A Lei nº 11.719/08, ao modificar o procedimento para julgamento de crimes de competência do juízo monocrático, instituiu verdadeira balbúrdia no ordenamento processual, diante da alteração da redação dos arts. 396 e 399 do Código de Processo Penal, que passaram a ter o seguinte teor:

Assim, aparentemente, a nova lei trouxe dois momentos para o recebimento da denúncia: um, logo após o seu oferecimento, e antes de citado o réu; outro, após a citação e a defesa preliminar, ocasião em que o magistrado enfrentará as situações previstas no art. 397, podendo, então, absolver sumariamente o denunciado.

Diante dessa antinomia, diversas foram as soluções propostas pela doutrina. Houve quem sustentasse que, a partir da nova lei, dois seriam os momentos de recebimento da denúncia, devendo o juiz, no segundo momento, ratificar o recebimento provisório anteriormente efetuado. Também sustentou-se que a denúncia seria recebida no primeiro momento, de modo que a regra do art. 399 do CPP referir-se-ia apenas à análise das causas de absolvição sumária do art. 397. Por fim, doutrinadores de nomeada têm sustentado que o recebimento da denúncia somente pode ocorrer após o contraditório prévio. Para esses, a regra do art. 396 deve ser interpretada conforme a Constituição, de modo que o termo citação deve ser substituído por notificação, desprezando-se o termo "recebe-la-á" constante do art. 396.

Entendo que a solução é encontrada de forma simples, atenta ao texto expresso da lei e partindo da interpretação histórica. Por ela, o exegeta cuida de verificar as circunstâncias que envolveram o momento de criação e aprovação da norma jurídica, buscando aferir os propósitos que levaram à edição do texto nos termos em que vazado. Assim, para que se possa averiguar o real alcance da reforma do Código de Processo Penal, é importante que se atente para as ocorrências que se deram no curso de sua aprovação.

Nesse passo, cabe mencionar a lembrança feita por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho ^[01] de que a redação original do Projeto de Lei nº 4.701/01, que deu origem à Lei nº 11.719/08, previa, em seu art. 395, a ocorrência de um contraditório anterior ao recebimento da denúncia. Contudo, foi oferecida emenda na Câmara dos Deputados que alterou o teor da norma, incluindo o termo "recebê-la-á" ao então art. 396.

Diante dessa alteração substancial do conteúdo da norma, pode-se construir uma primeira e segura afirmação: se inicialmente o legislador pretendia que o recebimento da denúncia fosse precedido de contraditório, essa vontade desapareceu a partir do acolhimento da emenda acima citada. Num raciocínio inverso, pode-se concluir que, a partir da tal emenda, tudo o que o legislador não quis foi ver o recebimento da denúncia precedido de contraditório prévio pois, se o quisesse, bastaria ter mantido a redação original do projeto.

Assim, valendo-se uma interpretação histórica, já se pode lançar, como base da fundamentação deste artigo, a idéia de que a existência de um contraditório que antecedesse o recebimento da denúncia não figurava dentre os propósitos do legislador da reforma.

Além desse argumento, a análise da novidade legislativa, em cotejo com outros dispositivos do Código de Processo Penal, permite chegar à mesma conclusão, qual seja, de que o recebimento da denúncia, a partir da Lei nº 11.719/08, se dá na fase do art. 396.

Veja-se, de início, que tal dispositivo, ao utilizar os termos "recebê-la-á", "citação" e "acusado", deixa claro que o efetivo recebimento da denúncia ocorre quando o processo vai ao magistrado pela primeira vez, antes da defesa preliminar. Essa idéia é reforçada quando se recorre ao art. 363 do Código de Processo Penal, que dispõe que "o processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado". Ora, se o "acusado" é "citado" para (e não após) oferecer defesa preliminar, formando-se a relação processual (que prescindirá de ato posterior), é evidente que isso ocorre porque a denúncia já foi recebida, e isso ocorreu na fase prevista no art. 396.

Além disso, para demonstrar o acerto da tese, cabe observar a hipótese de o réu não ser localizado. Nos termos do parágrafo 1º do art. 363, "não sendo encontrado o acusado, será procedida a citação por edital". Por outro lado, o parágrafo único do art. 396 determina que "no caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído". Nesse caso, havendo citação editalícia e não sendo encontrado o réu, há que se aplicar a regra do art. 366 do Código de Processo Penal, que diz que "se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312".

