4. AS DIRETRIZES PÓS-CONSTITUIÇÃO DE 88
Com a instituição do Estado Democrático de Direito, a Constituição de 1988 estabeleceu um novo fundamento de validade (formal), representando uma quebra paradigmática no Direito brasileiro, tornando-se necessário investigar, também, a efetivação (material).
Nessa nova idéia constitucional, como havia de ser num Estado tão desigual, a Constituição de 1988 trouxe em seu bojo uma enorme gama de direitos e garantias. Já em seus primeiros artigos estabelece os princípios fundamentais a serem observados pela República Federativa do Brasil.
Tais princípios são interpretativos e integrativos, ou seja, auxiliam (devendo ser de observância obrigatória num Estado com tamanha desigualdade) os três poderes a atuarem administrativamente, na elaboração das leis e no trato judiciário.
Logo após os princípios fundamentais a Constituição Federal traz os direitos e garantias fundamentais (arts. 5° a 17°), segundo uma perspectiva moderna, com direitos individuais e coletivos, sociais, da nacionalidade, dos direitos políticos e dos partidos políticos que, em conjunto, são a base da construção dos demais ramos do Direito.
O Estado brasileiro compromete-se, ainda, consoante artigo 170, com a função social, enunciando os princípios regedores da ordem econômica, entre eles o da função social da propriedade e da redução das desigualdades sociais. E reforça tais princípios quando, no seu artigo 193, dispõe sobre a Ordem Social, cujo objetivo é o bem-estar e a justiça social.
Deveras, não adiantariam os enunciados constitucionais se o povo não tivesse armas para efetivar tais direitos. Para tanto, foram criados instrumentos capazes de ser a porta de acesso aos direitos. Paulo de Tarso Brandão divide esses instrumentos em dois grandes grupos:
a)Instrumentos políticos: são as ferramentas fornecidas pela Constituição, denominadas de Direitos Políticos, ou seja, os meios necessários ao exercício da soberania popular, como o direito ao voto e a participação popular;
b)Instrumentos jurídicos: são as ações, previstas na Constituição, que visam a tutelar interesses da coletividade, como a ação de inconstitucionalidade, o habeas corpus, o mandado de segurança, entre outros. Com efeito, os que mais interessam à sociedade são a ação popular, o mandado de segurança coletivo e o mandado de injunção, por dizerem respeito às coletividades [15].
A Constituição traz, também, inovando o ordenamento jurídico, os chamados direitos difusos. No artigo 170, inciso V, estabelece o princípio da defesa do consumidor (já declarado no artigo 5°, inciso XXXII), no artigo 225 enuncia que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, devendo protegê-lo para as presentes e futuras gerações, garante o exercício dos direitos culturais no artigo 215, entre outros artigos espalhados na Constituição.
Cuida-se, indubitavelmente, de uma Constituição principiológica, pois contém inúmeras normas que definem a ação imediata e a orientação a ser seguida pelo Estado em prol do bem-estar social coletivo.
Com efeito, o certo é que o Estado Democrático de Direito trazido pela Constituição Cidadã - nome dado à Constituição de 1988 por Ulysses Guimarães - tem como tarefa fundamental superar as desigualdades sociais e fazer valer a democracia, realizando, assim, a justiça social.
5. HERMENÊUTICA JURÍDICA
Hermenêutica é, segundo maioria doutrinária, a teoria ou a arte de interpretar textos. Sua essência surgiu na Grécia antiga, representada pelo verbo hermeneuein (interpretar) e pelo substantivo hermenèia (interpretação). Indubitavelmente, sua origem etimológica remete à mitologia grega, mais especificamente ao Deus mensageiro Hermes que assumiu, perante Zeus, a função de conselheiro e mensageiro, por ser apto a mediar conversas e ter livre trânsito entre o mundo dos deuses e o dos homens.
