Não é muito significativa a participação da negociação coletiva no Brasil. A Constituição surge anunciando um novo direito do trabalho que ainda não se firmou ao menos como melhorador das instituições corporativistas com que estamos acostumados.
A liberdade sindical ainda não existe plenamente. Os sindicatos continuam sujeitos à mesma lei anterior. As centrais sindicais estão em fase embrionária e não conseguem um lugar de respeito junto ao empresariado nacional. Para ajudar, nosso território é imenso, o que agrava fortemente a implementação do formato autocompositivo da França e Itália, sobretudo em acordos de abrangência nacional. Grandes dificuldades e a falaciosa crença de sermos o "pulmão do mundo" obsta o desenvolvimento da região norte. Uma política governamental que raramente atende aos pleitos dos trabalhadores também não demonstra que pretende mudar.[1]
Aqui entre nós a convenção coletiva como norma jurídica que submete os contratos de trabalho das pessoas compreendidas no seu âmbito sindical cujas disposições que freqüentemente são modificadas influem e alteram a vida dos trabalhadores. Não se trata do contrato de trabalho, mas de normas reguladoras deste contrato que são impostas obrigatoriamente. As normas das convenções tornam-se efetivas quando celebrado o contrato.
As cláusulas das ditas convenções são inderrogáveis pela vontade autônoma dos que estão obrigados a elas se submeterem. Constituem normas obrigatórias para todos os que são alcançados, a qualquer título, pela convenção coletiva. Todas as cláusulas normativas têm eficácia imperativa. É um direito que derroga amplamente a liberdade contratual dos contratantes, o que implica que as cláusulas que infrinjam ou violem a convenção coletiva carecem de validade, quer dizer, são nulas.[2]
Acontece constantemente divergência entre o contrato de trabalho e a norma coletiva, muitas vezes modifica a convenção contra ou a favor do trabalhador ou compensando-o com benefícios outros.
As soluções interpretativas tradicionais resolvem de modo conflituoso este problema. Consideram alguns que se a soma dos benefícios outorgados supera o benefício perdido pelos trabalhadores ou ao menos é igual, a norma é válida. Para outros não é possível aceitá-lo, pois se viola a lei. Os que seguem esse ponto de vista dividem-se, por sua vez, em duas orientações: de um lado, sustentam que toda a cláusula é nula, como se não tivesse sido estabelecida, e de outro, admitem que se mantenha a parte favorável, enquanto se declara inexistente a cláusula que o prejudica.
Alfredo J. Ruprecht [3]no entanto, tem-na como um instituto que deve ser considerado no seu todo e se com isto não se prejudicou o trabalhador pelo contrário, é beneficiado deve-se aceitar a modificação. O que não se pode sustentar juridicamente é que se anule o que prejudica e se mantenha o que favorece, pois esse resultado não foi contemplado ao se firmar o contrato e, portanto, viola o acordo comum das partes. O que exigimos é que a compensação deve dar-se na mesma e não em diferentes instituições. Assim por exemplo, pode-se compensar um salário diurno com um noturno, mas de nenhum modo um aumento de salário com a redução do período de férias. Estabelece assim, no direito do trabalho argentino, igualmente corporativista, a mesma análise interpretativa.
No Brasil destes novos tempos, apesar dos esforços em contrário, a questão tem sido resolvida com apoio no princípio ou teoria do conglobamento.[4]
Pontos anteriormente conquistados por uma categoria de trabalhadores devem ser considerados no conjunto das regras, não podendo ser pinçados somente os favoráveis de um estatuto para somar-se ao de outra convenção. Por este princípio, conjugando-o com o da autonomia privada coletiva e o da flexibilização, introduzido pela Constituição (art. 7º, VI) os Sindicatos podem reduzir benefícios em troca de garantias que, em dado momento sejam consideradas mais vantajosas para a totalidade da categoria.
Este princípio, por isto, inviabiliza a análise isolada de uma ou outra cláusula coletivamente pactuada. A classe trabalhadora para obter vantagem deve ter em mente que precisa negociar uma condição em relação às outras e isto não afeta o princípio interpretativo tradicional da norma mais favorável ao trabalhador, uma vez que a norma coletiva deve ser analisada sistemicamente e não particularmente, sob pena de sua descaracterização.