A harmonização de todos esses textos somente ocorre se concluirmos que a denúncia foi recebida na fase do art. 396 do Código de Processo Penal. Com efeito, não se pode conceber que o réu seja "citado" por edital para oferecer resposta preliminar (cujo termo inicial começará a correr com sua apresentação em juízo) se a denúncia sequer foi recebida. A situação se agrava caso se pretenda aplicar a regra do art. 366. Embora o não recebimento da denúncia não obste a suspensão do prazo prescricional, não se pode falar em "produção antecipada de prova" sem denúncia anteriormente recebida, porque neste caso haverá grande dificuldade em se caracterizar essa prova pré-processual, na medida em que produzida sem denúncia recebida. Daí concluir-se que, efetivamente, o recebimento da denúncia, na sistemática estabelecida pela Lei nº 11.719/08, ocorre antes da defesa do denunciado.

Destarte, a única interpretação apta a tornar compatíveis todas as disposições do Código de Processo Penal acerca da formação do processo, recebimento da denúncia e citação (pessoal e editalícia) é a que considera que o recebimento da denúncia se dá na fase do art. 396.

O cotejo de dispositivos legais em um sistema de valores e normas (interpretação sistemática) é um meio válido para a solução de antinomias, e se revela especialmente adequado para as hipóteses de conflitos entre dispositivos de um mesmo Código. É que, nesse caso, a interpretação do diploma legal deve se dar de modo uniforme, considerando um texto como um todo e evitando contradições entre seus dispositivos, surgindo daí a necessidade de compatibilização entre eles.

Mas, adotando a tese defendida acima, como interpretar o art. 399, que também remete ao recebimento da denúncia?

Não entendo adequada a solução preconizada por alguns no sentido de que a norma ali contida estaria a prever um segundo momento de análise da denúncia, levando a seu recebimento.

O art. 395 prevê as causas de rejeição da denúncia e o art. 396, ao prever o momento de recebimento da denúncia, demonstra claramente que nessa fase o juiz poderá rejeitá-la se presentes as hipóteses do artigo anterior. Sendo assim, se o julgador recebe a inicial, não me parece que seja adequado estabelecer um segundo momento para análise de seu cabimento, re-analisando as hipóteses do art. 395.

Poder-se-ia dizer que, nesse segundo momento, o magistrado analisaria as hipóteses do art. 397 do Código de Processo Penal. Não me parece, contudo, a melhor solução, porque tais situações não se referem mais a rejeição da denúncia, mas sim a absolvição sumária.

O cotejo entre as hipóteses dos arts. 395 e 397 permite vislumbrar que, no primeiro caso, estamos diante de matérias processuais, cujo acolhimento, de regra, ensejará a rejeição da denúncia sem produzir coisa julgada material. Já no segundo caso temos verdadeira análise do mérito da demanda, que conduz à absolvição sumária (impropriamente empregada, apenas, no caso de existência de causa de extinção de punibilidade – art. 397, inciso IV) e produz, como efeito, a coisa julgada material.

Se é assim, não se pode falar em rejeição da denúncia na fase do art. 399 do Código de Processo Penal embasada em uma das hipóteses do art. 397, pois estas conduzem a juízo de mérito conducente à absolvição.

Dessa forma, parece-me inadequado o raciocínio de que haveria dois momentos de análise do cabimento da denúncia. Na sistemática da Lei 11.719/08, oferecida a denúncia e conclusos os autos ao juiz, ou este a rejeita por motivos processuais (art. 395), ou a recebe. Como ficariam, então, os arts. 397 e 399?

Em relação ao art. 397, a melhor solução é considerar que sua instituição propicia, no Processo Penal, a efetivação de julgamento antecipado (restrito ao caso de improcedência patente da pretensão punitiva). Com efeito, somente se justifica a regra do art. 397 do Código de Processo Penal quando o magistrado possa, antes da instrução e a partir dos elementos constantes dos autos, absolver sumariamente o réu (ou julgar extinta a sua punibilidade).

Trata-se, portanto, de mecanismo de antecipação do julgamento de mérito, antes do término da instrução, a fim de garantir solução célere nos casos de manifesta improcedência.

