4. A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA
A discricionariedade técnica é um instituto jurídico utilizado como argumento de legitimação e, ao mesmo tempo, de limitação do poder normativo (e decisório) das agências reguladoras.
O interesse pela questão da discricionariedade técnica é um tema necessário e diretamente conexo aos limites da competência das agências reguladoras (DI PIETRO, 2007, p. 1).
No direito brasileiro, a questão da discricionariedade técnica pode ser analisada sob o aspecto dos atos administrativos propriamente ditos ou, no que interessa a este trabalho, sob o aspecto dos atos normativos. (DI PIETRO, 2007, p. 11).
Para Di Pietro (2007, p.13), a única maneira de defender validamente a discricionariedade técnica aplicada à função normativa das agências reguladoras é a de reduzir o conceito de regulamento, para dele excluir as normas que definem conceitos técnicos contidos na lei. Na realidade, para a autora, a discricionariedade técnica não constitui uma verdadeira discricionariedade, pois não concede liberdade de escolha para a Administração. O órgão regulador irá se limitar a definir um conceito que já está contido na lei e cujo conteúdo vai ser apenas explicitado na norma infra legal.
Assim, a autora defende que não há discricionariedade propriamente dita no caso da discricionariedade técnica: existe uma única solução a ser adotada com base em critérios técnicos fornecidos pela ciência. Quando os atos normativos definem conceitos indeterminados, especialmente os conceitos técnicos e os conceitos de experiência, não se está exercendo o poder regulamentar, porque este supõe a existência de discricionariedade administrativa propriamente dita, a qual, no caso, inexiste. (DI PIETRO, 2007, p. 14).
Para Di Pietro (2007, p. 15), não existe dúvida quanto à possibilidade de ser exercido controle judicial sobre os aspectos técnicos do ato normativo, pois a legislação processual permite que o juiz se socorra do auxílio de peritos para apreciar tomada de decisões que envolvam dados técnicos e que podem ser esclarecidos por especialistas.
Ou seja, Di Pietro não admite a utilização do sistema norte-americano, no qual a lei formal traz standards, princípios, normas gerais, diretrizes, deixando para a Administração Pública a competência para desenvolver os conceitos indeterminados contidos na lei através da discricionariedade técnica, o que, conforme já visto, é admitido por diversos outros autores.
Para a autora, “a maior dificuldade decorre da inexistência de um controle judicial adequado para analisar a validade dos atos normativos das agências diante dos standards contidos na lei”. (DI PIETRO, 2007, p. 16). Isto porque, conforme já visto, em relação ao poder normativo das agências reguladoras, Di Pietro entende que é difícil encontrar um fundamento seguro no direito brasileiro, pelo fato de ter a Constituição delimitado, de forma exaustiva, toda a competência regulamentar. (DI PIETRO, 2007, p. 17).
Dessa forma, a chamada discricionariedade técnica, no máximo, poderia ser utilizada para interpretar ou explicitar princípios, diretrizes ou conceitos técnicos contidos em leis e regulamentos, inseridos na ideia de especialização das agências, exigindo definição mais precisa, porém sem jamais inovar na ordem jurídica. As agências não podem, portanto, baixar regras de conduta, unilateralmente, inovando na ordem jurídica. (DI PIETRO, 2007, p. 17).
Além disso, não se pode negar ao Judiciário a possibilidade de apreciar a validade dessas normas, seja com auxílio de peritos, quando se tratar de conceitos puramente técnicos, seja pela aplicação dos princípios da razoabilidade das normas e do devido processo legal substantivo. (DI PIETRO, 2007, p. 17).
Inclusive, Di Pietro critica as decisões judiciais que afastaram o controle jurisdicional de normas de aspectos técnicos, utilizando-se do princípio da deferência técnico- administrativa. Isto porque, para a autora, como visto, a discricionariedade técnica não constitui uma verdadeira discricionariedade, tendo em vista que envolve o tema dos conceitos técnicos, que deixam de ser indeterminados pela manifestação de órgão técnico. Não havendo discricionariedade, não há justificativa para que o Judiciário se abstenha de examiná-los, ainda que com a ajuda de peritos, conforme autoriza o próprio CPC. (DI PIETRO, 2023, p. 1302-1304).
