absolutamente estranha com que tratou o tema da competência diante da intervenção (violando, nisso, a regra expressa do art. 109, I, da CF)" ^[14].

"De todo modo, insta deixar registrado, com tristeza, que o direito processual (e seus princípios vetores) não pode ser violado de maneira tão grosseira e rasa, com institutos como este, feitos sem a menor preocupação com a técnica processual ou as conseqüências que podem causar aos processos, apenas para que possam ser atendidos casos determinados e circunstâncias específicas. É importante sublinhar, apesar de óbvio, que os princípios e garantias processuais objetivam estabelecer um processo democrático, capaz de conferir aos cidadãos uma justiça imparcial. Ora, o art. 5º da Lei 9.469/97, exatamente por desconsiderar os princípios processuais, atenta contra o direito que todo cidadão possui de ir ao Poder Judiciário em busca de uma solução imparcial, justa e estável para o seu conflito de interesses" ^[15].

Diante de todo o exposto, apesar das severas críticas apontadas pela doutrina, enquanto não for declarada a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo legal, ele deve continuar sendo aplicado.

E mais, tal aplicação, ao que parece, não pode ficar restrita aos exatos termos da lei, devendo se estender, também, às pessoas jurídicas de direito público estadual, pois, enquanto o caput do art. 5º diz respeito à intervenção da União, seu parágrafo único contém maior amplitude, referindo-se, genericamente, às pessoas jurídicas de direito público.

BIBLIOGRAFIA

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WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; e TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil, Volume 1. Editora Revista dos Tribunais, 4ª edição, 2002.

Notas

1. Cândido Rangel Dinamarco. Instituições de Direito Processual Civil, Volume II, Malheiros Editores, 4ª edição, 2004, p. 369.
2. Moacyr Amaral Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 2º Volume, Editora Saraiva, 23ª edição, 2004, p. 18.
3. Humberto Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil, Volume I, Editora Forense, 39ª edição, 2003, p. 127.
4. José Frederico Marques. Instituições de Direito Processual Civil, Volume II, Millennium Editora, 1ª edição, 2000, p. 249.
5. Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini. Curso Avançado de Processo Civil, Volume 1, Editora Revista dos Tribunais, 4ª edição, 2002, p. 281.
6. Alexandre Freitas Câmara. Lições de Direito Processual Civil, Volume I, Editora Lumen Júris, 10ª edição, 2004, p. 186.
7. Ernane Fidélis dos Santos. Manual de Direito Processual Civil, Volume 1, Editora Saraiva, 11ª edição, 2006, p. 80.
8. Ob. cit., p. 81.
9. Arruda Alvim. Manual de Direito Processual Civil, Volume 2, Editora Revista dos Tribunais, 8ª edição, 2003, p. 144.
10. Ob. e loc. cits.
11. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, Editora Revista dos Tribunais, 9ª edição, 2006, p. 237.
12. Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart. Manual do Processo de Conhecimento, Editora Revista dos Tribunais, 2ª edição, 2003, p. 220.
13. Ob. e loc. cits.
14. Ob. cit., p. 221.
15. Ob. cit., p. 222.