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Notas

1. Tanto a Revolução Francesa quanto a Revolução Industrial são acontecimentos relevantes para o estudo da evolução das relações jurídicas de trabalho.
2. De acordo com Hannah Arendt, inicia-se a fase em que o homem "se aliena" e a alienação (perda do senso comum), com a atrofia do "espaço da aparência", gera uma sociedade fundada no "mercado de trocas", em que "os homens não entram em contato uns com os outros fundamentalmente como pessoas, mas como fabricantes de produtos, e o que neles exibem não são suas individualidades, nem mesmo suas aptidões e qualidades" (ARENDT, Hannah. A Condição Humana. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002, p. 221).
3. O homem passou a ser o centro da organização, desconectando-se da ética, da moral ou da religião. A idéia humanista supera a concepção cristã de organização humana e poder. (SOUTO MAIOR, Jorge Luis. O Direito do Trabalho como Instrumento de Justiça Social. São Paulo: LTr, 2000, p. 47).
4. Hannah Arendt salienta que ao lado da teoria de Marx a propósito da filosofia do trabalho na era moderna, estão todas as teorias sobre a evolução humana que concentram esforços em justificar a importância de um processo pelo qual se alcança a verdade e a certeza. Observa que "se o ser e a aparência estão definitivamente separados – e estes, como observou Marx certa vez, é realmente o pressuposto básico de toda a ciência moderna – então nada resta que possa ser aceito de boa-fé; tudo deve ser posto em dúvida". (ARENDT, Hannah, Op. Cit., p. 287).
5. O telescópio permite perceber o equívoco gerado pela mera percepção visual, que fazia crer que o sol girava em torno da terra. Surge, então, a necessidade de realizar processos nos quais o homem, a sós consigo mesmo, tenha elementos concretos que permitam crer em uma realidade que transcenda àquela percebida de modo sensorial.
6. Hannah Arendt ressalta, também, que a idéia de Estado encontrada em Hobbes é reflexo dessa visão moderna pela qual tudo deve partir do homem e ser descoberto mediante experimentação – processo. Por isso, a necessária alegoria do Leviatã como um homem artificial. Um ente criado da imaginação do filósofo, capaz de realizar o mesmo processo que o homem individualmente precisa realizar para alcançar o conhecimento e, pois, o domínio do meio em que vive. Acrescenta que "se é da natureza do Ser apresentar-se e revelar-se, é da natureza do Processo permanecer invisível, algo cuja existência pode apenas ser inferida da presença de certos fenômenos" (Op. Cit., p. 310).
7. Interessante observar que esse ideário racionalista serviu perfeitamente bem aos objetivos da classe burguesa então alçada ao poder. Sua legitimação – na esteira do pensamento da época – não ocorreria, senão por meio de um processo que a declarasse como legítima detentora do poder. E esse processo de legitimação não seria possível com uma magistratura totalmente comprometida com os senhores feudais e desapegada a ritos que a conformassem previamente.
8. A idéia de processo e de necessária busca da verdade, que caracteriza a era moderna, determina mudanças em várias áreas do conhecimento. A leitura das obras de Carl Gustav Jung, voltadas à psicanálise, são exemplos da extensão dessa influência aos mais variados campos do conhecimento. Em uma de suas obras, Jung menciona que o interesse pelo estudo das neuroses se intensifica no momento em que os homens perdem sua identificação com o mito do "mundo dos ancestrais", ligado à natureza. Na medida em que o homem passa a duvidar de suas impressões e pretende observar a natureza "de fora", muitas pessoas se tornam "vítimas da cisão mental de nosso tempo". C.G.JUNG, Memórias. Sonhos, Reflexões. Compilação e prefácio de Aniela Jaffé. Trad. Dora Ferreira da Silva. 24ª impressão, Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 2005 p. 130.
9. Ver: BODIN DE MORAES, Maria Celina. Constituição e Direito Civil: Tendências. Revista dos Tribunais, a. 89, v. 779, p. 47-63, set/2000.
10. CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. Cit., p. 109-10.
11. Nesse sentido, Paulo Luiz Netto Lobo afirma que a liberdade idealizada pelo movimento francês tinha em vista o homem com patrimônio. Por conseqüência, "livre é quem pode deter, gozar e dispor de sua propriedade sem impedimentos". NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Constitucionalização do Direito Civil. Revista de Informação Legislativa. Brasília, a. 36, nº 141, pp. 99-109, jan/mar. 1999.
12. MESZAROS, Istvan. A Teoria da Alienação. São Paulo: Boitempo Editorial, 2006, p. 38.
13. "O processo de estranhamento do trabalho irá contribuir para que o próprio trabalho venha a se transformar no único registro de organização social. Em outras palavras, é o aparecimento do trabalho abstrato, dotado de um valor econômico, que irá reestruturar a lógica das trocas, doravante centrada na economia. Não é por outra razão que, nesse momento, se verá a sociologia estruturar seu objeto de estudos – a sociedade – sempre a partir do trabalho, fixando seus elementos explicativos nas relações sociais de produção (Karl Marx), na divisão social do trabalho (Émile Durkhein) ou na racionalidade (Max Weber) e recusando as diversas outras dimensões que poderiam ser utilizadas para se entender o trabalho e a vida" (BARRETO, Vicente de Paulo (org.). Dicionário de filosofia do Direito. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2006, p. 829)
14. Segundo Marx, o trabalhador só se sente "junto a si [quando] fora do trabalho e fora de si [quando] no trabalho. Está em casa quando não trabalha e, quando trabalha, não está em casa. O trabalho não é, por isso, a satisfação de uma carência, mas somente um meio para satisfazer necessidades fora dele" MARX, Karl. Manuscritos Econômicos e Filosóficos. São Paulo: Boitempo Editorial, p. 82-3.
