Sumário: Introdução. 1. A evolução do princípio da legalidade no Direito Administrativo. 2. Limites do poder regulamentar e do poder normativo. 3. O poder normativo das agências reguladoras. 4. A discricionariedade técnica. Considerações finais. Referências.
INTRODUÇÃO
Com a edição da Lei nº 13.848/2019, que instituiu o Marco Regulatório das Agências Reguladoras, o tema adquiriu novos contornos, reacendendo polêmicas teóricas acerca da legitimidade e dos limites do poder normativo dessas entidades.
Embora tenham sofrido forte influência do modelo norte-americano, as agências reguladoras no Brasil não replicaram integralmente aquele sistema, em razão das diferenças marcantes existentes entre os ordenamentos jurídicos.
No exercício de suas funções, tais entidades desempenham atividades administrativas, quase judiciais e quase legislativas, o que suscita questionamentos quanto à extensão de sua competência normativa diante dos princípios constitucionais da legalidade e da separação de poderes.
A justificativa para a escolha do tema reside na atualidade e relevância da matéria, especialmente diante da expansão do Estado Regulador e da crescente complexidade técnica dos setores regulados, que exige respostas normativas ágeis e especializadas. Ademais, a ausência de consenso doutrinário sobre o tema evidencia a necessidade de aprofundamento da pesquisa.
O problema que norteia a investigação é o seguinte: é legítimo e quais os limites do poder normativo das agências reguladoras à luz da Constituição Federal de 1988?
Como hipótese, sustenta-se que, embora a Carta Magna reserve à lei formal a competência para criar obrigações e restringir direitos, o ordenamento jurídico admite, em caráter excepcional e sob parâmetros específicos, a atribuição de competência normativa às agências reguladoras, notadamente quando se tratar de matérias de elevada densidade técnica e desde que estabelecidos standards mínimos na lei formal.
O objetivo geral consiste em verificar a legitimidade e os limites do poder normativo das agências reguladoras. Especificamente, busca-se: a) analisar a evolução do princípio da legalidade e seus reflexos sobre a atividade normativa da Administração Pública; b) distinguir as concepções doutrinárias acerca do poder regulamentar e do poder normativo; c) examinar o tratamento conferido pela doutrina ao poder normativo das agências reguladoras; e d) identificar os parâmetros materiais e formais que delimitam esse poder.
A escolha da metodologia justifica-se pela natureza teórico-dogmática da pesquisa. Utiliza-se a pesquisa legislativa, doutrinária e jurisprudencial, com o emprego dos métodos dedutivo e dialético, permitindo confrontar as diferentes correntes interpretativas e extrair conclusões fundamentadas à luz do ordenamento jurídico vigente.
1. A EVOLUÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NO DIREITO ADMINISTRATIVO
O princípio da legalidade sofreu diversas mudanças e evoluções interpretativas até a atualidade, o que afeta o direito administrativo como um todo, em especial no que tange à discricionariedade administrativa, aos limites do poder regulamentar da Administração, bem como à amplitude da possibilidade de controle judicial.
Inicialmente, na concepção liberal, a ideia era proteger a liberdade individual do cidadão contra os poderes do Estado, numa perspectiva negativa. O único poder legítimo era aquele que resultava da vontade do povo, manifestada através do Poder Legislativo. Assim, num primeiro momento, o princípio da legalidade era entendido no sentido de uma “vinculação negativa”, de modo que a Administração poderia fazer tudo aquilo que a lei não proibisse. A discricionariedade administrativa era ampla, ainda entendida como um poder político, livre de controle judicial, exceto quando afetasse as liberdades individuais dos cidadãos. (DI PIETRO, 2012, p. 3).
Num segundo momento, a partir da noção de Estado Social, a atenção inicialmente focada no princípio da liberdade passa a se voltar para o princípio da igualdade e da justiça social, numa perspectiva positiva e de prestacionismo estatal. Diante disso, surge a noção de uma “vinculação positiva” da Administração, que passa a poder fazer somente aquilo que a lei permite, de forma que toda a atividade administrativa deverá submeter-se à lei. A discricionariedade administrativa passa a ser mais restrita, agora entendida como um poder jurídico, delimitado e definido na lei, mas ainda de caráter puramente formal, isto é, sem qualquer preocupação com princípios e valores constitucionais. (DI PIETRO, 2012, p. 3).