Justen Filho (2023, p. 254), em posição diversa, defende que a Administração disporá sim de certa autonomia para decidir, isto é, haverá discricionariedade, mas a escolha concreta deverá ser vinculada a juízos técnico-científicos. Será a ciência ou a técnica que fornecerá a solução a ser adotada na chamada discricionariedade técnica.
Justen Filho (2023, p. 255) ainda traz um importante contraponto: a defesa do instituto da discricionariedade técnica reflete certa concepção positivista da ciência, que é incompatível com a realidade contemporânea, pois nenhuma ciência pode gerar aplicações práticas absolutamente precisas, uniformes e destituídas de alternativas ou dúvidas.
Sendo assim, o conhecimento técnico-científico poderá funcionar como instrumento de delimitação das alternativas disponíveis, mas dificilmente eliminará a pluralidade delas. Normalmente restará uma margem de escolha, a qual propiciará um juízo de conveniência e oportunidade por parte da autoridade administrativa. (JUSTEN FILHO, 2023, p. 255).
Dessa forma, para o autor, a discricionariedade técnica consiste numa verdadeira discricionariedade. Em outras palavras, a discricionariedade técnica comporta uma margem de autonomia decisória para a autoridade, mas não será legítima uma escolha fundada exclusivamente em juízo de conveniência e oportunidade, sem apoio nas razões técnicas e científicas. (JUSTEN FILHO, 2023, p. 974).
Em decisão paradigmática, o STJ reconheceu a validade e a insindicabilidade da discricionariedade técnica da Administração Pública:
[...] segundo a doutrina Chenery - a qual reconheceu o caráter político da atuação da Administração Pública dos Estados Unidos da América -, as cortes judiciais estão impedidas de adotarem fundamentos diversos daqueles que o Poder Executivo abraçaria, notadamente nas questões técnicas e complexas, em que os tribunais não têm a expertise para concluir se os critérios adotados pela Administração são corretos (Economic Analysis of Law. Fifth Edition. New York: Aspen Law and Business, 1996, p. 671). Portanto, as escolhas políticas dos órgãos governamentais, desde que não sejam revestidas de reconhecida ilegalidade, não podem ser invalidadas pelo Poder Judiciário. (STJ, AgInt no AgInt na SLS n. 2.240/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, julgado em 7/6/2017, DJe de 20/6/2017).
Em conclusão, a agência reguladora é investida de poder normativo para produzir regulação fundada nos elementos da realidade fática e no conhecimento técnico-científico, utilizando sua discricionariedade técnica (princípio da deferência técnico-administrativa). Contudo, não restará válida a decisão regulatória resultante de cogitações subjetivas e que não encontre um fundamento racional e objetivo. (JUSTEN FILHO, 2023, p. 974).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este trabalho buscou investigar a legitimidade e os limites do poder normativo das agências reguladoras no direito brasileiro, à luz dos princípios constitucionais da legalidade e da separação de poderes.
A pesquisa permitiu constatar que o tema é marcado por profundas divergências doutrinárias, as quais refletem distintas compreensões acerca do alcance do princípio da legalidade e da própria configuração do Estado Democrático de Direito.
A evolução do princípio da legalidade, desde sua concepção liberal de vinculação negativa até sua atual conformação como princípio da juridicidade, evidencia que a submissão da Administração Pública ao Direito não se restringe à lei formal, mas abrange todo o ordenamento jurídico, inclusive os princípios e valores constitucionais.
Essa transformação, embora tenha ampliado os contornos da legalidade, também gerou tensões quanto à atribuição de funções normativas a órgãos e entidades desprovidos de legitimidade democrática direta, como é o caso das agências reguladoras.
No que tange ao poder normativo dessas entidades, verificou-se a existência de duas correntes doutrinárias principais.
A primeira, de matriz mais tradicional, sustenta que o poder normativo das agências reguladoras é extremamente limitado, restringindo-se à explicitação de comandos legais, sem qualquer possibilidade de inovação na ordem jurídica.
A segunda corrente, de caráter mais moderno, admite que as agências reguladoras possam, em maior ou menor grau, criar direito, desde que observados parâmetros mínimos estabelecidos em lei, os chamados standards jurídicos mínimos.
Assim, a pesquisa confirmou a hipótese inicialmente formulada. Com efeito, embora a Constituição Federal reserve à lei formal a criação de obrigações e restrições a direitos, o ordenamento jurídico brasileiro contemporâneo, inclusive por meio da Lei nº 13.848/2019, reconhece a legitimidade do poder normativo das agências reguladoras, o que é acatado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
Tal reconhecimento, contudo, não é absoluto. O poder normativo encontra limites intransponíveis, especialmente nas matérias submetidas à reserva legal, como a criação de crimes, penas, sanções administrativas e tributos, ainda que sob o argumento de discricionariedade técnica.