15. Assim como o trabalho permaneceria tendo importância fundamental se vivêssemos num sistema socialista ou comunista. Isso reafirma a noção de trabalho como condição de mundanidade, tal como apontado por Hannah Arendt. O homem, sendo um ser essencialmente plural, vive com os outros e seu modo de externalizar essa condição humana é o trabalho.
16. Como é sabido, o direito do trabalho, como norma, nasce com o fim da Primeira Grande Guerra, quando é criada a Organização Internacional do Trabalho (OIT), e firmado o Tratado de Versalhes, composto de nove princípios que passaram a regular as relações de trabalho.
17. No âmbito civil, em que presumida a igualdade entre as partes, o caráter individualista é pouco a pouco substituído por uma visão humanística da ciência jurídica, de sorte que a organização do homem em sociedade passa a ter por objetivo servir, também, para garantir a dignidade de cada um, enquanto membro dessa sociedade organizada.
18. Soma-se a essa realidade, as péssimas condições de trabalho, em que homens, mulheres e crianças são reduzidos à situação de semi-escravidão. Tais circunstâncias geram, tanto no Brasil, quanto no cenário mundial, um desconforto crescente que logo é traduzido por iniciativas de organização das categorias mais expressivas, de que são exemplos os metalúrgicos dos grandes centros urbanos e os ferroviários.
19. Assim é que é editada a lei "Le Chapelier", em junho de 1791, tentando restringir a organização sindical, e, em 1826, é reconhecido o direito de associação, na Inglaterra. Surge o Manifesto Comunista e, em maio de 1891, é editada a Encíclica Rerum Novarum, pelo Papa Leão XIII.
20. Algumas reflexões importantes sobre o assunto são encontradas na obra GIDDENS, Anthony. Mundo em Descontrole. 4ª ed. Rio de Janeiro: Record, 2005.
21. Citado por BIAVASCHI, Magda Barros. O Direito do Trabalho no Brasil. São Paulo: LTr, 2007, p. 96.
22. De acordo com Boaventura de Souza Santos, "este maior equilíbrio entre Estado e mercado foi obtido por pressão do princípio da comunidade enquanto campo e lógica das lutas sociais de classe que estiveram na base das conquistas dos direitos sociais.". SANTOS, Boaventura de Souza. Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade, 10 ed., São Paulo: Cortez, 2005, p. 244.
23. Magda Biavaschi, na obra acima citada, elenca artigos do Ministério do Trabalho e da Revista do Trabalho, da década de 30, que insistiam em revelar o que estava acontecendo no resto do mundo, reforçando a necessidade de intervenção estatal para regulação do desenvolvimento econômico. Ver, por exemplo, p. 97.
24. E da mesma autora a referência: "no Brasil de 1930 grande parte da população estava na zona rural. O proletariado urbano, de formação recente, ainda que tivesse certo acúmulo de reivindicações, não se apresentava com força orgânica capaz de impulsionar um processo de positivação das normas de proteção social de forma eficaz. O substrato material de suas lutas políticas não era igual àqueles da Inglaterra do século XIX, da grande indústria." Op. Cit., p. 100.
25. Em âmbito nacional, tais regras eram resultado, ainda, do projeto de Getúlio Vargas de "industrializar o país e transformá-lo numa nação moderna, com as massas proletárias integradas e protegidas por meio de normas sociais eficazes", tendo como base o positivismo de Augusto Comte, do qual o então presidente era fiel seguidor (BIAVASCHI, op. Cit., p. 102).
26. "A segurança da existência quotidiana propiciada pelos direitos sociais tornou possíveis vivências de autonomia e de liberdade (...) que até então tinham estado vedadas às classes trabalhadoras. Mas por outro lado (...) aumentou o peso burocrático e a vigilância controladora sobre os indivíduos; sujeitou estes, mais do que nunca às rotinas da produção e do consumo; criou um espaço urbano desagregador e atomizante, destruidor das solidariedades (...) promoveu uma cultura mediática e uma indústria de tempos livres que transformou o lazer em gozo programado, passivo e heterónomo, muito semelhante ao trabalho. Enfim, um modelo de desenvolvimento que transformou a subjectividade num processo de individuação e numeração burocráticas e subordinou a Lebenswelt às exigências de uma razão tecnológica que converteu o sujeito em objecto de si próprio" (Idem, ibidem).
27. Essa realidade é percebida a partir da atuação defensiva do sindicato, "como interlocutor legalmente constituído e regulado pelo Estado". MÉSZAROS, István. O Século XXI Socialismo ou Barbárie? Trad. Paulo Cezar Castanheira. São Paulo: Boitempo Editorial, 2003, p. 90. Mészaros destaca que o Estado do bem-estar-social foi a última manifestação desta lógica em que pela atuação do sindicato o capital cedia a algumas das necessidades do trabalho, e o foi porque partia da premissa de organização nacional, ambiente no qual os sindicatos foram forjados e se desenvolveram.
