Resumo: O artigo analisa a tensão jurídica entre as presunções legais de deficiência, estabelecidas por legislações específicas, e a exigência constitucional de avaliação biopsicossocial da deficiência. A pesquisa visa determinar se tais presunções dispensam a referida avaliação, à luz do modelo social da Deficiência. Adota método de pesquisa teórico-analítica, com exame doutrinário, normativo e jurisprudencial, incluindo a análise dos Temas 376 e 378 da Turma Nacional de Uniformização. Conclui que, diante da supremacia constitucional da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com deficiência e da vedação ao retrocesso social, a avaliação biopsicossocial permanece requisito indispensável mesmo nas hipóteses de presunção legal, sendo instrumento essencial para assegurar a efetividade do modelo social e a proteção dos direitos das pessoas com deficiência.
Palavras-chave: Avaliação biopsicossocial. Benefício de Prestação Continuada. Deficiência legal. Modelo social. Presunção jurídica.
Sumário: 1. Introdução. 2. O modelo individual e o modelo social: concepções em tensão. 3. O reconhecimento legal automático de determinados quadros como deficiências para todos os fins de direito. 3.1. Transtorno do espectro autista. 3.2. A visão monocular. 3.3. A deficiência auditiva unilateral. 3.4. Fibromialgia. 4. A constitucionalidade da avaliação biopsicossocial e os limites às presunções legais. 5. Considerações finais.
1. INTRODUÇÃO
A evolução da compreensão jurídica da deficiência representa uma das transformações mais significativas do direito contemporâneo, especialmente após a consolidação do modelo social estabelecido pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Esta mudança paradigmática, que superou o modelo médico individual, trouxe consigo novos desafios interpretativos quando confrontada com legislações específicas que estabelecem presunções automáticas de deficiência.
O cenário jurídico brasileiro contemporâneo apresenta aparente tensão entre as presunções legais de deficiência, estabelecidas por leis como a Lei Berenice Piana (BRASIL, 2012) para o autismo, a Lei 14.126/2021 para visão monocular (BRASIL, 2021a), a Lei 14.768/2023 para deficiência auditiva unilateral (BRASIL, 2023) e a recente alteração da Lei 14.705/2023 (BRASIL, 2023a) para fibromialgia ou fadiga crônica ou por síndrome complexa de dor regional ou outras doenças correlatas, bem como a exigência constitucional de avaliação biopsicossocial para avaliação da pessoa com deficiência. Esta aparente contradição suscita questionamentos fundamentais sobre a natureza jurídica da deficiência e os métodos adequados para sua caracterização.
A urgência desta discussão manifesta-se não apenas pela relevância teórica, mas sobretudo por sua dimensão prática, evidenciada pela afetação dos Temas 376 e 378 pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais (TNU), que versam respectivamente sobre autismo e visão monocular como condições ensejadoras do direito ao BPC. As decisões sobre estes temas possuem potencial de impactar milhares de brasileiros e definir os rumos da aplicação do modelo social da deficiência no ordenamento jurídico brasileiro.
A definição jurídica de deficiência decorre da evolução histórica de sua compreensão, que passou por transformações significativas nas últimas décadas. O modelo social, consolidado pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (ONU, 2006), desloca a compreensão da deficiência para além do aspecto biomédico, considerando-a fenômeno relacional resultante da interação entre características individuais e barreiras, tais como barreiras sociais, ambientais e/ou atitudinais, entre outras.
Contudo, algumas leis nacionais estabeleceram que pessoas com determinados impedimentos ou diagnósticos são consideradas deficientes "para todos os fins legais", tem gerado debates sobre possível retomada do modelo médico individual. Esta previsão legal contrasta com o modelo vigente, segundo o qual a deficiência não se define pelo diagnóstico, mas surge como resultado da interação entre impedimentos e barreiras contextuais.
Aqui reside o nó górdio da questão: as leis que estabelecem presunções automáticas de deficiência estariam dispensando a avaliação biopsicossocial constitucionalmente exigida? A resposta tem potencial de impactar significativamente o sistema constitucional e convencional caracterizador do conceito de deficiência, razão pela qual a TNU afetou os mencionados temas representativos de controvérsia.
A presente análise justifica-se, portanto, pela necessidade de analisar a compatibilidade dessas presunções legais com o marco constitucional e convencional vigente, considerando que o conceito de deficiência atualmente adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro decorre de compromissos internacionais e de uma construção teórica que privilegia a interação entre impedimentos e barreiras, e não apenas a constatação biomédica de um diagnóstico. A existência de leis que conferem reconhecimento automático de deficiência para determinados quadros clínicos — como autismo, visão monocular, deficiência auditiva unilateral e fibromialgia — suscita dúvidas relevantes sobre a possibilidade de dispensar a avaliação biopsicossocial, prevista constitucionalmente e essencial ao modelo social.
