3. O PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
As divergências doutrinárias sobre o poder normativo da Administração permanecem e se acentuam quanto ao poder normativo das agências reguladoras.
As agências reguladoras podem ser conceituadas como “uma autarquia especial, sujeita a regime jurídico que assegura a autonomia em face da Administração direta e que é investida de competência para a regulação setorial”. (JUSTEN FILHO, 2023, p. 961).
São autarquias que recebem por lei tal qualificação, quando de sua criação, como órgãos administrativamente autônomos destinados a administrar e regular setores econômicos e sociais específicos nos quais são desenvolvidas atividades privadas de interesse público. São especialmente caracterizadas pelo exercício da função regulatória e poder normativo, outorgados pela Constituição Federal ou Poder Legislativo, de modo a poderem instituir um regramento para o setor (função normativa), além de geri-lo (função administrativa) e de arbitrar conflitos de interesses sob sua competência (função parajudicial). (MOREIRA NETO, 2014, p. 8.739).
Na realidade prática, a Lei nº 13.848/2019 (Marco Regulatório das Agências Reguladoras) presume a legítima existência de um poder normativo das agências reguladoras, fazendo diversas menções a seus atos normativos, que deverão ser precedidos de motivação, Análise de Impacto Regulatório (AIR), realização de consulta pública e audiências públicas, de forma a deterem uma maior legitimidade democrática e constitucional.
De forma semelhante, a Lei nº 13.874/2019 (Lei da Liberdade Econômica) reconhece a atuação do Estado como agente normativo e regulador, nos termos do artigo 174 da Constituição Federal, trazendo, no seu artigo 4º, limites para o exercício desta competência normativa, de modo a evitar o abuso do poder regulatório.
A jurisprudência do STF vem reconhecendo a legitimidade do poder normativo das agências reguladoras, conforme se verifica na ADIN nº 1.668 e, especialmente, na ADIN nº 4.874, respectivamente:
[...] 3. O poder de expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público e no regime privado é imanente à atividade regulatória da agência, a quem compete, no âmbito de sua atuação e nos limites do arcabouço normativo sobre o tema, disciplinar a prestação dos serviços. Interpretação conforme à Constituição para fixar o entendimento de que a competência da Agência Nacional de Telecomunicações para expedir tais normas subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que regem matéria. [...] 5. A competência atribuída ao Conselho Diretor da ANATEL para editar normas próprias de licitação e contratação deve observar o arcabouço normativo atinente às licitações e contratos. Interpretação conforme à Constituição, no ponto, em observância ao princípio da legalidade. 6. Diante da especificidade dos serviços de telecomunicações, é válida a criação de novas modalidades licitatórias por lei de mesma hierarquia da lei geral de licitações. Contudo, sua disciplina deve ser feita por meio de lei, e não de atos infralegais, em obediência aos artigos 21, XI, e 22, XXVII do texto constitucional. 7. A possibilidade de concomitância de regimes público e privado de prestação do serviço, assim como a definição das modalidades do serviço são questões estritamente técnicas, da alçada da agência, a quem cabe o estabelecimento das bases normativas de cada matéria relacionada à execução, à definição e ao estabelecimento das regras peculiares a cada serviço. Assim, a atribuição à agência da competência para definir os serviços não desborda dos limites de seu poder regulatório. 8. Não viola a competência legislativa da União lei federal que disciplina licitações no âmbito de Agência reguladora. Ademais, o legislador atende ao comando do art. 21, XI, da Constituição Federal, ao editar normas específicas atinentes à organização do serviço de telecomunicações. 9. Ação direta conhecida em parte, e, na parte conhecida, julgada parcialmente procedente.
(STF, ADI 1668, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 01-03-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 22-03-2021 PUBLIC 23-03-2021).