28. Nesse sentido, Mészaros escreve que "na estrutura parlamentar capitalista, em troca da aceitação da legitimidade dos partidos operários pelo capital, tornou-se absolutamente ilegal usar o braço industrial (sindicato) para fins políticos. Isso significou uma severa restrição à qual os partidos trabalhistas se submeteram, condenando dessa forma o imenso potencial combativo do trabalho produtivo de base material e politicamente eficaz, à completa impotência" (Socialismo ou Barbárie, p. 92).
29. SANTOS, Boaventura de Souza. Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade, 10 ed., São Paulo: Cortez, 2005, p. 255.
30. Nesse sentido, Boaventura de Souza Santos alerta que o "princípio da comunidade atravessa transformações paralelas. A rematerialização da comunidade, obtida no período anterior através do fortalecimento das práticas de classe, parece enfraquecer de novo, pelo menos na forma que adquirira anteriormente. (...) As classes trabalhadoras continuam a diferenciar-se (...) as organizações operárias deixam de contar com a lealdade garantida dos seus membros (...) perdem poder negocial face ao capital e ao Estado (...) os partidos de esquerda vêem-se forçados a atenuar o teor ideológico dos seus programas e abstractizar o seu apelo eleitoral" (Op. Cit., p. 88)
31. Oportuno e perspicaz o alerta de Reginaldo Melhado, quando refere que "a crise de emprego nos países centrais do capitalismo, o enfraquecimento dos sindicatos e a excepcional volatilidade adquirida pelo capital funcionam como fonte de incremento do poder do empregador. O discurso do fim da história e do pensamento único dá alicerce ideológico ao fortalecimento do mercado, visto como um templo diante do qual são imoladas garantias legais de proteção ao trabalho.[...] Quanto maior a flexibilização das relações laborais, menor é a capacidade de negociação do trabalhador e maior, portanto, o poder do capital" (MELHADO, Reginaldo. Metamorfoses do Capital e do Trabalho. São Paulo: LTr, 2006, p. 167).
32. BARRETO, Vicente de Paulo (org.). Dicionário de filosofia do Direito. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2006, p. 830.
33. Idem, p. 830. "Caberia, portanto, ao Estado transformar-se, introduzindo a idéia de um Estado Providência ativo, formulador de políticas públicas com a nítida preocupação de fomentar a inclusão. [...] Desaparece, assim, qualquer perspectiva de transformação social, de elaboração de um novo modelo social, pois os problemas de conflitualidade interna não mais seriam pertinentes".
34. Op. Cit., p. 831. O autor salienta que "essa compreensão comporta, entretanto, algumas visões diferenciadas, a partir de uma dupla qualificação do trabalho como categoria sociológica ou antropológica. Na primeira hipótese, o trabalho confundir-se-ia com o emprego, pois ele estaria associado a uma determinada conjuntura histórica – o capitalismo, na qual ele assume um valor de troca – ao passo que, na segunda hipótese, ele não possuiria qualquer valor de troca, não se confundindo com a idéia de emprego. Assim, ter-se-ia que o emprego seria apenas uma forma específica de trabalho, qual seja, o trabalho assalariado. Visto sob este ângulo, o mundo do pós-trabalho corresponderia à saída de um tipo de sociedade estruturada em torno de um único tipo de trabalho – o emprego – para um novo modelo cujo eixo poderia vir a ser a concepção de tempo livre".
35. "Ainda que alterada, a exploração do trabalho permanece, estabelecendo padrões de dominação, os quais podem ser compreendidos pela luta de classes" (BARRETO, Vicente de Paulo. Op. Cit., p. 832)
36. Idem, ibidem.
37. Esta concepção pode ser traduzida pela idéia de que direito do trabalho é instrumento de acomodação das tensões entre o capital e o trabalho mediante ampla possibilidade de concessões recíprocas, e não mais através da garantia de manutenção do denominado contrato mínimo, de acordo com uma visão de trabalho – antes mencionada – desassociada do modelo sócio-econômico em que esta inserido.
38. BAUMANN, Zygmund. Em busca da Política. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2000, p. 78.
39. Idem, ibidem.
40. Essa realidade pode bem ser traduzida pelo cotejo das normas coletivas que resultam de acordos, dissídios ou convenção firmadas entre sindicatos de categorias econômicas e profissionais. Constituem, muitas vezes, verdadeira carta de renúncia a direitos fundamentais trabalhistas arduamente conquistados e consagrados no texto da Constituição Federal de 1988.
41. Idem, ibidem.
42. "Não existe um lar a ser compartilhado pelos descontentes sociais. Com o espectro de uma revolução proletária capitulando e dissipando-se, os ressentimentos sociais estão órfãos. Perderam a base comum sobre a qual era possível negociar e desenvolver objetivos e estratégias comuns". (BAUMANN, Zygmund. Identidade. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2004, p. 42).
43. A previsão de arbitragem contida, por exemplo, na Emenda Constitucional nº 45, que impregna a reforma sindical, bem revela essa realidade. Gabriela Neves Delgado, no artigo "O Mundo do Trabalho na Transição entre os Séculos XX e XXI", alerta para o fato de que a idéia de cooperação em voga atualmente mascara a realidade de que o empregado "imerso num mundo invisível de coação e premido pela necessidade de identidade coletiva, muda sua referência e percepção de identidade coletiva, diminuindo sua identificação com os sindicatos e aumentando-a com as empresas, cujos laços de dependência tornam-se mais sólidos do que nunca". (In FREIRE PIMENTA, José Roberto e outros (coord.) Direito do Trabalho. Evolução, Crise, Perspectivas. São Paulo: LTr, 2004, p. 139).