O objetivo pretendido é esclarecer, sob perspectiva doutrinária, jurisprudencial e normativa, se a previsão legal de deficiência é suficiente para demonstrar tal condição, ou se há de prevalecer a exigência constitucional de avaliação biopsicossocial. Para além da preocupação técnico-jurídica, o fio condutor desta verificação centra-se na análise de como cada interpretação pode gerar possibilidades efetivas de inclusão social, garantia de direitos, oportunidades e igualdade.
O problema central desta pesquisa pode ser formulado da seguinte forma: as presunções legais de deficiência estabelecidas por legislação específica dispensam a avaliação biopsicossocial constitucionalmente exigida, ou devem ser interpretadas em conformidade com o modelo social consolidado pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência?
A relevância da investigação reside tanto na dimensão teórica, por contribuir para a consolidação do modelo social de deficiência no Brasil, quanto na dimensão prática, já que as decisões judiciais a respeito possuem impacto direto sobre milhares de pessoas que dependem do BPC para assegurar condições mínimas de dignidade. Além disso, o tema envolve a proteção de direitos humanos fundamentais, submetidos à vedação do retrocesso social e à necessidade de interpretação conforme a Constituição, de forma a harmonizar avanços legislativos setoriais com o paradigma inclusivo estabelecido pela Convenção da ONU.
2. O MODELO INDIVIDUAL E O MODELO SOCIAL: CONCEPÇÕES EM TENSÃO
Historicamente, o modelo médico, ou individual, da deficiência predominou na construção da forma de se entender a deficiência. Essa abordagem concebe a deficiência como um problema intrínseco ao indivíduo, resultante de uma alteração na estrutura ou função corporal, que precisa ser tratada ou corrigida. Oliver (1990) explica que tal compreensão situa a deficiência no indivíduo e traz como causas dela as limitações funcionais ou psicológicas que acometam a pessoa, referindo essa compreensão como "teoria da tragédia pessoal". Tal percepção associa a deficiência à doença, ignorando as barreiras sociais que limitam as oportunidades de participação social das pessoas com deficiência, uma vez que entende a exclusão como originada nas questões do indivíduo.
Noutro polo, o modelo social localiza a deficiência na sociedade, surgido da constatação de que, historicamente, aspectos sociopolíticos têm colocado a pessoa com deficiência em situação de desvantagem em relação às demais (PICCOLO, 2015).
Para o modelo social "os problemas implicados pela deficiência se prendem com as estruturas sociais e não com as funcionalidades do corpo" (MARTINS et al., 2012, p. 52). Ou, como ensina Piccolo (2022, p. 190-2)) “a deficiência não se subsume a um desarranjo biológico, denotando uma condição complexa inventada, reiterada e continuada na trama das relações sociais, compreendendo jogos de forças de dominação e apropriação”, que expõem as pessoas com deficiência a situações opressivas e de desvantagem.
Assim, de acordo com os teóricos desta elaboração, a causa da falta de oportunidades, a exclusão, localiza-se na insensibilidade da sociedade às necessidades das pessoas com deficiência, que julgando-as com menos valia, não as previu na sua organização social. Desta forma, a deficiência não é a limitação individual, ou a questão médica, o diagnóstico, mas sim um estado social (OLIVER, 1990). É o resultado na equação entre as questões individuais, biológicas, e o entorno de obstáculos que se colocam para estas pessoas considerando-se suas especificidades. A compreensão social da deficiência, assim, não despreza as questões da biologia, todavia, não restringe a deficiência a elas. Também não estabelece como requisito da inclusão a "normalização" da pessoa, mas a adequação da sociedade a todas as pessoas.
Esta é a compreensão de deficiência consolidada na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com deficiência, em cujo texto restou expresso que a deficiência resulta da interação entre impedimentos e barreiras que restringem a participação em igualdade de condições:
Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas (ONU, 2007).