Tampouco permite este princípio do conglobamento que se analise uma única cláusula de acordo coletivo (produto de autocomposição) para entende-la inválida, sem considerar o conjunto das demais vantagens auferidas pela categoria. O princípio da autonomia da vontade coletiva e o da flexibilização, introduzido pelo artigo 7º, inciso VI da Constituição autorizam o sindicato a reduzir benefícios, em troca de garantias que, em dado momento, sejam consideradas mais vantajosas para a totalidade da categoria.
Pronunciamento do TRT da 5ª Região[5] enfrentou bem a questão utilizando esta regra ao fixar que é da interpretação do conjunto das cláusulas normativas instituídas pelos respectivos instrumentos que se extrai o conceito da norma mais favorável.
Em disputa envolvendo a aplicabilidade de normas coletivas de natureza jurídica diversa, uma fruto de decisão normativa ou de convenção coletiva e outra decorrente da auto-composição que gerou Acordos Coletivos, o TRT enfatizou que a análise do tema tem de ser enfrentado à luz do direito coletivo do trabalho, sobre o qual repousa a controvérsia em derredor da aplicabilidade da norma mais favorável, mas com respeito e observância ao princípio do conglobamento.
"A solução a ser adotada há de vir da teoria sobre o conglobamento das cláusulas normativas, em torno da qual disserta com desenvoltura os doutrinadores laborais a exemplo de Hugo Gueiros Bernardes para quem, "... as diversas alterações contratuais pactuadas em negociação coletiva devem ser analisadas em seu conjunto e não isoladamente, a fim de se determinar se o resultado é diminutivo para o empregado." [6], sendo da "da gênese da negociação coletiva a cedência progressiva e reciproca de posições, isto é, a evolução entre o que é pedido e o que é ofertado. Esse funilamento negocial significa verdadeira transação coletiva, e precisamente porque o processo negocial, é evolutivo, em consequência da transigência em torno de interesses, é que a obrigação de paz abrange todas as matérias postas sobre a mesa de negociação coletiva."[7]
"Em respeito a tais princípios jurídicos, haveremos de proceder um cotejo do estabelecido nos instrumentos normativos em disputa de modo global a fim de aferirmos, dentro desse contexto, quais deles encerra posições mais favoráveis aos empregados da Acionada: as sentenças e convenções coletivas, (fls. 14/39) ou os Acordos Coletivos residentes nos autos às fls. 5 1 a 64. Realizado o cotejo de cláusulas constantes dos sobreditos instrumentos cumpre-nos emprestar relevo àquelas fixadas nos Acordos Coletivos de maior abrangência e relativa a garantia de emprego, a implantação do Plano de Cargos e Salários e a Complementação do Salário Beneficio de empregado em gozo de auxílio perante a Previdência Social."[8]
E julgou:
"No terreno das relações laborais, o tema do emprego tem ocupado um enorme espaço e é grande a preocupação dos Estadistas, de um modo geral, como, também., do movimento sindical mundial em resolver tão angustiante problema. Assim revela-se do maior alcance social uma norma coletiva que institui mecanismos inibidores da dispensa imotivada, com soe a acontecer com a cláusula dispondo sobre a garantia de emprego, ao longo de sua vigência, prevista nos Acordos Coletivos firmados pela entidade Sindical com a Recorrida e colacionado aos autos.
"Com igual conteúdo, analiso a cláusula que dispõe sobre a implantação do Plano de Cargo e Salário, cuja reivindicação foi indeferida pela sentença normativa ao fundamento de que, a matéria somente poderia ser instituída via negociação coletiva, como, aliás, tem decidido reiteradamente a Seção de Dissídio Coletivo desta Corte em reiterados julgamentos, cujo beneficio para os empregados é inquestionável."