44. Nesse sentido: ALLEVA, Piergiovanni. Lavoro: Ritorno al Passato: critica del Libro Bianco e della Legge delega al Governo Berlusconi sul mercato del lavoro. Roma: Ediesse, 2002.
45. Desocupado é o trabalhador que tinha um posto de trabalho e o perdeu. Não-ocupado é aquele que nunca teve trabalho, ou seja, sequer conseguiu ser inserido no mercado de trabalho.
46. Na Finlândia, as agências de trabalho oferecem indenização de desocupação apenas para os trabalhadores que freqüentarem cursos profissionais, os quais são encaminhados a novos postos de trabalho, mesmo que em profissão diversa daquela exercida antes da desocupação, não podendo rejeitá-los, senão por motivo relevante.
47. De acordo com Luciano Gallino, a política de flessicurezza pretende, em resumo, "anteporre la sicurezza dell´occupazione alla sicurezza del posto". O resultado, porém, não atinge as causas da flexibilização, fazendo com que o autor a conceitue como "la bizarra idea di curare gli effetti senza minimamente proporsi di incidere sulle cause". GALLINO, Luciano. Il lavoro non è una merce. Contro la flessibilità. Roma-Bari: Laterza, 2007.
48. Sobre a flexibilização como parte do projeto neoliberal, ver BIAVASCHI, Magda Barros. Op. cit., pp. 292-295.
49. Nesse sentido, ver: RUDIGER, Dorothee Susanne. Emancipação em Rede: Condições Jurídicas para a Defesa Coletiva dos Direitos dos Trabalhadores no Século XXI. In VIDOTTI, José Tarcio. GIORDANI, Francisco Alberto da Motta Peixoto. Direito Coletivo do Trabalho em uma Sociedade Pós-Industrial. São Paulo: LTr, 2003, p. 71.
50. Lênio Streck, tratando do direito de modo geral, faz referência à crise de paradigma de dupla face, pela qual o "mercado brasileiro de Direito gerou demandas / expectativas que não têm mais condições de ser atendidas pelo modo liberal-individualista-normativista de produção de Direito". (STRECK, Lênio. Hermenêutica Jurídica E(m) Crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p.212).
51. SANTOS, Boaventura de Souza. Pela mão de Alice: o social e o político na pós modernidade, 10 ed., São Paulo: Cortez, 2005, p. 124.
52. Certamente não se pode falar em apenas uma causa para a crise de paradigma que o trabalho, e o direito do trabalho, vivem atualmente. Há falar, isso sim, nos aspectos determinantes desse momento histórico que estamos vivendo, a partir de uma visão histórica da nossa realidade.
53. BIAVASCHI, Magda Barros. O Direito do Trabalho no Brasil – 1930-1942. São Paulo: LTr e JUTRA, 2007, p. 59.
54. Ver, nesse sentido: ARENDT, Hannah. Homens em Tempos Sombrios. Trad. Denise Bottmann. 3ª reimpressão. São Paulo: Companhia das Letras, 2003.
55. A sociedade produz, dia a dia, um número cada vez maior de marginalizados, pessoas que não consomem e que dependem de um emprego para sobreviver, mas que não o encontrarão, porque ele simplesmente não existe. A progressiva diminuição do número de empregos não é causa, e sim conseqüência. O capitalismo é um sistema que viceja no campo das relações interindividuais, que privilegia o individuo em detrimento do grupo. Enquanto insistirmos em basear nossas instituições políticas, sociais e jurídicas sob a ótica do indivíduo, teremos uma sociedade em que a existência mesma de excluídos é contingencial. Tais afirmações podem levar ao questionamento da necessidade de superação do sistema capitalista, como propugna Istvàn Mèzsaros. Uma reflexão desse calibre, porém, fugiria ao limite proposto para a presente obra. Nosso exame trilha caminho diverso. Se o capitalismo é o modelo econômico e social vigente e se o direito do trabalho é instrumento de manutenção e resistência aos extremismos do sistema, porque há tanta insistência em apontá-lo como um mal a ser extirpado?
56. A violência urbana é apenas um exemplo disso. Não há mais onde se esconder. Muitas pessoas das classes sociais mais abastadas estão abrindo mão de possuir carros ou roupas de melhor qualidade e maior preço, porque temem o risco de assalto. Ulrich Beck salienta esse aspecto, quando menciona o retorno à centralidade, da dicotomia capital x trabalho, referindo que "os super-ricos se refugiam em novos castelos medievais, vão de helicóptero às reuniões de negócio e percorrem de limusine blindada o mundo dos desamparados, os quais eles temem como inimigos e dos quais dependem como faxineiros, cozinheiros e seguranças. Talvez o conceito de classe apresente um conceito excessivamente idílico da situação" (BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo. Tradução de Luiz Antônio Oliveira de Araújo. São Paulo: UNESP, 2003, p. 106)
57. Eis porque a teoria de que é preciso flexibilizar constitui verdadeiro "tiro no próprio pé". Desregulando, fragmenta-se o sistema, porque historicamente se sabe que o capital não se compraz com pequenas conquistas. Busca sempre mais e mais a exploração do homem na busca pelo lucro. A concorrência no âmbito de um "mercado mundial" é prova dessa realidade.