Por outro lado, o art. 399 deve ser interpretado como complemento do art. 396, verdadeira regra que se insere dentro do momento processual previsto no segundo dispositivo. Assim, há que se concluir que a regra do art. 399, adicionada ao sentido do art. 396 e complementando o termo "recebê-la-á", apenas estabelece que o juiz, ao admitir o processamento da denúncia, além de determinar a citação do réu para apresentar defesa (art. 396), deverá, já no despacho inicial, designar audiência de instrução e julgamento (art. 399).

Tal conclusão se justifica por dois motivos principais. Em primeiro lugar, porque, tendo a reforma do Código de Processo Penal como tônica a promoção da celeridade nos julgamentos (daí a concentração de atos processuais em uma única audiência), não se pode admitir que o juiz tenha de aguardar a apresentação de resposta e a re-análise da admissibilidade da inicial para somente então designar essa audiência. Por celeridade, a data do ato já deve ser designada desde logo, evitando-se o retorno dos autos à conclusão, respeitando-se apenas o prazo de dez dias para apresentação de resposta. Os autos apenas voltarão ao juiz caso o acusado, em sua defesa, invoque a absolvição sumária, hipótese em que, acolhendo a tese, restará prejudicada a audiência. Não havendo invocação desse tema por ocasião da defesa, desnecessária a conclusão e o feito somente retornará ao magistrado (salvo eventual incidente processual) quando da realização da audiência.

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O segundo motivo relaciona-se, uma vez mais, com a harmonização entre a interpretação dos demais dispositivos do Código de Processo Penal com as regras impostas pela reforma.

É que os arts. 352, 354 e 365 do Código de Processo Penal, que cuidam, respectivamente, dos requisitos do mandado, da carta precatória e do edital de citação, prevêem que tais documentos deverão mencionar o "juízo e o dia, a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer". É evidente que o legislador, ao mencionar dia e hora para apresentação, refere-se à audiência, que agora é una, à qual deverá comparecer o réu.

Considerando-se que o mandado, a carta precatória e o edital de citação somente são expedidos após o recebimento da denúncia, e que nele deve haver menção à data de audiência, é curial que a data dessa audiência deverá constar do despacho de recebimento da denúncia.

Embora possa-se afirmar que tais determinações legais foram esquecida pelo legislador da reforma, não se pode olvidar que os artigos da Lei nº 11.719/08 devem ser interpretados de acordo com as disposições legais que remanesceram, formando um conjunto uno e coerente. Ignorar artigos remanescentes sem que os legislador os tenha revogado não é a melhor técnica interpretativa, porque a conseqüência é formar-se ilhas do Código de Processo Penal, umas atualizadas e aplicáveis e outras remanescentes e sem aplicabilidade. A melhor solução, portanto, é adequar as novidades legislativas ao corpo do Código de Processo Penal, o que resulta na adoção da tese aqui defendida.

Deste modo, há que se interpretar a regra do art. 399 do Código de Processo Penal como complemento do termo "recebê-la-á", constante do art. 396, concluindo-se, com isso, que no despacho inicial o juiz receberá a denúncia e determinará a citação do réu para comparecer à audiência, que será designada em tal despacho, respeitando-se, apenas, o prazo de dez dias para apresentação de defesa.

Com isso, conclui-se que o procedimento trazido pela Lei nº 11.719/08 segue as seguintes etapas:

- Oferecimento da denúncia

- Recebimento da denúncia já no despacho inicial, designação de audiência de instrução e julgamento e determinação de citação do réu para apresentação de defesa e comparecimento ao ato designado.

- Eventual análise, antes da realização da audiência, e em caráter prejudicial, de pedido de absolvição sumária veiculado pela defesa.

- Audiência de instrução e julgamento.

Por fim, há que se tecer algumas críticas à tese que considera que o recebimento da denúncia somente ocorre na fase do art. 399 do Código de Processo Penal, após efetivado contraditório prévio.

Data venia, não tenho essa como a melhor solução. A princípio, porque se afigura evidente a intenção do legislador de não adotar essa disciplina procedimental quando a extirpou do projeto de lei original, estabelecendo emenda que antecipou o juízo de recebimento da denúncia para antes da defesa.

Afora isso, a conclusão pela possibilidade de recebimento da denúncia apenas na fase do art. 399 do Código de Processo Penal somente poderia se dar caso se desprezasse o conteúdo do art. 396. Alguns doutrinadores sustentam que a solução seria interpretar o termo "citação", contido no dispositivo, em notificação, acolhendo-se a expressão "recebê-la-á" em seu sentido meramente material e não jurídico.