[...] 2. A função normativa das agências reguladoras não se confunde com a função regulamentadora da Administração (art. 84, IV, da Lei Maior), tampouco com a figura do regulamento autônomo (arts. 84, VI, 103-B, § 4º, I, e 237 da CF). 3. A competência para editar atos normativos visando à organização e à fiscalização das atividades reguladas insere-se no poder geral de polícia da Administração sanitária. Qualifica-se, a competência normativa da ANVISA, pela edição, no exercício da regulação setorial sanitária, de atos: (i) gerais e abstratos, (ii) de caráter técnico, (iii) necessários à implementação da política nacional de vigilância sanitária e (iv) subordinados à observância dos parâmetros fixados na ordem constitucional e na legislação setorial. Precedentes: ADI 1668/DF-MC, Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJ 16.4.2004; RMS 28487/DF, Relator Ministro Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 14.3.2013; ADI 4954/AC, Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 30.10.2014; ADI 4949/RJ, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 03.10.2014; ADI 4951/PI, Relator Ministro Teori Zavascki, DJe 26.11.2014; ADI 4.093/SP, Relatora Ministra Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe 30.10.2014. [...] 6. Proibição da fabricação, importação e comercialização, no país, de produtos fumígenos derivados do tabaco que contenham as substâncias ou compostos que define como aditivos: compostos e substâncias que aumentam a sua atratividade e a capacidade de causar dependência química. Conformação aos limites fixados na lei e na Constituição da República para o exercício legítimo pela ANVISA da sua competência normativa. 7. [...] A competência específica da ANVISA para regulamentar os produtos que envolvam risco à saúde (art. 8º, § 1º, X, da Lei nº 9.782/1999) necessariamente inclui a competência para definir, por meio de critérios técnicos e de segurança, os ingredientes que podem e não podem ser usados na fabricação de tais produtos. Daí o suporte legal à RDC nº 14/2012, no que proíbe a adição, nos produtos fumígenos derivados do tabaco, de compostos ou substâncias destinados a aumentar a sua atratividade. De matiz eminentemente técnica, a disciplina da forma de apresentação (composição, características etc.) de produto destinado ao consumo, não traduz restrição sobre a sua natureza. 9. Definidos na legislação de regência as políticas a serem perseguidas, os objetivos a serem implementados e os objetos de tutela, ainda que ausente pronunciamento direto, preciso e não ambíguo do legislador sobre as medidas específicas a adotar, não cabe ao Poder Judiciário, no exercício do controle jurisdicional da exegese conferida por uma Agência ao seu próprio estatuto legal, simplesmente substituí-la pela sua própria interpretação da lei. Deferência da jurisdição constitucional à interpretação empreendida pelo ente administrativo acerca do diploma definidor das suas próprias competências e atribuições, desde que a solução a que chegou a agência seja devidamente fundamentada e tenha lastro em uma interpretação da lei razoável e compatível com a Constituição. Aplicação da doutrina da deferência administrativa (Chevron U.S.A. v. Natural Res. Def. Council). [...] 11. Ao editar a Resolução da Diretoria Colegiada – RDC nº 14/2012, definindo normas e padrões técnicos sobre limites máximos de alcatrão, nicotina e monóxido de carbono nos cigarros e restringindo o uso dos denominados aditivos nos produtos fumígenos derivados do tabaco, sem alterar a sua natureza ou redefinir características elementares da sua identidade, a ANVISA atuou em conformidade com os lindes constitucionais e legais das suas prerrogativas, observados a cláusula constitucional do direito à saúde, o marco legal vigente e a estrita competência normativa que lhe outorgam os arts. 7º, III, e 8º, § 1º, X, da Lei nº 9.782/1999. [...]
(STF, ADI 4874, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 01-02-2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-019 DIVULG 31-01-2019 PUBLIC 01-02-2019).
A doutrina, no geral, admite o poder normativo das agências reguladoras, especialmente no que tange à matéria técnica, mas quanto aos seus limites e poder criador (ou inovador) há inúmeras divergências que devem ser estudadas.
Como já visto, Di Pietro (2012, p. 17) considera que a função normativa do Poder Executivo e demais entidades da Administração Pública indireta, que não detêm legitimidade democrática para a elaboração de normas cogentes, é um aspecto negativo e inevitável da evolução do princípio da legalidade.
A consagrada autora entende que o modelo norte-americano das agências reguladoras não resta inteiramente aplicável no Brasil, de forma que elas não podem baixar normas que afetem os direitos individuais dos particulares, impondo deveres, obrigações, penalidades ou mesmo outorgando benefícios, sem previsão legal, mesmo quando houver o envolvimento de critérios técnicos, isto é, a chamada discricionariedade técnica. (DI PIETRO, 2012, p. 17).
Apesar do esforço da doutrina em tentar justificar o poder das agências reguladoras, Di Pietro (2012, p. 17) defende que é “difícil encontrar fundamento seguro no direito brasileiro, pelo fato de ter a Constituição delimitado, de forma exaustiva, toda a competência normativa”.