A hermenêutica preocupou-se, àquela época, em decifrar mitos, identificar elementos simbólicos de um povo e compreender obras de arte. Posteriormente, já como filosofia, possuindo feições jurídica, bíblica e literária, teve grande êxito quando apregoou que para alcançar a verdade de um texto era preciso interpretá-lo.
Contemporaneamente, a hermenêutica, libertada do caráter dogmático, é um posicionamento interpretativo frente aos problemas do ser e da sua compreensão.
Neste ponto a linguagem adquire papel fundamental, mormente após a conhecida virada lingüística (linguistic turn) que se deu no século XX, eis que, ao invés de apresentar uma lógica textual, de signos, a hermenêutica passou a tentar compreender o acontecimento diário, em sua universalidade, para explicar as relações entre texto e mundo fático.
Vale citar, nesse contexto, as palavras de Carlos Artidorio Allegretti [16]: "hermenêutica, como arte de interpretar textos e de descobrir significados, remonta aos primórdios da filosofia, na Grécia antiga. Contemporaneamente, hermenêutica é o estudo da compreensão, é essencialmente a tarefa de compreender textos."
Tal tarefa constitui-se em mover-se na interpretação, de forma que o intérprete não fique preso a um pré-conceito, a um pré-juízo, e que descubra, com a força da atualidade, o significado do texto naquele contexto.
Atualmente, espera-se que a hermenêutica, em suas inúmeras caras: teológica, histórica, científica, filosófica, jurídica, analise os textos na sua integralidade, libertando-se de pré-compreensões, ou melhor, apenas usando-as para interpretar, compreender e, por fim, aplicar.
5.1 HERMENÊUTICA TRADICIONAL/CLÁSSICA
A primeira preocupação com a hermenêutica se deu por um filósofo e teólogo alemão chamado Friedrich Ernest Daniel Schleiermacher que buscou, fundamentalmente, libertar a hermenêutica da ligação com a leitura bíblica.
Aproveitando-se do horizonte protestante exarado pelas idéias de Lutero, Schleiermacher transportou a hermenêutica para além do universo teológico, rumo a universalidade. Para a dita reforma protestante, o sentido literal do texto bíblico já continha uma significação espiritual que só poderia ser captada por aquele que vivenciasse a mensagem de transformação. Em outras palavras, Lutero transferiu a imagem da retórica clássica para o procedimento da compreensão, desenvolvendo um princípio geral de interpretação, segundo o qual toda a individualidade do texto deve ser compreendida a partir do contexto em que está inserido.
O protestantismo de Lutero inspirou a libertação da dogmática reguladora das classes dominantes até então vigentes. Desenvolvendo-se como filosofia, a hermenêutica chega a um processo mais articulado, na medida em que as influências do mundo real e atual passam a influir na interpretação.
Schleiermacher atuou no período conhecido como romantismo, no século XIX, que expressava um apego à perfeição. Para esse autor, a hermenêutica é, acima de tudo, uma ciência articulada e com lógica coerente que descreve as condições para compreender a partir da análise dos discursos e da comunicação.
Diferentemente de Lutero, Schleiermacher não buscou a unidade da hermenêutica a que se deveria aplicar a compreensão, mas, sim, procurou a unidade de um procedimento que abarcaria texto e oralidade, mesmo em línguas diferentes. Ou seja, não se teria uma hermenêutica geral, mas uma pluralidade de hermenêuticas especializadas como bíblica, jurídica, clássica, etc.
Outro expoente da hermenêutica clássica foi Wihelm Dilthey, alemão protestante, que trabalhou sobre as teses de Schleiermacher, direcionando-as para as ciências do espírito, buscando a construção de uma teoria objetivamente comprovável, de uma episteme.
Dilthey queria comprovar os fundamentos hermenêuticos com a experiência histórica, a partir da experiência da evolução humana. Queria, segundo Gadamer:
Estabelecer como meta construir um novo fundamento epistemológico sólido, entre a experiência histórica e a herança idealista da escola histórica. O sentido de seu propósito é completar a crítica da razão pura kantiana com uma crítica da razão histórica [17].