Não me parece justificável, contudo, tamanho exercício hermenêutico, que acaba se transformando em verdadeira ginástica do exegeta para alterar o sentido de disposição que ficou claramente demonstrada na lei. Em outras palavras, o intérprete está não só a desprezar o expresso texto da lei, como a criar direito novo, agindo como verdadeiro legislador positivo.

Lênio Luiz Streck ^[02] foi quem, até o momento, enfrentou melhor o tema. Para ele, a solução do caso dar-se-ia pela interpretação do art. 396 conforme à Constituição, com nulidade parcial sem redução de texto, extirpando-se o termo "recebê-la-á", por inconstitucional.

A despeito de ser logicamente adequada a solução proposta, não vejo argumento constitucional suficiente para considerar que a regra do art. 396 violaria o texto da Carta da República. Qual seria o artigo violado? Não há, em princípio, qualquer texto constitucional aplicável à hipótese.

Lênio Streck apóia sua fundamentação nos princípios da proibição do retrocesso e da isonomia. Segundo o autor, se leis especiais (como a Lei nº 8.038/90 e a Lei 11.343/06) garantem um contraditório prévio a determinados réus, também deveria o Código de Processo Penal fazê-lo. Com a devida vênia, não se pode cogitar de violação ao princípio da isonomia quando normas estabelecem ritos procedimentais diversos com base não em potenciais réus, mas em crimes que, em tese, podem ser cometidos por qualquer pessoa. O fator de discrimen para emprego de um ou outro procedimento não é o sujeito do delito, mas o delito em si (fator objetivo), daí porque é plenamente lícito ao legislador, considerando as peculiaridades de cada crime, estabelecer diferentes disciplinas procedimentais, sem que isso implique em tratamento desigual de pessoas.

Também não se afigura adequada ao caso a aplicação do princípio da proibição de retrocesso. Sobre ele, ensina George Marmelstein Lima ^[03]:

Esse princípio, de acordo com Canotilho, significa que é inconstitucional qualquer medida tendente a revogar os direitos sociais já regulamentados, sem a criação de outros meios alternativos capazes de compensar a anulação desses benefícios. Assim, em tese, somente seria possível cogitar na revogação de direitos sociais se fossem criados mecanismos jurídicos capazes de mitigar os prejuízos decorrentes da sua supressão.

(...)

A idéia por detrás do princípio da proibição de retrocesso é fazer com que o Estado sempre atue no sentido de melhorar progressivamente as condições de vida da população. Qualquer medida estatal que tenha por finalidade suprimir garantias essenciais já implementadas para a plena realização da dignidade humana deve ser vista com desconfiança e somente pode ser aceita se outros mecanismos mais eficazes para alcançar o mesmo desiderato forem adotados.

Dois são os motivos a afastar a aplicação do princípio da proibição de retrocesso à hipótese trazida pela Lei nº 11.719/08. O primeiro é que tal princípio relaciona-se a direitos fundamentais de cunho social e relacionados com políticas públicas, não se aplicando a aspectos procedimentais de incidência da lei penal, que pouca ou nenhuma implicação terão na privação de liberdade (convenhamos, o fato de o juiz receber a denúncia antes ou depois da defesa não produz nenhuma alteração no status libertatis do acusado).

O segundo motivo é evidente: no sistema originário do Código de Processo Penal o juiz já recebia a denúncia antes da defesa do acusado e sem contraditório prévio. Portanto, se a sistemática restou mantida com a reforma, não há falar em retrocesso.

De resto, é comum que os defensores da tese de recebimento da denúncia na fase do art. 399 do Código de Processo Penal invoquem a interpretação constitucional como fundamento para seu entendimento. Contudo, como já dito, não há qualquer norma constitucional que trate do tema, ainda que de forma indireta (até porque, caso existisse comando constitucional que levasse à conclusão de que a denúncia somente poderia ser recebida após contraditório prévio, todos os processos posteriores a 1988 seriam nulos).

Para justificar o viés constitucional de sua tese, tais doutrinadores costumam invocar a aplicação da interpretação pós-positivista. Contudo, também com isso não angariam melhor êxito. A interpretação pós-positivista funda-se na primazia dos valores constitucionais sobre as normas escritas, mas sua invocação generalizada acaba levando a uma banalização da inconstitucionalidade. É comum que, nos dias atuais, qualquer alteração legislativa tenha sua constitucionalidade questionada com base em valores previstos na Constituição abstratamente. Contudo, não existe valor constitucional que garanta aos acusados direito a se contraporem à acusação antes de recebida a denúncia.