[...] o máximo que se pode admitir é a possibilidade de, por meio de atos normativos, interpretar ou explicitar princípios, diretrizes ou conceitos técnicos contidos em leis e regulamentos. Trata-se de conceitos que se inserem na ideia de especialização das agências, exigindo definição mais precisa, porém sem inovar na ordem jurídica. (DI PIETRO, 2012, p. 17).
Com isso, para Di Pietro (2012, p. 17), as agências reguladoras não podem jamais inovar na ordem jurídica, de maneira que não podem baixar normas que afetem direitos individuais, imponham deveres, obrigações, penalidades ou mesmo outorguem benefícios, sem prévia e expressa previsão em lei formal, em razão do princípio da legalidade.
Em obra específica sobre o tema, Di Pietro (2009, p.42) defende que existem sérias incertezas quanto aos limites da função regulatória das agências reguladoras e seu poder normativo, pois esta função não está expressamente outorgada na Constituição. Para ela, a Constituição Federal definiu as competências normativas de forma exaustiva, sem deixar espaço para outras entidades que não aquelas expressamente referidas no texto constitucional. Inclusive, a citada autora também não admite que este poder normativo seja outorgado por meio de lei infraconstitucional:
Quanto ao poder regulamentar, pode ser exercido por quem tenha competência para fazê-lo, decorrente da Constituição. E esta a outorgou com exclusividade ao Chefe do Poder Executivo, como competência indelegável”. (…) Também não se pode conceber que o poder regulamentar seja outorgado por meio de lei. O legislador não é titular do poder regulamentar. E ninguém pode outorgar poderes que não tem”. (DI PIETRO 2009, p. 42).
Sendo assim, no máximo, as agências reguladoras, por meio de atos normativos, poderiam interpretar ou explicitar conceitos indeterminados contidos em leis e regulamentos, especialmente aqueles de natureza técnica, porém sem inovar na ordem jurídica. (DI PIETRO, 2009, p. 49).
Leonel (2009, p. 509-511) possui opinião semelhante, entendendo que o ordenamento jurídico atribuiu com exclusividade e com caráter de indelegabilidade o poder regulamentar ao Chefe do Poder Executivo. Para ele, somente há delegação constitucional válida da titularidade do poder regulamentar para aquelas agências reguladoras que tenham previsão constitucional expressa. Em todas as demais hipóteses, qualquer delegação de poder regulamentar pelo Presidente da República ou mesmo por lei formal seria manifestamente inconstitucional.
Uma das maiores críticas e preocupações de Di Pietro (2009, p. 48) é a de que, apesar de ter sido adotado um modelo inspirado nas agências norte-americanas, no direito brasileiro não havia sido adotado um procedimento de participação popular, o que concederia uma maior legitimidade democrática às normas baixadas.
No entanto, cumpre destacar que a situação atual resta bastante alterada, pois a Lei 13.848/2019 (Marco Regulatório das Agências Reguladoras) prevê a obrigatoriedade de realização de consulta pública prévia na elaboração de atos normativos e recomenda a realização de audiência pública, de modo a conferir uma maior legitimidade democrática aos atos normativos.
Em posição divergente dos autores supramencionados, Justen Filho (2023, p. 968) entende que a competência normativa das agências reguladoras não se confunde com a competência regulamentar atribuída exclusivamente ao Chefe do Poder Executivo pelo art. 84, IV, da Constituição Federal:
Acolher o argumento da impossibilidade de atribuição de competências normativas abstratas para outras autoridades administrativas acarretaria um verdadeiro caos para a atividade administrativa do Estado, pois seria impossível que o Presidente da República concentrasse em suas mãos a competência para editar todos os regulamentos administrativos. A atividade administrativa teria de ser totalmente centralizada, incumbindo a todas as demais autoridades – além do Chefe do Executivo – produzir atos de natureza concreta. (JUSTEN FILHO, 2023, p. 968).
Do mesmo modo, Aragão (2013, p. 112-113) admite o poder normativo das agências reguladoras, desde que existam standards, critérios e princípios jurídicos estabelecidos em lei, com base nos quais o exercício deste poder regulamentar possa ser controlado.
Inclusive, para Aragão (2000, p. 278), as agências reguladoras são um importante mecanismo de diálogo entre o Direito, que não pode renunciar seu caráter normativo, e a economia, que não cessa de aumentar a capacidade de impor a sua própria lógica. Diante disso, para o autor, o poder normativo das agências reguladoras, com seu dinamismo, independência, especialização técnica e valorização das soluções consensuais, deve ser valorizado como um importante instrumento jurídico no direito brasileiro.