58. A percepção de que não existem verdades ou certezas e de que é necessário valorizar a condição plural do Homem, sob pena de enfrentarmos uma nova guerra mundial, desta vez definitiva.
59. Se o capital realmente prescindisse do trabalho, não veríamos tanto empenho em transmudar a forma clássica de contrato de trabalho [subordinado] em tantas espécies diversas, sempre marcadas pela tônica da flexibilização. Caracterizada como a "ampliação da liberdade na aplicação da norma jurídica" (CASTILHO MORATO, João Marcos. Globalismo e Flexibilização Trabalhista. Belo Horizonte: Editora Inédita, 2003, p. 110) ou "a capacidade de adaptação das normas laborais às grandes trocas produzidas no mercado de trabalho" (BARROS, Alice Monteiro de. Flexibilização e garantias mínimas. Curitiba: Gênesis, 1999, p. 12).
60. Como aponta Zygmund Baumann, "o trabalho tornou-se flexível, o que em linguagem simples significa que agora é fácil para o empregador demitir empregados à vontade e sem indenização e que a ação sindical solidária - e eficaz - em defesa dos injustamente demitidos parece cada vez mais um castelo no ar. ´´Flexibilidade´´ também significa a negação da segurança" (BAUMANN, Zygmund. Em busca da Política. Trad. Plínio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2000, p. 182).
61. Paulo Luiz Netto Lobo faz menção ao ‘darwinismo jurídico’ como uma realidade instaurada em face dos ideais do liberalismo, que redundou no advento do Estado Social. Aduz que "houve duas etapas na evolução do movimento liberal e do Estado liberal: a primeira, a da conquista da liberdade; a segunda, a da exploração da liberdade" (NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Constitucionalização do Direito Civil. Revista de Informação Legislativa. Brasília, a. 36, nº 141, pp. 99-109, jan/mar. 1999, p. 101). É preciso salientar, porém, que o Estado social ainda está sendo construído e não se resume ao Estado do Bem-Estar social identificado com a era Vargas, no Brasil, e, de modo geral, com o período em que os direitos sociais foram positivados nos diversos estados capitalistas. Em realidade, o chamado paternalismo do Estado, em matéria de direitos sociais, implicou avanço parcial, já que não conteve a seqüência de mudanças que originam – na atual pós-modernidade – essa ruptura nas relações de trabalho. Em outras palavras, a pretensa supremacia do capital sobre o trabalho humano, é fruto da evolução social e econômica permitida [e por vezes até incentivada] pelo protecionismo estatal descomprometido. Não precisamos apenas de leis que protejam a parte hipossuficiente da relação de trabalho, mas também – e principalmente - de um novo olhar para os institutos jurídicos que consolidam essa proteção, de sorte a superar a visão individualista que ainda contamina nossa prática jurídica e atender às necessidades das novas demandas que surgem a cada dia.
62. Se à época da Revolução Francesa havia a necessidade social e política de garantir liberdades por meio da edição de códigos e de abastecer a produção capitalista, para desenvolver a sociedade, hoje vemos vicejar a noção de que o mercado [o capital] deve ser respeitado acima e à custa das pessoas.
63. "O regresso do princípio do mercado nos últimos vinte anos representa a revalidação social e política do ideário liberal e, conseqüentemente, a revalorização da subjectividade em detrimento da cidadania." (SANTOS, Boaventura de Souza. Op. Cit., p. 255).
64. Boaventura de Souza Santos sintetiza essa realidade quando menciona que "a articulação entre o isolamento político do operariado e a difusão social da força de trabalho assalariada é responsável pela situação paradoxal de a força de trabalho assalariada ser cada vez mais crucial para explicar a sociedade contemporânea e o operariado ser cada vez menos importante e menos capaz de organizar a transformação não–capitalista desta." SANTOS, Boaventura de Souza. Op. Cit., p. 272.
65. Vale lembrar lição do Prof. Ingo Wolfgang Sarlet em uma de suas aulas aos Juízes do trabalho do Rio Grande do Sul no ano de 2006, de que na Alemanha os direitos fundamentais não constituem cláusulas pétreas. Não porque deixem de ser assim considerados. E sim porque não há necessidade de concebê-los de tal modo. A importância e o respeito a tais princípios, como valores fundantes da organização social alemã, inquinam o agir jurídico naquele Estado.
66. BIAVASCHI, Magda Barros. O Direito do Trabalho no Brasil. São Paulo: LTr, 2007, p. 81.
67. Magda Biavaschi, na obra citada, refere que "os direitos sociais e as instituições republicanas padecem à força bruta de um capitalismo destrutivo. Abalo que, talvez em parte, possa ser tributado a uma compreensão internalizada por certo senso comum que atribuiu ao "mito da outorga" os sentidos de uma tal produção normativa: uma fala roubada aos trabalhadores que, em troca de ‘concessões’, acabaram submetendo-se aos comandos de um Estado que lhes bloqueava a capacidade de organização e luta" (Op. Cit., p. 295).
68. Idem, p. 90.
69. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 6ª edição; Coimbra: Almedina, 1993, p. 394.
70. Como explica José Felipe Ledur, em obra dedicada ao estudo dos direitos fundamentais, sua positivação têm como marcos históricos a Declaração dos Direitos do Povo de Virgínia (EUA) em 1976, e Declaração de Independência dos treze dos EUA, no mesmo ano, e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, na França (LEDUR, José Felipe. A realização do Direito ao Trabalho. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1998, p. 27).