"Portanto, respeitado o princípio do conglobamento a que nos conduziu a doutrina, posso concluir, dentro dessa avaliação macro que nos impõe o direito coletivo, ser mais favorável aos trabalhadores da Recorrida as disposições contidas nos instrumentos normativos, frutos da composição autônoma do conflito coletivo, e há de se convir que, valendo como norma de conduta, as cláusulas supra referidas revelam-se obrigatórias e cogentes, no seu todo, não sendo viável a uma das partes ignorá-las para buscar uma avaliação estanque e individualizada e, pior ainda, pretender o respaldo do Judiciário."
A decisão concluiu pela primazia da norma coletiva que gerou o Acordo firmado pela entidade Sindical e a Recorrida diretamente, aplicando a teoria em questão. Esta sistemática de interpretação é visível nas mais recentes decisões. Mostram os tribunais que esta teoria ganha cada vez mais importância na interpretação das normas jurídicas do trabalho.
"30028300 1 RECURSO DA UNICON ADICIONAL DE PERICULOSIDADE AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL É imprescindível a realização de perícia técnica para a comprovação da periculosidade, cabendo ao juiz determina-la, mesmo que a parte não a tenha solicitado. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. 2 RECURSO DA ITAIPU BINACIONAL TEORIA DO CONGLOBAMENTO Tratado binacional Brasil-paraguai. Norma aplicável. Turnos ininterruptos de revezamento. Horas extras. O decreto setenta e cinco mil duzentos e quarenta e dois de setenta e cinco dispõe sobre a aprovação do protocolo adicional sobre relação de trabalho e previdência social. A hipótese é de tratado internacional, fonte formal de direito interno. O decreto setenta e cinco mil duzentos e quarenta dois de setenta e cinco é , então, lei no sentido material. A aplicação de normas de diplomas jurídicos diversos implica a interpretação deficiente do fenômeno do direito, submetido à teorização temerária do juiz, que estaria transformado em árbitro e inovador do direito pactuado pelas partes. Se for dado ao judiciário o poder de destacar normas da CLT e do tratado binacional de itaipu, para dispor sobre regência trabalhista especifica, ficaria possibilitada a criação de um terceiro regime. A teoria do conglobamento retrata a aplicação de um único regime normativo e afasta a possibilidade da simbiose jurídica. 3 RECURSO DE REVISTA PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE (TST RR 276578/1996 3ª T. Rel. Min. Francisco Fausto DJU 05.02.1999 p. 00227)"[9]
"30029500 HIDRELÉTRICA ITAIPU PROTOCOLO ADICIONAL DO TRATADO DE ITAIPU CLT TEORIA DO CONGLOBAMENTO 1. Em razão da teoria do conglobamento, não se pode pinçar norma de um estatuto para aplicar em outro. Ou seja, se as horas extras noturnas são reguladas pelo artigo 5º, letra "f", do Protocolo Adicional sobre Relação de Trabalho e Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 75242/75, esta norma não pode coexistir com o disposto na CLT, ainda que o estatuto celetista contenha norma mais favorável. 2. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (TST RR 240785/1996 3ª T. Rel. Min. Francisco Fausto DJU 10.09.1999 p. 00086)" [10]
"30025721 ACORDO HOMOLOGADO cláusula supostamente ofensiva a direito individual assegurado em lei. O interesse individual não há de sobrepor-se ao coletivo. E tampouco permite o princípio do conglobamento que se análise uma única cláusula de acordo (produto de autocomposição, portanto) para considera-la invalida, sem que se considere o conjunto das demais vantagens auferidas pela categoria. O princípio da autonomia privada coletiva e o da flexibilização, introduzido pelo artigo sétimo, inciso seis, da Constituição autorizam o sindicato a reduzir benefícios, em troca de garantias que, em dado momento, sejam consideradas mais vantajosas para a totalidade da categoria. Recurso do ministério público do trabalho provido parcialmente. (TST RODC 426144/1998 DC Rel. Min. Armando de Brito DJU 14.08.1998 p. 00136)"[11]