Quanto a esse último aspecto, cabe uma crítica. A doutrina recente tem conferido um grande valor à decisão de recebimento da denúncia. Diz-se que deve haver especial cuidado nesse ato, porque a partir dele o denunciado passa a ostentar a condição de réu. Isso, contudo, não pode trazer a ninguém qualquer demérito ou restrição à liberdade. O recebimento da denúncia é simples ato de admissão formal de uma peça processual, e a transformação do denunciado em réu é mera alteração da condição processual, mas não pode trazer conseqüências extra-autos em razão do princípio da presunção de inocência.

Se ninguém poderá ser considerado culpado até que condenado de forma definitiva, o fato de figurar como réu não pode trazer gravame algum. Daí o motivo que leva a jurisprudência a não admitir que processos penais em andamento possam ser considerados como maus antecedentes, por exemplo.

O exacerbado valor que a doutrina têm conferido ao recebimento da denúncia é incompatível com uma interpretação adequada da norma constitucional, em especial do princípio da presunção de inocência. Em razão dele, a condição de qualquer pessoa, antes do recebimento da denúncia, depois dele ou mesmo após condenação pendente de recurso é a mesma: inocente.

Sendo assim, inexistindo específico gravame oriundo do recebimento da denúncia, não se pode dizer que a Constituição exija do legislador a construção de procedimentos que garantam ao denunciado meios de se pronunciar antes desse juízo de delibação, de molde que não se pode invocar a inconstitucionalidade, por qualquer ângulo que se observe, da regra do art. 396 do Código de Processo Penal.

De resto, cabe observar que a interpretação que conclui que o recebimento da denúncia se dá na fase do art. 399 do Código de Processo Penal gera insuperáveis problemas processuais. Além da já mencionada incompatibilidade com outras normas do código (como o art. 366 e os arts. 354, 354 e 365), outro problema surge do cotejo desse diploma com o art. 397. Com efeito, ao se considerar que o recebimento da denúncia ocorre somente na fase do art. 399, há que se admitir que nessa fase o juiz terá de analisar, também, o pedido de absolvição sumária fundado no art. 397. Contudo, caso se acolha a tese, criar-se-á situação totalmente incompatível, porque o juiz absolverá o denunciado sem que sequer exista denúncia recebida (portanto, absolvê-lo-á do que?).

Sendo assim, não vejo motivo plausível que permita admitir que o recebimento da denúncia se dê na fase do art. 399 do Código de Processo Penal, após contraditório prévio, tese essa que, se acolhida, causaria inúmeras incompatibilidades interpretativas.

Destarte, conclui-se que, após o advento da Lei nº 1.719/08, o juiz, ao tomar contato com a denúncia, exercerá o juízo de recebimento ou rejeição, observando as hipóteses do art. 395 e, no primeiro caso, determinará a citação do réu para apresentar defesa e comparecer à audiência de instrução, também designada no despacho inicial. Por essa sistemática, antes da audiência, poderá o juiz, caso a defesa assim o requeira, absolver sumariamente o réu se presente alguma das hipóteses do art. 397 do Código de Processo Penal (exceto o inciso IV, que ensejará mera extinção de punibilidade).

Essa interpretação, além de permitir a compatibilização de todas as normas do Código de Processo Penal, viabiliza o desenvolvimento de um processo penal célere e menos sujeito a intercorrências, promovendo a celeridade procedimental, escopo fundamental da norma. Além disso, a exegese sustentada neste artigo se revela, numa interpretação histórica, mais consentânea com os propósitos do legislador ao modificar os termos do projeto original, afigurando-se, assim, como solução mais adequada para aplicação das normas da Lei nº 11.719/08.

Notas

⁰¹ Solução para o absurdo legal e técnico do novo art. 396 do CPP. Jornal "O Estado do Paraná", Caderno Direito e Justiça de 20/09/2008.

⁰²Reforma Penal. O impasse na interpretação do art. 396 do CPP. Disponível na internet em: http://www.conjur.com.br/static/text/69984,1 . Acesso em 04/10/2008.

⁰³Efeito Cliquet. Disponível na internet em http://georgemlima.blogspot.com/2008/03/efeito-cliquet.html. Acesso em 04/10/2008.