Para melhor compreensão, Dilthey separa as ciências do espírito das ciências da natureza, pois acredita que a natureza histórica tem capacidade para explicar e a do espírito para compreender. Assim agindo, o autor chega a uma liberação da hermenêutica da ciência natural, pois para compreender uma certa realidade é preciso identificar o indivíduo no tempo e no espaço.
Percebe-se que as preocupações de Dilthey, assim como as de Schleiermacher, eram nitidamente objetivistas, pois para compreender, mesmo considerando a perspectiva histórica, era preciso descobrir um verdadeiro sentido do texto, de forma a evitar um mal-entendido.
Fica-se, dessa forma, preso ao paradigma da verdade absoluta, de matriz científica que passará a ser criticado mais tarde, quando as preocupações hermenêuticas aprofundam o debate sobre a possibilidade de conhecimento, de verdades e validades.
Tais teorias, por serem amplas e tentarem criar um sentido universal para a hermenêutica, abarcaram também as ciências jurídicas. O direito passou a ter um viés normativista clássico, afirmando que o direito serve para regular as relações sociais que, através de normas, asseguram o bem comum.
Vê-se essa situação claramente no direito romano onde a hermenêutica preocupava-se em interpretar o texto em sua literalidade, isolado à questão social então vigente. Talvez, por tal razão, tenham sido grandes no direito privado, mas pouco desenvolveram nas questões públicas.
Já no século XVII, com as idéias renascentistas, aparece uma nova forma de ver o Estado e o direito. A Revolução Francesa, culminada em 1789, instalou definitivamente os ideais iluministas do direito natural de cunho exclusivamente racional. Àquela época surgiram diversas Declarações de Direitos, Constituições e Códigos.
Era o auge da Escola da Exegese, que trabalhava a lei – representada em textos - como única fonte de Direito. Formaram-se, nessa ocasião, as idéias de postulados verdadeiros que resolveriam questões atuais e futuras, cabendo tão-somente ao jurista interpretar o texto buscando a "vontade do legislador" e o "espírito da lei".
5.2 HERMENÊUTICA CRÍTICA
A Revolução Francesa, sem dúvida, foi um marco histórico para as concepções de Estado e de Direito. A queda do absolutismo e dos poderes despóticos deu início ao Estado de Direito, de feição negativa, que não deveria intervir nas relações individuais, provendo o povo de liberdade. Surge, assim, um processo de adequação e elaboração de leis que deveriam ser respeitadas não só pelo povo, mas também pelo Estado.
A combinação desses dois grandes acontecimentos, Revolução Francesa e Codificação Legislativa, fez surgir a Escola da Exegese que acreditava piamente que todas as relações da vida presente e futura poderiam ser transferidas para o texto formal. Quer dizer, todos os problemas sociais estavam previstos e poderiam ser resolvidos pela lei, fruto da vontade do legislador.
A Escola, segundo Reale [18], cria que: "Toda lei tem um significado e um alcance que não são dados pelo arbítrio imaginoso do intérprete, mas são, ao contrario, revelados pelo exame imparcial do texto."
Dessa forma, a corrente Exegética acreditava na formação de um método que pudesse ser empregado nas diversas circunstâncias. O culto ao formalismo e a segurança jurídica era praticado através de premissas tidas como verdadeiras, com significados unívocos, cabendo tão-somente ao intérprete invocar o espírito do legislador ou a vontade da lei.
Doutro lado, em clara oposição à Escola da Exegese, surge a Escola Histórica, proposta por Savigny, que se caracterizou por ser um movimento antidogmático. Assim como a Escola da Exegese, também acreditava num direito positivo, porém, não se resumia a um simples Código, mas, sim, seria formado pelos costumes e pelo Direito Romano. Essa Escola via o Direito através da história do povo, quer dizer, o Direito não pode ficar preso a uma lei, tem que se originar e mudar a partir da história do povo.