71. De acordo com José Felipe Ledur, "a idéia de se proteger a dignidade humana nasceu, pois, da violação de direitos de primeira geração, especialmente a igualdade. Os povos da Europa, que conheceram a tragédia da questão social e as atrocidades das duas guerras mundiais e da guerra civil espanhola da primeira metade deste século, perceberam que a pessoa humana estava à mercê da violência e do preconceito sem limites. Diante disso, o próprio futuro do convívio das pessoas impunha atitude apropriada para salvaguardar a humanidade das investidas e riscos que contra ela se levantaram". LEDUR, José Felipe. A realização do Direito ao Trabalho. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1998, p. 83.
72. Daí decorre a idéia de que "i diritti fondamentali non sono concessi dallo Stato, come forma di autolimitazione del suo potere, ma in qualche modo preesistono ad esso e trovano nel diritto posto dalla Costituzione, il quale si impone a tutti i poteri costituiti" CARETTI, Paolo. I Diritti Fondamentali. Libertà e Diritti Sociali. Torino: Giappichelli Editore, 2005, p. 83.
73. Nesse sentido, ver: GIDDENS, Anthony. Mundo em Descontrole. 4ª ed. Rio de Janeiro: Record, 2005, e BAUMANN, Zygmund. Comunidade. Trad. Plínio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2003.
74. Expressão utilizada por Maria Celina Bodin de Moraes, na obra antes citada (BODIN DE MORAES, Maria Celina. Constituição e Direito Civil: Tendências. Revista dos Tribunais, a. 89, v. 779, p. 47-63, set/2000), e que é por ela atribuída a Umberto Eco.
75. Exatamente por isso, Maria Celina Bodin de Moraes menciona que "o traço distintivo do novo paradigma resulta da concreta percepção da insuficiência da teoria positivista quando da passagem do terreno das abstrações para o da práxis". (BODIN DE MORAES, Maria Celina. Constituição e Direito Civil: Tendências. Revista dos Tribunais, a. 89, v. 779, p. 47-63, set/2000.).
76. CASTANHEIRA NEVES, Antônio. O Direito Hoje e com que Sentido? O problema actual da autonomia do direito. Lisboa: Instituto Piaget, 2002, p. 69.
77. Nesse contexto histórico, a importância do princípio da dignidade humana repousa no fato de que a não-efetivação do conjunto mínimo de direitos de caráter alimentar nega a possibilidade de sobrevivência digna. É a "suposição de que a identidade de uma pessoa transcende em grandeza e importância, tudo o que ela possa fazer ou produzir" que constitui "elemento indispensável da dignidade humana" ARENDT, Hannah. A Condição Humana. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002, p. 223.
78. Nesse sentido: ARENDT, Hannah. Homens em Tempos Sombrios. Trad. Denise Bottmann. 3ª reimpressão. São Paulo: Companhia das Letras, 2003. A autora desenvolve a idéia de que a solidariedade humana só é significativa quando atrelada à noção de responsabilidade política. Menciona que "o idealismo da tradição humanista do Iluminismo e seu conceito de humanidade aparecem como um otimismo temerário à luz das realidades presentes", porque a superação da diversidade (de cada Estado soberanamente considerado) levaria a uma hegemonia destrutiva, desviando a noção de humanidade de sua finalidade real, qual seja, garantir ao homem um estado ideal no qual, conforme Kant, "a dignidade do homem coincidiria com a condição humana na Terra" (pp. 75-85). Em outras palavras, não se pode pretender transformar a Terra em um grande e único império (como desejou Hitler), mas sim garantir as diversidades e a coabitação pacífica dos homens, permitindo-lhes um lugar no ‘mundo da aparência’. Esse lugar é galgado pelo trabalho humano, mediante o qual o homem se revela como ser social. Nesse passo, a solidariedade intrínseca à noção de Humanidade atingiria o viés necessário para o resgate da dignidade humana como foco central das relações intersubjetivas. E é exatamente essa noção de solidariedade que se pretende resgatar por intermédio de uma aplicação comprometida das normas constitucionais trabalhistas.
79. LEDUR, José Felipe. A realização do Direito ao Trabalho. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1998, p. 80.
80. A denominada teoria dos direitos fundamentais do Estado Social propugna que ao Estado compete criar os pressupostos sociais para a realização da liberdade conferida pelos direitos fundamentais. Nesse sentido: "L´equilibrio si rompe definitivamente e la disciplina dei diritti di libertà si associa ad una concezione dello Stato nella quale anche i limitati aspetti garanstistici della legislazione del periodo liberale tendono a scomparire in nome di una concezione di tali diritti funzionale al mantenimneto dell´ordine politico costituito" (CARETTI, Paolo. I Diritti Fondamentali. Libertà e Diritti Sociali. Torino: Giappichelli Editore, 2005, p. 80)
81. FERRAJOLI, Luigi. Diritti Fondamentali. 2a. edizione. Bari: Laterza, 2002, p. 15. Luigi Ferrajoli salienta que a indisponibilidade dos direitos fundamentais faz como que não estejam sujeitos ao decisionismo político ou ao mercado.
82. A conseqüência da natureza indisponível dos direitos fundamentais é justamente a circunstância de que "non sono alienabili dal soggetto che ne è titolare" (FERRAJOLI, Luigi. Idem)
83. SARLET, Ingo Wolfgang (Org). Dimensões da Dignidade. Ensaios da Filosofia do Direito e Direito Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 37.