"30019830 JCF.7.VIACORDO HOMOLOGADO CLÁUSULA SUPOSTAMENTE OFENSIVA A DIREITO INDIVIDUAL ASSEGURADO EM LEI NÃO HÁ O INTERESSE INDIVIDUAL DE SOBREPOR-SE AO COLETIVO E tampouco permite o princípio do conglobamento que se análise uma única cláusula de acordo (produto de autocomposição, portanto) para entende-la invalida, sem considerar o conjunto das demais vantagens auferidas pela categoria. O princípio da autonomia privada coletiva e o da flexibilização, introduzido pelo artigo sétimo, inciso seis, da Constituição autorizam o sindicato a reduzir benefícios, em troca de garantias que, em dado momento, sejam consideradas mais vantajosas para a totalidade da categoria. Recurso do ministério público do trabalho não provido, quanto à exclusão das cláusulas respeitantes à estabilidade provisória à gestante e ao acidentado. (TST RODC 309155/1996 DC Rel. Min. Armando de Brito DJU 25.04.1997 p. 15350)" [12]
"6019910 AJUDA-ALIMENTAÇÃO NATUREZA JURÍDICA Originalmente, possui a ajuda-alimentação natureza salarial, de acordo com o comando do art. 458 consolidado. Entretanto, imprimindo o instrumento coletivo ou normativo que a instituiu natureza indenizatória, por respeito ao inciso XXVI, do art. 7º, da Constituição Federal e ao princípio do conglobamento, que rege as negociações coletivas forçoso admitir-se o caráter de ressarcimento. (TRT 9ª R. RO 3.549/97 4ª T. Ac. 28.769/97 Relª. Juíza Rosemarie Diedrichs Pimpão DJPR 24.10.1997)"[13]
"6019969 HORAS IN ITINERE LIMITE NORMATIVO INAPLICABILIDADE Instrumento normativo que limita o tempo gasto em transporte até o local de trabalho de difícil acesso não vincula as partes se dele não emana a hipótese de concessões recíprocas (teoria do conglobamento), com resultado final mais benéfico à categoria. A sua aplicabilidade resulta da conjugação de dois princípios: o da prevalência da norma de maior hierarquia e o da condição mais favorável. De conseqüência, neste caso, prevalece a norma insculpida no artigo 4º da CLT. (TRT 9ª R. RO 7.926/97 4ª T. Ac. 30.548/97 Relª. Juíza Rosemarie Diedrichs Pimpão DJPR 07.11.1997"[14])
"405379 SALÁRIO NORMA COLETIVA ALTERAÇÃO DE SUA FORMA DE PAGAMENTO POSSIBILIDADE A alteração da forma de pagamento do salário mediante negociação coletiva se torna perfeitamente possível, em virtude da aplicação do princípio do conglobamento, segundo o qual podem ser pactuadas em convenções e acordos coletivos de trabalho cláusulas aparentemente desfavoráveis aos trabalhadores, ao lado de outras que estipulem benefícios protegidos pelas normas positivas, sem que o resultado global da avença coletiva seja considerado necessariamente prejudicial, afastando-se, assim, a ocorrência de qualquer nulidade, não sendo o caso de se cogitar a alteração unilateral do contrato. Ademais, o inciso XXVI, do art. 7º da CF impõe o endereçamento de maior prestígio às convenções coletivas de trabalho. (TRT 15ª R. Proc. 24.002/95 Ac. 28.372/97 5ª T. Rel. Juiz Luis Carlos Cândido Martins Sotero da Silva DOESP 29.09.1997)"[15]
Apesar das dificuldades sindicais e governamentais, do imenso território e do desinteresse pela questão dos trabalhadores, o estado-providência não é mais o mesmo. O direito do estado-providência não pode ser mais o mesmo.[16] As tecnologias modernas e as transformações ditadas pela globalização da economia irradiam efeitos sobre o Direito, repercutindo no mundo do trabalho e causam tanstornos à ação do movimento sindical. Por outra face o mundo atual exige das empresas adaptação à nova ordem de coisas, traduzida eficiência, além do aumento de produtividade e de competividade.