As idéias da Escola Histórica tentam fugir de um apego ao Código "que tudo tem" e "tudo pode prever", buscando somar o texto legal com o contexto histórico para fazer e aplicar o Direito. Todavia, em primeiro lugar teria que se fazer a mesma busca Exegética, da vontade do legislador, para depois adequar as necessidades atuais.
Ocorre que esse movimento teve forte influência ideológica, pois buscava no passado um caminho para compreender o presente. Isso levou ao apego ao texto do passado, transformando-o em paradigma onde os acontecimentos sociais ficavam em segundo plano, tão-somente como parâmetros interpretativos.
Com o intuito de combater essa idéia de "espírito do legislador" surge a Escola da Livre Investigação Científica que buscou provar que a lei não era uma lógica que tudo previa. Privilegiou-se a interpretação que não mais era tão-só buscar o espírito do legislador, mas, também, desvendar a essência escondida na norma editada. Trata-se de uma fusão entre texto, espírito do legislador e fato social, para que o intérprete, subjetivamente, aplicasse o melhor Direito.
A inovação dessa Escola ficou por conta da liberdade do intérprete em preencher lacunas a partir de pesquisas científicas, podendo abarcar, inclusive, analogia, costumes e princípios gerais de direito. Todavia, tudo dentro do previsto na lei, numa escala hierárquica, tal como encontramos hoje no artigo 4° da Lei de Introdução ao Código Civil [19].
Na mesma senda da investigação científica, para descobrir/aplicar o direito, surge a Escola Sociológica, caracterizada pela preocupação dos elementos sociais e ideológicos que estavam por trás das normas jurídicas. Seu método baseava-se na observação, experimentação e comparação de dados.
Cuida-se de um método diferente do positivismo normativista, pois privilegia fatos sociais, penetrando (ou tentando penetrar) no plano real, de onde surgem as normas. O texto seria algo intacto que poderia morrer se não fosse interpretado, observado, experimentado com os acontecimentos atuais.
Finalmente, insurgindo-se contra a lógica do Direito positivo, numa contestação clara à letra da lei, surge a Escola do Direito Livre, defendendo a idéia de que o melhor Direito seria o que vem dos grupos sociais e não o posto pelo Estado.
Para essa Escola, o juiz é como um legislador em pequena escala, na esfera do caso concreto, eis que traça a solução não nos textos legais, mas na realidade social, mormente se houver lacunas. Também utiliza uma lógica pré-elaborada, com premissas que alcançariam o ideal de justiça. Primeiramente, busca a norma para o caso concreto, valendo-se da realidade social e, depois, uma fundamentação legal.
Deveras, como bem cita Allegretti, essa hermenêutica não prescinde de uma linha metodológica, sendo que:
a) se o texto da lei é claro e unívoco e sua aplicação não fere os sentimentos da comunidade, deve ser aplicado;
b) se o texto legal não oferece solução prática, ou conduz a uma decisão injusta, o juiz ditará sua sentença segundo sua convicção (o juiz dirá o que o legislador diria se tivesse pensando no caso);
c) se o juiz não puder formar sua convicção sobre como o legislador resolveria o caso concreto, deve inspirar-se no direito livre, vale dizer, no sentimento da coletividade; se ainda não encontrar inspiração nesse sentimento, resolverá, então, o caso discricionariamente [20].
Assim, a Escola queria tirar das costas da lei o peso de todas as decisões, eliminando postulados atrasados, adequando o texto à realidade social então vigente. A atividade interpretativa ficava livre para a criação, passando a antiga interpretação da vontade do legislador para a vontade do juiz, o que não deixou de criar novos fetiches jurídicos.
A Escola do Livre Direito, embora tenha sido mais desapegada ao texto da lei, apresentou, como em todas as outras Escolas, métodos hermenêuticos para explicar seus ideais de justiça.