84. FERRAJOLI, Luigi. Diritti Fondamentali. 2a. edizione. Bari: Laterza, 2002, p.21.
85. Luigi Ferrajoli salienta que a constituição nada mais é do que um contrato social, "patti fondativi della convivenza civile". (Op. Cit., p. 21)
86. Como afirma Lênio Streck, a Constituição de um país é o seu pacto social, é o "topos hermenêutico que conformará a interpretação jurídica". (Op. Cit., p. 215).
87. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 69.
88. Idem, p. 98.
89. Op. Cit., p. 121.
90. Como observa Ingo Wolfgang Sarlet "eventuais medidas supressivas ou restritivas de prestações sociais implementadas" deverão ser consideradas inconstitucionais por violar o princípio de proibição de retrocesso "sempre que com isso restar afetado o núcleo essencial legislativamente concretizado dos direitos fundamentais", sobretudo quando "resultar uma afetação da dignidade da pessoa humana [...] no sentido de comprometimento das condições materiais indispensáveis para uma vida com dignidade, no contexto daquilo que tem sido batizado como mínimo existencial" (Idem, ibidem).
91. O trabalho "muda de sentido quando gera a liberdade para o trabalhador-consumidor sem a preocupação apenas com a subsistência ou com a segurança". (FERRARI, Irany. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. História do Trabalho, do Direito do Trabalho e da Justiça do Trabalho. 2ª edição. São Paulo: LTr, 2002, p. 71). A função social do trabalho permite "a realização pessoal do trabalhador", que diz com "a dignidade atribuída ao homem pelo trabalho. É o sentimento de que existe e de que é útil à sociedade a que pertence" (Idem, p. 71).
92. Ernesto Krotoschin define a questão, aduzindo que "el principio del derecho del trabajo es muy simple: el hombre que trabaja tiene derecho a conducir una vida que corresponda a la dignidad de la persona humana" (KROTOSCHIN, Ernesto. Instituciones de Derecho del Trabajo. 2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1968, p. 08).
93. Canotilho se refere à "proibição da contra-revolução social ou da evolução reacionária", pela qual "os direitos sociais e econômicos (ex: direito dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação), uma vez obtido um determinado grau de realização, passam a constituir uma garantia institucional e um direito subjetivo". CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 6ª edição; Coimbra: Almedina, 1993, p. 338.
94. Atente-se que aqui não há, como a princípio pode parecer, uma incoerência. Apenas tentamos sublinhar a necessidade de proteção do homem em seu viés social, enquanto ser-com-os-outros, e não individualmente considerado.
95. Idem, ibidem.
96. Canotilho assim define: O princípio da proibição do retrocesso social pode formular-se assim: o núcleo essencial dos direitos sociais, já realizado e efetivado através de medidas legislativas, deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam, na prática , numa "anulação"," revogação" ou "aniquilação" pura e simples desse núcleo essencial. (Op. Cit., p. 340).
97. Magda Biavaschi, sempre com o olhar voltado à realidade brasileira, dá inúmeros exemplos de textos legislativos e entendimentos jurisprudenciais que, dentro da lógica flexibilizadora, suprimem direitos ou implicam renúncia a direitos indisponíveis. (Ver, na obra citada, pp. 292 e seguintes).
98. Como assevera Flávio Pansieri "o judiciário funda seus argumentos na preservação do texto constitucional, mas esta atividade está ligada, muitas vezes, em ações positivas para garantia dos Direitos Sociais, como a implementação dos Direitos Sociais ao menos em seus limites mínimos garantidos pela Constituição". (PANSIERI, Flávio. Direitos Sociais, Efetividade e Garantia nos 15 anos de Constituição. In SCAFF, Fernando Facury (Org.). Constitucionalizando Direitos. São Paulo: Renovar, 2003, p. 404).
99. HABERLE, Peter. A Dignidade Humana como Fundamento da Comunidade Estatal. In SARLET, Ingo Wolfgang (org). Dimensões da Dignidade. Ensaios de Filosofia do Direito e Direito Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 137. Embora Peter Haberle utilize a expressão ‘indivíduo’, deixa evidente que a proteção deve ser outorgada ao homem em seu sentido plural, superando a visão individualista clássica.
100. CASTILHO MORATO, João Marcos. Globalismo e Flexibilização Trabalhista. Belo Horizonte: Editora Inédita, 2003, p. 111.
101. Ao contrário, aguça as falhas do sistema, tornando-o mais próximo de um colapso.
102. Exatamente por isso, Magda Biavaschi, na obra multicitada neste estudo, encerra seu livro questionando "não se estaria, então, optando por caminhos trilhados no século XIX, cujos efeitos destrutivos já se mostraram insustentáveis e que, atribuindo ao mercado a direção dos destinos dos homens, despoja-os das instituições, levando-os a sucumbir ao assalto de moinhos satânicos?" (Op. Cit., p. 300).