As transformações sociais impuseram a sistemática interpretativa. O Juslaboralista Arion Sayão Romita bem sintetiza estas novas exigências na sua antevisão dos tempos globais que ainda não chegaram até nós[17]: Prenuncia que "Este direito, em sua nova forma, aceita outras diferentes denominações: direito pós-moderno, direito pós-intervencionista, direito processualizado, direito neocorporativo, direito ecológico, direito mediatizado. A consciência da nova função do direito desprega-se da visão puramente pragmática para elevar-se a novas alturas, para impregnar até mesmo a filosofia do direito: com o fim da cultura da heteronomia nasce uma nova cultura centrada sobre o eixo da autonomia, que assume o caráter de valor central da humanidade. O direito renuncia à tarefa que pretenderam impor-lhe, a de agente conformador da sociedade.
NOTAS
1. Direito do Trabalho e a Nova Ordem Constitucional; Georgenor de Souza Franco "Impacto das Convenções Internacionais do Trabalho na Legislação e a prática Latino Americana sobre negociação coletiva. Apontamentos sobre a posição do Brasil" , São Paulo, Editora Ltr, 1991, Coordenado pelo mesmo
2. Relações Coletivas de Trabalho; São Paulo, Editora Ltr, 1995, Alfredo J. Ruprecht, traduzida para o português por Irany Ferrari.
3. Alfredo J. Ruprecht, na obra citada.
4. Conglobar é concentrar formando um globo, explica Caldas Aulete, citando R. Silva: "Ah!... clamou el-rei, dando um pulo na cadeira , como se o mordesse uma víbora, e conglobando na sua interjeição o ódio e as lutas de muitos anos.
5. Acórdão trt 5ª região, 1ª turma nº 1.890/97, pub. 20.03.97, recurso ordinário nº 004.95.1846-50; recorrente: Gildete Nascimento de Jesus; recorrida: Empresa de Turismo da Bahia s/a Bahiatursa; relator : Juiz Roberto Pessoa.
6. Do acórdão, citando "RELAÇÕES COLETIVAS DE TRABALHO Estudos em Homenagem ao Ministro Arnaldo Sussekind, pág. 367
7. Do acórdão, citando João de Lima Teixeira Filho, na mesma obra "Relações Coletivas de Trabalho, em homenagem ao Ministro Arnaldo Sussekind, página 407).
8. Texto do acórdão
9. Acórdão publicado por Júris Síntese Legislação, Jurisprudência, Doutrina e Prática Processual, Editora Síntese, Porto Alegre, edição 2000, Cdroom, sistema Fólio de pesquisa.
10. Acórdão publicado por Júris Síntese Legislação, Jurisprudência, Doutrina e Prática Processual, Editora Síntese, Porto Alegre, edição 2000, Cdroom, sistema Fólio de pesquisa.
11. Acórdão publicado por Júris Síntese Legislação, Jurisprudência, Doutrina e Prática Processual, Editora Síntese, Porto Alegre, edição 2000, Cdroom, sistema Fólio de pesquisa.
12.Acórdão publicado por Júris Síntese Legislação, Jurisprudência, Doutrina e Prática Processual, Editora Síntese, Porto Alegre, edição 2000, Cdroom, sistema Fólio de pesquisa.
13. Acórdão publicado por Júris Síntese Legislação, Jurisprudência, Doutrina e Prática Processual, Editora Síntese, Porto Alegre, edição 2000, Cdroom, sistema Fólio de pesquisa.
14. Acórdão publicado por Júris Síntese Legislação, Jurisprudência, Doutrina e Prática Processual, Editora Síntese, Porto Alegre, edição 2000, Cdroom, sistema Fólio de pesquisa.
15. Acórdão publicado por Júris Síntese Legislação, Jurisprudência, Doutrina e Prática Processual, Editora Síntese, Porto Alegre, edição 2000, Cdroom, sistema Fólio de pesquisa.
16. "Globalização da Economia e Direito do Trabalho, São Paulo, Editora LTR, Romita, Arion Sayão
17. Globalização da Economia e Direito do Trabalho, São Paulo, Editora LTR, Romita, Arion Sayão, citando Alain Reanut, "Droit des Juristes ou Droit des Philosophes", Pierre Bouretz (sous la dir). "La Force du Droit", Ed. Esprit, Paris, 1991, e J.J. Calmon de Passos, em "A Função Social do Processo", in "Anais do IV Seminário da Escola Judicial do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, Belo Horizonte, 1997, pág. 39 e segs.