Para o citado autor, esta pluralização das fontes normativas deve ser reconhecida como legítima, não mais titularizada apenas pelo Poder Legislativo, com a descentralização do aparato estatal por meio da criação de entes ou órgãos autônomos, dotados de independência frente aos tradicionais Poderes do Estado. (ARAGÃO, 2000, p. 278).
Nesse sentido, “limitar as formas de atuação e organização estatal àquelas do século XVIII, ao invés de, como afirmado pelos autores mais tradicionais, proteger a sociedade, retira-lhe a possibilidade de regulamentação e atuação efetiva dos seus interesses”. (ARAGÃO, 2000, p. 279).
Portanto, com a evolução e transformação do conceito clássico do princípio da legalidade que, na verdade, diante da complexidade social e regulatória, nunca chegou a ser implementado na sua estrita concepção inicial, legitima-se a concessão de poderes normativos à Administração Pública para estabelecer normas gerais e abstratas, após o advento do Estado pluriclasse, gestor de inúmeras atividades sociais e econômicas ou, mais recentemente, delas regulador (ARAGÃO, 2000, p. 285).
Para isto, a lei deve estabelecer apenas parâmetros bem gerais da regulamentação a ser feita pelo ente regulador independente (leis-quadro ou standartizadas), o que é característico das matérias de particular complexidade técnica e dos setores suscetíveis a constantes mudanças econômicas e tecnológicas (ARAGÃO, 2000, p. 287).
Dessa forma, admite-se uma função criadora e inovadora, de modo que a agência reguladora possui uma “discricionariedade consideravelmente ampla conferida pela lei para preencher os espaços por ela deixados e para desenvolver os princípios nela estabelecidos. A normatização da autoridade teria nesta hipótese, de fato, força primária”. (ARAGÃO, 2000, p 287).
Ou seja, o ordenamento jurídico, explícita ou implicitamente, em seu sistema, confere às agências reguladoras poder normativo sobre determinadas matérias, não ficando preso apenas à letra da lei: é grande o âmbito do poder regulamentar atribuído pelo conjunto do ordenamento jurídico, muitas vezes implicitamente pela própria Constituição. (ARAGÃO, 2000, p 287).
A necessidade de descentralização normativa, principalmente de natureza técnica, é a razão de ser das entidades reguladoras independentes, ao que podemos acrescer o fato de a competência normativa, abstrata ou concreta, integrar o próprio conceito de regulação. (ARAGÃO, 2000, p 291).
O que é de fundamental importância, independentemente de qual seja o Poder ou a entidade emanadora, é que estas “normas jurídicas devem, em qualquer hipótese, atender ao devido processo legal, em suas dimensões adjetivas e substantivas, e visar à realização dos valores constitucionais”. (ARAGÃO, 2000, p 296).
Nesse sentido, tais normas estão sujeitas ao controle judicial num aspecto material de valores e princípios constitucionais, em especial através dos princípios da dignidade da pessoa humana, motivação, devido processo legal, isonomia, razoabilidade e proporcionalidade.
Em posição semelhante, Justen Filho (2023, p. 947 e 955) reconhece que a Constituição atribuiu ao Estado uma função regulatória, expressa pelo artigo 174, de modo que uma das principais características do Estado Regulador reside na institucionalização de mecanismos de disciplina permanente das atividades reguladas, passando-se de um estágio de regramento estático para uma concepção de regramento dinâmico.
Esta adoção de um modelo regulatório de Estado envolve a criação de entidades administrativas, dotadas de autonomia em face do Poder Executivo, investidas de competências regulatórias setoriais, que são as agências reguladoras independentes, investidas de competência para a regulação setorial. (JUSTEN FILHO, 2023, p. 957 e 961).
Isso implica na existência de um poder de editar normas abstratas infralegais num setor econômico, que pode abranger serviços públicos ou atividades econômicas propriamente ditas. (JUSTEN FILHO, 2023, p. 963).
A agência reguladora é assim investida de poder para produzir regulação fundada nos elementos da realidade fática e no conhecimento técnico-científico, o que compreende a discricionariedade técnica. (JUSTEN FILHO, 2023, p. 974).
Justen Filho (2023, p. 434) reconhece que o regulamento pode veicular inovações relevantes no tocante à disciplina legislativa, podendo trazer inovações relativamente às normas legais.