Enquanto no relacionamento entre os particulares permanece a regra de que tudo aquilo que não for obrigatório nem proibido por lei é juridicamente autorizado, no tocante à atividade administrativa, passa a se reconhecer que tudo aquilo que não for autorizado por lei é juridicamente proibido. (JUSTEN FILHO, 2023, p. 240).
É nesse contexto que surge a atribuição de função normativa ao Poder Executivo, com a previsão de decretos-leis, medidas provisórias, regulamentos autônomos, bem como, a criação de agências reguladoras com funções quase legislativas e quase judiciais, sob a justificativa de que o Poder Legislativo não teria condições de disciplinar toda a nova gama de atribuições administrativas do Estado, seja pela complexidade técnica das matérias, seja pela quantidade de normas necessárias. (DI PIETRO, 2012, p. 3-4).
Contemporaneamente, num terceiro momento, já na perspectiva neoconstitucionalista de Estado Democrático de Direito, em especial a partir da Constituição Federal de 1988, com a constitucionalização de valores e princípios que passaram a orientar a atuação dos três Poderes estatais, o princípio da legalidade deixa de ter um aspecto puramente formal (como fonte que deve ser emanada do Legislativo), passando a ter também um aspecto material, isto é, de consagração dos valores constitucionais. O que agora se objetiva não é somente a obediência à lei formal, mas a todos os valores e princípios que estão na base do ordenamento jurídico (Constituição Federal) e que imprimem conteúdo material à lei. Os princípios com valor constitucional passam até mesmo a prevalecer sobre a lei formal (DI PIETRO, 2012, p. 5-6).
Sob os auspícios do superprincípio da dignidade da pessoa humana, os princípios e valores constitucionais passam a limitar a função legislativa e administrativa, ampliando a possibilidade de controle judicial sobre as leis e atos administrativos, de forma que a discricionariedade administrativa resta significativamente reduzida. (DI PIETRO, 2012, p. 6-7).
Com isso, como a discricionariedade administrativa envolve uma margem de apreciação dentro dos limites da lei, e estes limites foram se estreitando e se qualificando cada vez mais com a evolução do Estado Democrático de Direito, a consequência inevitável foi a de uma redução no âmbito de discricionariedade da Administração Pública, seguida da ampliação da possibilidade de controle judicial. (DI PIETRO, 2012, p. 6-7).
Perante a constitucionalização do direito administrativo, a Administração Pública passa a ter que respeitar não somente a legalidade em sentido formal, mas também a legalidade em sentido material, isto é, deve observar os princípios e valores constitucionais, tais como dignidade da pessoa humana, contraditório, devido processo legal, impessoalidade, motivação, publicidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade etc., o que resulta numa menor discricionariedade administrativa e maior possibilidade de controle judicial dos atos administrativos e normativos.
Essa constitucionalização do direito administrativo “não reduziu a legalidade, nem a substituiu. Ao contrário, ela ampliou o conteúdo do princípio da legalidade, criando maiores limites à discricionariedade legislativa e administrativa”. (DI PIETRO, 2012, p. 17).
Além disso, diversos outros fatores também afetaram e determinaram a alteração e evolução do princípio da legalidade, dentre eles podem ser mencionados: a maior participação do cidadão no processo de elaboração normativa, a dessacralização da lei proveniente do Poder Legislativo, que não mais é visto como representante da vontade geral do povo, a inflação legislativa, a hiperconstitucionalização do sistema jurídico, a administrativização da lei, o pluralismo de fontes de produção do direito (direito regulatório e direito internacional), dentre outros fatores. (DI PIETRO, 2012, p. 13-15).
Inclusive, na visão contemporânea neoconstitucionalista do Direito, passa-se a falar em princípio da juridicidade, como uma nova acepção do princípio da legalidade.