103. Nesse sentido: Maurício Godinho Delgado, Alice Monteiro de Barros, João Marcos Castilhos Morato, entre outros.
104. BIAVASCHI, Magda Barros. O Direito do Trabalho no Brasil. São Paulo: LTr, 2007, pp. 296-297.
105. Artigo "Algumas Reflexões sobre a Nova Competência", publicado nas Revistas Plenum e HS Editora, em 2005.
106. Tanto assim que as principais alterações aqui verificadas são resultados de um conjunto de recomendações do FMI, que se repetem em vários outros países. A Itália é exemplo da país que "aderiu" a uma flexibilização regulamentada, transformando em lei normas que muitas vezes contrariam preceitos essenciais do direito do trabalho. Exemplo claro é a noção, lá gestada, de "parassubordinazione", pela qual se concebe a existência de um trabalhador semi-subordinado, a quem é negada a proteção própria da relação de emprego.
107. Op. Cit., pp. 297-298.
108. "Il tempo, infatti, è stato a lungo considerato soltanto come lo strumento di misurazione della durata dell´impegno lavorativo, come il lasso tra l´inizio e la fine dell´erogazione di energie lavorative. L´instanza di "riappropriazione" si è perciò concentrata sin dagli albori della rivoluzione industriale su una limitazione generalizzata dell´orario e delle giornate di lavoro, secondo un processo storico che prosegue ininterrottamente e che ha ispirato la disciplina legislativa e collettiva sui ‘massimi’ di durata della prestazione lavorativa" DE LUCA TAMAJO, Raffaele. Il tempo di lavoro. In Atti delle Giornate di Studio di Diritto del Lavoro. Associazione Italiana di Diritto del lavoro e della Sicurezza Sociale. Milano: Giuffrè, 1987, p. 4.
109. SüSSEKIND, Arnaldo. MARANHÃO, Délio. SEGADAS VIANNA. Instituições de Direito do Trabalho. V. II, 11ª edição. São Paulo: LTr, 1991, p. 701.
110. Nesse sentido, o jurista italiano Edoardo Ghera salienta que "un´analoga esigenza di tutela della persona del prestatore di fronte all´organizzazione Del lavoro è alla base della disciplina limitativa della durata massima della prestazione di lavoro". Só assim, prossegue o autor, haverá efetiva "tutela dell´integrità física e morale del lavoratore". (GHERA, Edoardo. Diritto Del Lavoro. Bari: Cacucci Editore, 2006, p. 119).
111. No inciso XXVI do artigo sétimo.
112. Inciso XXII do mesmo dispositivo constitucional.
113. Arion Sayão Romita menciona que "a autonomia coletiva só poderia expressar-se validamente no sentido de melhorar em benefício do trabalhador os mínimos legalmente previstos", não sendo válida, portanto, para suprimir direito fundamental diretamente relacionado à saúde do trabalhador e, pois, afeto ao núcleo de direitos fundamentais que garantem eficácia ao princípio de proteção à dignidade humana. ROMITA, Arion Sayão. Intervalo Interjornada em turnos de revezamento. Trabalho e Doutrina. São Paulo: Saraiva, n. 22, p. 75-82, set. 1999, citado na p. 140.
114. Art.6o São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
115. "redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança" Artigo sétimo, inciso XXII, da Constituição Federal.
116. GODINHO DELGADO, Maurício. Jornada de Trabalho e descansos trabalhistas, 2 ed. São Paulo: LTr, 1998, p. 20-21, citado na p. 139.
117. CASTILHO MORATO, João Marcos. Globalismo e Flexibilização Trabalhista. Belo Horizonte: Editora Inédita, 2003, p. 143
118. Aprovada pelo Decreto Legislativo nº 2, de 1992, em 17-3-1992, e promulgada pelo Decreto 1.254, de 29-9-1994, publicado em 29 de setembro de 1994.
119. Artigo quarto da Convenção 155 da OIT.
120. Ratificada pelo Decreto Legislativo n. 95.461, de 11 de dezembro de 1987.
121. Artigo 2º da MP nº 1.952-18 de 1999.
122. Art. 74, CLT - § 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso

^123.HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. ART. 74, § 2o, DA CLT. EXPRESSÕES ‘EMPRESA’ E ‘ESTABELECIMENTO’. 1. À luz de uma exegese mais alinhada com os princípios gerais e específicos do direito do trabalho, especialmente o da proteção, não há como deixar de conferir caráter processual à regra do art. 74, § 2o, da CLT, que traz previsão da obrigatoriedade de formação de prova que, pré-constituída pelo empregador, destina-se a amparar o empregado na produção de elementos probatórios destinados à comprovação de jornada de trabalho. 2. Tratando-se de norma cujos objetivos são eminentemente processuais, forçoso convir que, embora impropriamente se refira a ‘estabelecimento’, o comando inscrito no artigo 74, § 2o, da CLT dirige-se à ‘empresa’. 3. Se quem comparece em juízo é, naturalmente, a ‘empresa’ e não o ‘estabelecimento’, e se é sobre a primeira que recai o ônus processual referido, não faz sentido entender que ao segundo se enderece o aludido comando legal. 4. Não repugna, por outro lado, à inteligência da Súmula nº 338 do TST o acolhimento de horas extras após a oitava, com base em inversão do ônus da prova e presunção da jornada alegada na petição inicial, se incontroversa a inexistência de controle de ponto, a que está obrigado o empregador, por lei. 5. O descumprimento patronal de manter o registro de ponto do empregado, em observância à lei (CLT, art. 74, § 2o), equivale a dispor do registro de ponto e recusar-se imotivadamente a apresentá-lo ao órgão judicante quando instado a tanto. 6. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento (TST-RR-416131/1998, 1a T., Red. Min. João Oreste Dalazen, DJU 23-5-2003).