O primeiro método de que se tem notícia e que foi trabalhado em todas as Escolas, foi o clássico, ou tradicional, intrinsecamente ligado a Roma e ao Direito Privado, no qual busca interpretar a norma a partir de um sistema positivo, escrito em Códigos. Tal método foi dividido em quatro segmentos: o gramatical, o lógico, o teleológico e o sistemático.
O segmento/método gramatical foi desenvolvido em Roma pelos Glosadores, buscando na interpretação o exato teor da lei, através do seu sentido literal. As palavras teriam sentido unívoco, cabendo ao intérprete descobri-lo, mas sem recorrer a outras fontes que não fossem os textos legais.
O método lógico passou a analisar a lei mais profundamente, buscando a investigar a sua vontade. Consiste em buscar o sentido das expressões do Direito, mas sem recorrer a outras fontes, para aplicar no caso concreto utilizando uma metodologia dedutiva, a partir de premissas encontradas na própria lei e combinando-as entre si, com o escopo de atingir a perfeita compatibilidade. Nesse método, o Direito fica reduzido a silogismos, afastando o Direito da realidade social e da coletividade.
Já o método teleológico busca a finalidade da lei, ou melhor, para qual fim aquela norma foi criada para depois determinar seu sentido. A ratio da lei foi elevada ao máximo e o legislador terá que prever situações futuras, isto é, desde o passado – quando a lei foi criada – o legislador regularia finalisticamente todas as situações futuras.
Por fim, o método sistemático propôs um raciocínio inverso ao teleológico, não considerando a norma isoladamente para buscar seu fim, mas a vendo como parte de um todo, de um sistema. A norma faz parte de um contexto jurídico maior, possibilitando ao intérprete descobrir o sentido e alcance de cada norma enquanto inserida em todo o ordenamento. Em outras palavras, cada norma, antes de ser aplicada, teria que ser analisada sistematicamente, frente a todas as outras normas jurídicas, para, assim, descobrir seu real sentido e aplicá-la corretamente.
Por certo que todas as Escolas do Direito, com suas variantes interpretativas, contribuíram para o amadurecimento do operador jurídico. O intérprete saiu da inércia romanística, de apenas olhar o texto positivo, e passou a analisá-lo no contexto social em que está inserido.
Todavia, o que se viu no desenvolver da hermenêutica é que a mesma ficou sempre presa no Direito Positivo, de origem Estatal, alcançando em pequenas hipóteses a doutrina, a jurisprudência e os costumes.
Essa visão ocasionou um apego aos métodos para solucionar os problemas, quer dizer, para todo problema que surgir tem-se um método a ser seguido para solucioná-lo. Isso é observado em todas as Escolas, umas com maior saliência, porém, em todas existe um método, uma lógica.
Ocorre que, atualmente, a utilização de métodos não tem alcançado a justiça no caso concreto. A prisão à metafísica tem gerado alguns problemas, senão vejamos:
a) legislativos - com leis tentando regular todas as situações diárias e futuras, sendo fonte do que pode e do que não pode fazer;
b) doutrinários - os manuais jurídicos definiram, em algum dia, conceitos e definições que nunca mudam, prevendo (ou tentando prever) situações futuras;
c) operador jurídico - sai da Universidade extremamente formalista, vendo na dogmática a resposta para todos os processos judiciais.
Tais questões vêm sendo fortemente discutidas entre operadores jurídicos, filósofos e outros interessados no assunto. Procura-se, hoje, sair do dogmatismo, quebrar paradigmas, ver o que não está escrito, sem tentar adivinhar o que o legislador queria quando escreveu a norma, mas, sim, o que se pode fazer com aquela norma para concretizar a justiça.
Essas indagações são o marco inicial para uma nova visão do Direito, eis que não se resolve nenhum problema sem, em primeiro lugar, conhecê-lo, e esses paradigmas tentarão ser superados pela hermenêutica filosófica.