O princípio da juridicidade consiste na submissão dos atos estatais a um padrão amplo e englobante de legalidade, cujos critérios não mais seriam apenas a lei estrita, mas também os princípios, objetivos e valores constitucionais. A Administração Pública não deve obediência apenas à lei, mas ao Direito como um todo. Os princípios jurídicos, as finalidades públicas e os valores e direitos fundamentais constituem, juntamente com as regras constitucionais e legais o chamado “bloco de legalidade” que, ao mesmo tempo, legitima e impõe limites à atuação administrativa. (ARAGÃO, 2013, p. 151-152).
Em outras palavras, este princípio da juridicidade consiste no “princípio da legalidade entendido substancialmente, não se tendo em consideração apenas esta ou aquela regra legal específica, mas o ordenamento jurídico como um todo”. (ARAGÃO, 2013, p. 152).
Sendo assim, o princípio da legalidade passa a ser compreendido como a busca e o atendimento aos valores substanciais do ordenamento jurídico, e não apenas como o mero respeito à competência formal do Poder Legislativo. (ARAGÃO, 2013, p. 156).
Di Pietro (2012, p. 17) ressalta que um aspecto negativo, porém inevitável, desta evolução do princípio da legalidade se dá justamente na atribuição de função normativa ao Poder Executivo e aos órgãos e entidades da Administração Pública Indireta, que, na concepção da autora, não possuem legitimidade democrática para a elaboração de normas cogentes.
Com toda esta evolução e alteração, a concepção clássica do princípio da legalidade é ressignificada, de forma que começa a ser compreendido pela doutrina que os regulamentos podem veicular normas jurídicas vinculadas diretamente à Constituição, reconhecendo-se ainda a competência para que outras autoridades administrativas, distintas do chefe do Poder Executivo, editem normas por via de regulamento. (JUSTEN FILHO, 2023, p. 232).
A concepção clássica das fontes normativas relacionava-se também à teoria da separação de poderes estatais, com a preponderância atribuída à lei formal em face da sentença e do regulamento, refletindo a supremacia do Legislativo perante os outros Poderes. Com a ampliação dos encargos estatais, o desenvolvimento da proposta do Estado-Providência, e a assunção de funções regulatórias por parte do Estado, surgem novos problemas, novas circunstâncias e, com isso, produz-se uma configuração distinta para a questão política da partilha de Poderes ao interno da órbita estatal. (JUSTEN FILHO, 2023, p. 233).
Inclusive, a concepção tradicional de separação de poderes e de uma Administração Pública meramente executora de leis já era, mesmo na época de sua elaboração, meramente ideal, nunca realizada plenamente na prática, constatando-se que não era possível ao Legislador preestabelecer todas as regras da vida social. (ARAGÃO, 2013, p. 154).
A separação de poderes deve ser entendida como divisão não estanque de funções estatais, com finalidades práticas de gestão (divisão e especialização do trabalho) e republicanas (evitar ou pelo menos mitigar a concentração do poder). Já o princípio da legalidade deve ser compreendido, já o dissemos, como a busca e o atendimento aos valores substanciais do ordenamento jurídico, não apenas como o mero respeito à competência formal de um dos órgãos do Estado, o Legislativo”. (ARAGÃO, 2013, p. 154).
Diante deste novo paradigma, resta necessário diferenciar os conceitos de competência normativa e de competência legislativa:
A competência normativa é o poder de produzir normas que geram comandos destinados a regular a conduta intersubjetiva. A competência legislativa configura-se como uma espécie de competência normativa, caracterizada como o poder de produzir normas jurídicas de cunho legislativo. Essas considerações ampliam a extensão da competência do Executivo para produzir normas jurídicas por meio de regulamentos. A Constituição determinou a preponderância da lei, mas admitiu a existência de regulamentos. (JUSTEN FILHO, 2023, p. 236).