No entanto, não será válida a decisão regulatória resultante de cogitações subjetivas fundada exclusivamente em juízo de conveniência e oportunidade, sem apoio em razões técnicas e científicas. (JUSTEN FILHO, 2023, p. 974). Sendo assim, esta titularidade de competência para regular um setor não autoriza a edição de regras inadequadas ou incorretas, de modo que Justen Filho (2023, p. 976) admite até mesmo a responsabilização estatal diante de irregularidade ou abuso no poder normativo.
Justen Filho (2023, p. 980 e 982) defende também uma participação efetiva dos setores da sociedade envolvidos, inclusive dos usuários de serviços públicos na elaboração normativa, através de audiências e consultas públicas, pois esta imposição se encontra na essência do sistema democrático.
Moreira Neto (2014, p. 8.739 e 14.000) reconhece a existência de um poder normativo amplo das agências reguladoras, o que, para ele, seria legitimado pela técnica da deslegalização, que é uma espécie de delegação legislativa, de modo que as agências poderiam instituir um regramento sublegal, derivado e autonômico para o setor, com a finalidade de sujeitar determinadas atividades a regras predominantemente técnicas, de interesse público.
No mesmo contexto, para Sundfeld (2000, p. 27), a lei formal produzida pelo legislativo resta insuficiente para a regulação dos setores técnicos, objeto das agências reguladoras, o que justifica a atribuição de poderes normativos, sem excluir o poder de legislar, mas com um aprofundamento da atuação normativa do Estado.
Sundfeld (2000, p. 28-30) entende que a interpretação tradicional do princípio da legalidade e da separação de poderes somente era coerente com o baixo intervencionismo estatal, mas atualmente se mostra insuficiente diante dos interesses gerais no contexto de um Estado intervencionista em setores extremamente técnicos e complexos. Há, assim, a necessidade de normas que, embora sendo gerais, são muito mais específicas e instáveis do que foram no passado, o que demanda um constante gerenciamento, estudos e alterações. As agências reguladoras surgem justamente desta necessidade regulatória do Estado.
Para o citado autor, somente a lei pode criar as agências reguladoras, atribuindo-lhes ou não poderes normativos, devendo ainda ser estabelecido standards mínimos suficientes, sendo vedada a delegação pura e simples da função legislativa. (SUNDFELD, 2000, p. 27).
Sundfeld (2000, p. 38) também defende a existência de um dever de realização de consultas públicas prévias, o que seria uma contrapartida necessária para legitimar o poder normativo conferido às agências reguladoras.
Moreira (1999, p. 106-107) igualmente reconhece o poder normativo das agências reguladoras, com competências mais amplas do que aquele de simples execução dos comandos legais, alcançando também novas hipóteses e mandamentos normativos.
No entanto, Moreira (1999, p. 106-107) traz limitações específicas ao poder normativo das agências reguladoras. Dentre elas: a norma não poderá contrariar disposição expressa de lei; a norma não poderá criar de forma inédita e autônoma, sem qualquer lastro normativo, obrigações e deveres aos particulares, exceto quando expressa e previamente autorizados pela lei (ainda que de forma abstrata, na ideia de standard jurídico mínimo); a norma não poderá criar penas, sanções ou tributos, por serem estas matérias reservadas à lei (reserva legal).
Ressalta-se que poucos autores detalham os limites práticos e concretos do poder normativo das agências reguladoras, mesmo quando o reconhecem como legítimo. Diante disso, a reserva legal é um parâmetro seguro daquilo que o poder normativo das agências reguladoras jamais poderá invadir, mesmo a pretexto de regulamentar áreas de complexidade técnica.
Desse modo, a criação de crimes e penas (art. 5º, XXXIX, da CF) e de tributos (art. 150, I, da CF) só poderá ser realizada por lei formal emanada do Poder Legislativo, jamais por atos administrativos normativos secundários.
Quanto às sanções administrativas e obrigações tributárias acessórias, existem inúmeras discussões na doutrina sobre o limite do poder regulamentar, sendo necessário socorrer-se aos temas do Direito Administrativo Sancionador e Direito Tributário.
Como visto, Moreira (1999, p. 107), entende que somente a lei em sentido formal pode criar penas e sanções, sejam criminais ou mesmo administrativas.
Osório (2022, p. 250-251) ressalta que o regramento das sanções administrativas não é o mesmo do direito penal. Argumenta que a legalidade administrativa é mais flexível do que a legalidade penal, de forma que se admite, com maior incidência, tipos mais elásticos frente à necessidade de que as leis administrativas consigam acompanhar as rápidas mudanças sociais, econômicas, culturais e sociais. Com isso, o Direito Administrativo Sancionador acompanha essa realidade e é mais dinâmico do que o Direito Penal.