Ademais, a pesquisa evidenciou que a discricionariedade técnica, embora constitua importante instrumento de legitimação da atuação regulatória, não afasta a possibilidade de controle judicial, notadamente quando se tratar de conceitos técnicos passíveis de verificação pericial ou quando a decisão regulatória não encontrar fundamento racional e objetivo.
Assim, conclui-se que o poder normativo das agências reguladoras é legítimo, desde que: I- haja prévia autorização na lei formal estabelecendo standards mínimos e diretrizes para o seu regular exercício; II- não haja invasão de matérias reservadas à lei formal (princípio da reserva legal); III- sejam observados os princípios constitucionais e os direitos fundamentais, em especial os princípios da dignidade da pessoa humana, devido processo legal, motivação, isonomia, razoabilidade e proporcionalidade; e IV- seja exercido com transparência, motivação e participação social, nos termos da Lei nº 13.848/2019 (Marco Regulatório das Agências Reguladoras), que inclusive exige a realização de prévia Análise de Impacto Regulatório (AIR).
Por fim, registra-se que o tema não se esgota neste trabalho, sendo recomendável o aprofundamento do estudo através da análise da jurisprudência casuística, da análise da legislação específica das inúmeras agências reguladoras existentes no Brasil, da análise interdisciplinar do tema com o direito administrativo sancionador, bem como da análise de mecanismos processuais adequados para o controle judicial do poder normativo das agências reguladoras, temas estes que fugiram do escopo central desta pesquisa.
REFERÊNCIAS
AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. E-book.
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de direito administrativo. 2.ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
ARAGÃO, Alexandre Santos de. O poder normativo das agências reguladoras independentes e o Estado democrático de Direito. Revista de informação legislativa, Brasília, v. 37, n. 148, p. 275-299, out./dez. 2000. Disponível em: http://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/646. Acesso em: 11 fev. 2026.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 11 fev. 2026.
BRASIL. Lei nº 13.848, de 25 de junho de 2019. Dispõe sobre a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras e dá outras providências. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 11 fev. 2026.
BRASIL. Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019. Institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13874.htm. Acesso em: 11 fev. 2026.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno no Agravo Interno na Suspensão de Liminar e de Sentença nº 2.240/SP. Relatora: Laurita Vaz, Corte Especial, julgado em 7/6/2017, DJe de 20/6/2017.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade nº 1668. Relator: Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 01-03-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 22-03-2021 PUBLIC 23-03-2021).
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade nº 4874. Relatora: Rosa Weber, Tribunal Pleno, julgado em 01-02-2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-019, DIVULG 31-01-2019, PUBLIC 01-02-2019.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. E-book.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 36.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Da constitucionalização do direito administrativo: reflexos sobre o princípio da legalidade e a discricionariedade administrativa. Atualidades Jurídicas: Revista do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Belo Horizonte, ano 2, n. 2, p. 83-106, jan./jun., 2012. Disponível em: https://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=80131. Acesso em: 11 fev. 2026.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade técnica e discricionariedade administrativa. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, v. 9, p. 83-106, fev./mar./abril, 2007. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp. Acesso em: 11 fev. 2026.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Limites da Função Reguladora das Agências diante do Princípio da Legalidade. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (Org.). Direito Regulatório: Temas polêmicos. 2ª ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2009.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023.
LEONEL, Ricardo de Barros. Limites do Poder Regulamentar. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (Org.). Direito Regulatório: Temas polêmicos. 2ª ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2009.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 16. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014. E-book.
MOREIRA, Egon Bockmann. Agência administrativas, poder regulamentar e o Sistema Financeiro Nacional. Revista de Direito Administrativo, v. 218, p. 93-112, out. 1999. Disponível em: https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/47454. Acesso em: 11 fev. 2026.
NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Sanções administrativas e princípios de direito penal. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 21, p. 127-151, jan. 2000. Disponível em: https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/47499. Acesso em: 11 fev. 2026.
OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 8. ed. rev. e atual. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2022.
SUNDFELD, Carlos Ari. Introdução às agências reguladoras. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2000.