Em decorrência da evolução e transformação do princípio da legalidade, ele passa a ser referido em dois sentidos: a) legalidade em sentido restrito (ou princípio da reserva legal): exigência de que determinadas matérias sejam reservadas à lei formal, produzida pelo Poder Legislativo; b) legalidade em sentido amplo: abrange a lei em sentido formal, os atos normativos do Poder Executivo e de órgãos e entidades que compõem a Administração Direta e Indireta, além dos princípios e valores consagrados de forma expressa ou implícita na Constituição. (DI PIETRO, 2012, p. 8).
Dessa forma, a evolução do princípio da legalidade implica na alteração de sua definição clássica, de maneira a afetar diretamente os limites e legitimidade do poder normativo da Administração e das Agências Reguladoras, conforme será abordado no próximo capítulo.
2. LIMITES DO PODER REGULAMENTAR E DO PODER NORMATIVO
A definição e delimitação do poder regulamentar e normativo da Administração Pública, suas polêmicas e incertezas jurídicas, estão umbilicalmente ligadas ao conceito atribuído ao princípio da legalidade que, como visto no capítulo anterior, sofreu alterações e evoluções ao longo do tempo.
Nesse sentido, para Leonel (2009, p. 474), “não é possível compreender corretamente o significado do poder regulamentar e seus limites sem que se tenha paralelamente delineado o princípio da legalidade”.
Portanto, cada autor irá atribuir legitimidade e limites ao poder regulamentar e ao poder normativo da Administração Pública, conforme a interpretação dada ao princípio da legalidade e sua atual conformação no direito contemporâneo.
Tradicionalmente, o poder regulamentar é visto como um poder privativo do Chefe do Poder do Executivo, fundamentado no artigo 84, inciso IV, da Constituição Federal.
Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 339) conceitua regulamento como sendo o: “ato geral e (de regra) abstrato, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizadoras necessárias à execução de lei cuja aplicação demande atuação da Administração Pública”.
Quanto aos limites do poder regulamentar diante do princípio da legalidade, o autor traz restrições categóricas:
[...] só a lei inova em caráter inicial na ordem jurídica. [...] Exige lei para que o Poder Público possa impor obrigações aos administrados. É que a Constituição brasileira, seguindo tradição já antiga, firmada por suas antecedentes republicanas, não quis tolerar que o Executivo, valendo-se de regulamento, pudesse, por si mesmo, interferir com a liberdade ou a propriedade das pessoas. [...] é a defesa do indivíduo contra o Poder Público. [...] graças a que os cidadãos se garantem ante os riscos de demasias do Executivo, negando-lhe qualquer força jurídica para estabelecer as regras que impliquem limitações à liberdade e propriedade das pessoas. (MELLO, 2009, p. 340-342).
Continua, o renomado autor:
Em suma: é livre de qualquer dúvida ou entredúvida que, entre nós, por força dos arts. 5º, II, 84, IV e 37 da Constituição, só por lei se regula liberdade e propriedade; só por leis se impõem obrigações de fazer ou não fazer. Vale dizer: restrição alguma à liberdade ou à propriedade pode ser imposta se não estiver previamente delineada, configurada e estabelecida em alguma lei, e só para cumprir dispositivos legais é que o Executivo pode expedir decretos e regulamentos. [...] Nem favor nem restrição que já não se contenham previamente na lei regulamentada podem ser agregados pelo regulamento. [...] a regra é a indelegabilidade. [...] Considera-se que há delegação disfarçada e inconstitucional, efetuada fora do procedimento regular, toda vez que a lei remete ao Executivo a criação das regras que configuram o direito ou que geram a obrigação, o dever ou a restrição de liberdade. (p. 345, 351, 353 e 354).
No entanto cumpre ressaltar que Celso Antônio Bandeira de Mello também traz ressalvas e concessões, reconhecendo que, em determinadas situações, o regulamento não irá possuir funções assim tão limitadas. Reconhece, assim, a necessidade e a possibilidade de uma “operacionalização técnica” pelo regulamento, naqueles casos que demandem “averiguações técnicas” que sofram influxo de rápidas mudanças advindas do progresso científico e tecnológico, cuja realidade se impõe, inclusive já trazendo uma noção da ideia de discricionariedade técnica, dentro de um contexto de conceitos jurídicos indeterminados:
[...] estas medidas regulamentares concernem tão-somente à identificação ou caracterização técnica dos elementos ou situações de fatos que respondem, já agora de modo preciso, aos conceitos inespecíficos e indeterminados de que a lei se serviu, exatamente para que fossem precisados depois de estudo, análise e ponderação técnica efetuada em nível da Administração, com o concurso, sempre que necessário, dos dados de fato e dos subsídios fornecidos pela Ciência e pela tecnologia disponíveis.