Consequentemente, a legalidade das infrações e sanções administrativas é composta geralmente por conceitos ou termos jurídicos altamente indeterminados, cláusulas gerais, princípios e descrição de valores superiores que outorgam amplos espaços à autoridade administrativa. Diante disso, os regulamentos costumam integrar o núcleo das proibições vazadas pelo Direito Administrativo Sancionador. (OSÓRIO, 2022, p. 250-251).
No entanto, para o mencionado autor, não é possível que o legislador delegue, de forma total e completa, a competência legislativa sancionadora à autoridade administrativa, pois restaria esvaziado o princípio da legalidade. (OSÓRIO, 2022, p. 250-251).
Dessa forma, para Osório (2022, p. 300-301), apesar de existir uma tipicidade mais elástica, a sanção administrativa há de ser certa e determinada, tal como ocorre com as sanções penais, devendo estar suficientemente prevista em lei formal. Os limites mínimo e máximo das sanções devem estar descritos nas normas legais, mas os critérios para sua aplicação podem envolver conceitos indeterminados que se reportem a normas administrativas secundárias.
Repete-se, aqui, conforme se verifica, a ideia de um standard mínimo a ser trazido pela lei formal, que poderá ser complementada pelo poder normativo das agências reguladoras.
Nobre Júnior (2000, p. 131-133 e 138), em posição mais estrita, defende que a reserva legal abrange também as infrações e sanções administrativas. Para ele, atribuições tão relevantes como a definição de infrações e respectivas penas não podem ficar entregues à discrição do administrador através de regulamentos, para cuja elaboração inexiste emissão volitiva da sociedade, representada pelo Poder Legislativo. Somente à lei formal compete a definição de infrações administrativas e respectivas penas. Admite, entretanto, a utilização de normas punitivas abertas (cláusula penal em branco). Da mesma forma, argumenta que somente a lei pode criar obrigações tributárias acessórias.
O tema da legalidade na criação de obrigações tributárias acessórias também é igualmente polêmico e divergente no direito tributário, a teor do que dispõe os artigos 96 c.c. 113, §2º, c.c. 115 do CTN, encontrando diversas semelhanças com o tema tratado nestes artigos.
A título de exemplo, Paulo de Barros Carvalho (2012, p. 555) defende que a reserva de lei também se aplica à criação de obrigações tributárias acessórias, o que significa que somente poderão ser exigidas prestações positivas ou negativas, no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, existindo lei formal que disponha nesse sentido.
Por sua vez, Luciano Amaro (2014, p. 558) reconhece que o CTN, ao dizer serem as obrigações acessórias decorrentes da “legislação tributária”, quis explicitar que a previsão dessas obrigações pode estar em ato de autoridade administrativa, mas a obrigação sempre decorrerá da lei, pois nesta é que estará o fundamento com base no qual a autoridade pode exigir a obrigação acessória. Constata-se, assim, a mesma ideia de um standard mínimo a ser trazido pela lei formal, que poderá ser complementada pelo poder normativo das agências reguladoras.
Conforme demonstrado, o princípio da legalidade permanece como um limitador importante da função normativa do Estado-Administração, expresso no artigo 5º, inciso II, da CF, que dispõe que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
As divergências existentes na doutrina giram em torno da definição e alcance exatos do princípio da legalidade, da legitimidade ou ilegitimidade do poder normativo da Administração, das limitações deste poder, bem como da sua possibilidade inovadora ou criadora.
Mesmo aqueles que reconhecem uma maior autonomia do poder normativo das agências reguladoras em matérias de complexidade técnica, e que admitem em maior ou menor grau a possibilidade criadora ou inovadora deste poder, ressaltam a necessidade da existência de uma lei formal prévia com conteúdo mínimo e suficiente do setor a ser regulado, na concepção de um standard jurídico mínimo.
No entanto, poucos autores ingressam nos meandros concretos dos limites do poder normativo das agências reguladoras, mas conforme disposições expressas na Constituição Federal, e com o auxílio da doutrina de Direito Administrativo Sancionador e de Direito Tributário, verifica-se que este poder normativo jamais poderá invadir matéria reservada à lei formal (princípio reserva legal), ou seja, não poderá criar sanções, penalidades ou tributos não previstos em lei, podendo apenas explicitar conceitos jurídicos indeterminados.