[...]
Nota-se, pois, que as disposições regulamentares aludidas resultam do exercício conjugado da impropriamente chamada "discricionariedade técnica" com a "discricionariedade administrativa", visto que entram em pauta tanto fatores técnicos quanto de conveniência (no que concerne ao nível de exigências) e de oportunidade; visível esta última característica quando são estabelecidas exigências progressivas no tempo (MELLO, 2009, p. 360-361).
Por sua vez, Di Pietro (2023 p. 247) prefere adotar o termo “poder normativo”, ao invés de “poder regulamentar”, já que aquele é mais abrangente do que este, abarcando a competência normativa da Administração Pública como um todo, que, na realidade, não se esgota somente no Chefe do Poder Executivo: “os atos pelos quais a Administração exerce o seu poder normativo têm em comum com a lei o fato de emanarem normas, ou seja, atos com efeitos gerais e abstratos”.
O poder normativo da Administração se expressa por meio de regulamentos, resoluções, portarias, deliberações e instruções, editadas por autoridades que não o Chefe do Executivo, incluindo-se as agências reguladoras. (DI PIETRO, 2023 p. 252).
Este poder normativo consiste na “emanação de atos com efeitos gerais e abstratos, que não podem contrariar a lei. Expressão mais ampla que poder regulamentar (o que cabe ao Chefe do Poder Executivo de editar normas complementares à lei, para sua fiel execução)”. (DI PIETRO, 2023 p. 263).
No mesmo sentido, Justen Filho (2023, p. 433) reconhece a possibilidade de que a lei atribua à Administração Pública poderes normativos a serem exercitados por meio de regulamento, desde que sejam estabelecidos limites mínimos suficientemente determinados para permitir o controle das normas editadas.
Para Di Pietro (2023, pp. 201-202), em razão do princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer aquilo o que a lei permite, de forma que a Administração não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos, criar obrigações ou impor vedações aos administrados. Portanto, em qualquer hipótese, o ato normativo não pode contrariar a lei, nem criar direitos, impor obrigações, proibições, ou penalidades que não estejam legalmente previstos, sob pena de ofensa à legalidade. (DI PIETRO, 2023 p. 252).
Em sentido diverso, Aragão (2013, p. 109-110) não acolhe a posição mais tradicional da doutrina de que o poder normativo não poderia criar direitos ou obrigações (que devem estar previstos na própria lei) e que poderia somente detalhar os comandos legais já existentes, conferindo-lhes exequibilidade prática. Para o autor, a subordinação à lei exige apenas uma base legal (standard mínimo), podendo o poder normativo criar direitos e obrigações, desde que com parâmetros previamente fixados na lei.
Nestes termos, o celebrado autor argumenta que os regulamentos podem ter bastante poder decisório, desde que existam na lei standards, critérios e princípios jurídicos com base nos quais o exercício do poder regulamentar possa ser controlado. Inclusive, para ele, numa realidade dinâmica não se pode esperar que todo e qualquer tipo de atuação estatal se faça direta e unicamente por meio de leis em sentido formal, o que seria impossível. (ARAGÃO, 2013, p. 112-113).
À luz do art. 84, IV, CF, os regulamentos editados com base nessas habilitações de poder normativo podem, por um lado, ser considerados regulamentos autônomos, já que (como qualquer ato jurídico, em certa escala) criam direito por si próprios, como também, por outro lado, são regulamentos de execução, in casu, de execução da habilitação legal e dos standards genéricos por ela estabelecidos. É por isso que todo regulamento é, simultaneamente, em maior ou menor grau, de execução e de criação autônoma de direito. (ARAGÃO, 2013, p. 112-113).
Citando Eisenmann (1983, p. 870-872), Aragão (2013, p. 115) esclarece que todo regulamento sempre terá, em alguma medida, um papel criativo em relação à lei, sob pena de ser uma mera cópia inútil dela.
De forma semelhante, Justen Filho (2023, p. 434) reconhece que o regulamento pode veicular inovações relevantes no tocante à disciplina legislativa, podendo trazer inovações perante as normas legais existentes. Para o autor, “a fiel execução da lei pode significar a realização da finalidade buscada pelo direito, sem que isso signifique a mera repetição dos termos da regulação legislativa”. Esta atuação inovadora, por via regulamentar, reflete uma necessidade relacionada à produção normativa, sendo que o Poder Legislativo não dispõe de condições para formular todas as soluções. De forma muito semelhante a Aragão, conclui que: “se fosse vedada qualquer inovação na disciplina legal, o regulamento seria inútil”.
Dessa forma, o poder normativo restaria justificado e legitimado, pois executar a lei não pode ser apenas entendido como a implementação de uma hipótese abstratamente já prevista nela, mas, também, como o desenvolvimento das finalidades e dos valores do ordenamento jurídico. (ARAGÃO 2013, p. 158).
Em arremate, para Aragão (2013, p. 158-159), a lei não precisa preordenar exaustivamente toda a atuação administrativa, bastando fixar os parâmetros básicos (standards) que a Administração deverá observar ao exercer os poderes a ela conferidos. Inclusive, em casos específicos, não pode ser descartada a possibilidade de a Administração atuar restringindo direitos e criando obrigações, direta e exclusivamente por força da necessidade de preservar valores e princípios constitucionais.
Diante disso, o princípio da legalidade passa a ser compreendido como o atendimento aos valores substanciais do ordenamento jurídico, e não apenas como o mero respeito à competência formal do Poder Legislativo. (ARAGÃO 2013, p. 156).
Moreira Neto (2014, p. 14.000 e 8.739), a partir de premissas diversas, defende que a função regulatória (poder normativo) é um produto do fenômeno da deslegalização através de delegação legislativa, outorgada para a elaboração de normas predominantes técnicas de interesse público. As agências reguladoras poderiam, com isso, instituir um regramento sublegal, derivado e autônomo para o setor.
No entanto, Justen Filho (2023, p. 433) entende que este fenômeno da deslegalização legislativa é incompatível com a ordem jurídica brasileira, admitindo somente que a lei atribua à Administração Pública poderes normativos a serem exercitados por meio de regulamento, desde que estabelecidos limites mínimos suficientemente determinados para permitir o controle das normas editadas, na sobredita concepção de standards jurídicos mínimos.
Portanto, no geral, a doutrina tradicional e majoritária defende que o poder normativo da Administração é extremamente limitado, podendo apenas explicitar a lei, possibilitando a sua fiel execução, sem criar ou inovar no ordenamento jurídico, diante da restrição imposta pelo princípio da legalidade. Para essa corrente mais tradicional, somente a lei em sentido formal, isto é, aquela produzida pelo Poder Legislativo, pode criar direitos ou impor obrigações.
No entanto, mesmo para a doutrina mais tradicional, há diversas ressalvas e concessões quando se trata da normatização de matérias altamente técnicas (discricionariedade técnica).
Já uma segunda corrente doutrinária, mais moderna e não majoritária, entende que o Poder Legislativo não é a única fonte legítima criadora de direito, de modo que as normas secundárias produzidas pelo Poder Executivo, em especial quando dotadas de complexidade técnica, podem criar e inovar no ordenamento jurídico, desde que obedecidos parâmetros mínimos (standards) previstos previamente em lei formal delegatória.
Dessa forma, apesar das discussões relevantes na doutrina sobre sua legitimidade, o poder normativo do Estado é uma realidade que se impõe contemporaneamente, de forma que sua legitimidade e limites também devem ser verificados no que tange às agências reguladoras, que são uma das suas principais fontes de manifestação, o que será tema do próximo capítulo.