Da incorporação desta Convenção ao ordenamento jurídico brasileiro, com status de Emenda Constitucional (BRASIL, 2009), resulta a obrigatoriedade da observação da compreensão da deficiência em consonância com a diretriz que não a restringe ao aspecto individual, biomédico, mas social. O texto da Convenção ainda observa que referida elaboração conceitual não é estanque, e pode evoluir (ONU, 2007), o que é algo não só possível, como provável, diante da evolução das sociedades. O parâmetro, portanto, para as mudanças e elaborações conceituais da deficiência não é outro senão a evolução, o progresso, de forma a materializar a evolução da proteção dos direitos a que dizem respeito. Isso se justifica pelo fato de que se está tratando de direito humano, onde o retrocesso não é uma opção. O princípio da vedação do retrocesso social está diretamente relacionado à proteção dos direitos humanos e, como assevera Sarlet (2011, p. 433), à segurança jurídica, a qual se entende indispensável para garantir esse intento. Este princípio é também conhecido como proibição de retrocesso ou "efeito cliquet", referido pelos franceses como uma técnica mecânica que impede reverter uma ação depois de um determinado avanço, como o som de uma chave que uma vez acionada, fecha o caminho ou a passagem de volta (MARMELSTEIN, 2014, p. 279).
O autor prossegue destacando que segundo referido princípio, uma vez atingido determinado nível de garantia ou proteção a um direito humano fundamental, o Estado poderá avançar nesta proteção, mas não mais retornar ao nível anterior. Qualquer alteração, ou medida retrocessiva na forma de garantir a promoção e proteção de tais direitos, que possam representar algum risco, só podem ser efetivadas caso haja outro mecanismo com maior potencial de promover o nível de proteção que se havia alcançado com ele (MARMELSTEIN, 2014, p. 279-280).
Ainda que se invoque a jurisprudência de crise para admitir a retroação de direitos sociais, com base na compreensão desenvolvida pelos tribunais internacionais acerca do princípio da reserva do possível, tal possibilidade encontra limites rigorosos na proteção dos direitos humanos fundamentais (MALISKA; SANTOS, 2019). A experiência comparada demonstra que as Cortes Internacionais, embora reconheçam que os Estados-partes possuem melhores condições de avaliar suas circunstâncias socioeconômicas locais, exigem que qualquer medida restritiva a direitos sociais seja: a) prevista em lei; b) justificada por interesse público relevante; e c) proporcional, não comprometendo significativamente os direitos envolvidos. Como evidenciado no caso Silva Carvalho Rico vs. Portugal, perante a Corte Europeia de Direitos Humanos, mesmo diante de grave crise financeira que exigiu intervenção da União Europeia e do FMI, a redução temporária de aposentadorias foi considerada compatível com a proteção internacional apenas porque se mostrou proporcional (4,6% de redução anual) e não comprometeu substancialmente os meios de subsistência dos beneficiários. Tal precedente reforça que o princípio da vedação do retrocesso social não é absoluto em situações excepcionais, mas permanece como parâmetro fundamental de controle, impedindo que a alegação de crise seja utilizada como justificativa genérica para o desmonte indiscriminado da proteção social conquistada.
Nesse contexto da possibilidade da evolução do conceito de deficiência, determinado pela Convenção, tem-se a consonância com o princípio da proibição do retrocesso do resguardo e promoção dos direitos humanos a que se refere o citado Tratado de Direitos Humanos. A forma como se compreende a deficiência, por óbvio, resulta na forma que se consideram os direitos deste público.
E este é um ponto interessante para esta discussão. A alteração da forma de compreender a deficiência somente será possível se não representar retrocesso na proteção dos direitos a que se refere. O avanço de forma que se torne mais abrangente e garantidor de proteção é o permitido e pretendido. Este intento foi alcançado pela Lei Brasileira de Inclusão (BRASIL, 2015), na redação do artigo 2º, onde estabelece que pessoa com deficiência é:
aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (BRASIL, 2015).
Vale observar que a referida lei trouxe uma alteração sutil, mas cheia de significados e com força potencial de alavancar a proteção e promoção dos direitos das pessoas com deficiência, dada a compreensão de que uma única barreira passa a ser o bastante para obstar a participação social destas pessoas, em igualdade de condições com as demais, hábil, portanto, a corroborar com o resultado da deficiência.
Mantendo o resguardo do conceito anterior, a LBI conseguiu promover a evolução no conceito, mantendo-se harmônica com a diretriz da vedação do retrocesso da proteção dos direitos que refere o diploma. Este conceito, ainda mais abrangente, mais progressivo do que o da Convenção, é o vigente no ordenamento jurídico desde então.
Como consequência da adoção desse modelo, a verificação da deficiência exige uma avaliação que verifique o contexto da pessoa e as barreiras que se colocam sobre sua condição particular. E esse é um caminho que leva a vários destinos. De um lado, e como primeiro objetivo, permite identificar quando determinadas alterações, ou impedimentos - impairments -, submetidos a um contexto de uma ou mais barreiras, podem resultar em deficiência, devido à impossibilidade ou obstacularização da participação social, em igualdade de condições com as demais pessoas. De outro, permite identificar as barreiras e, por consequência, a necessidade de ações para sua remoção, o que se ladeia com a conscientização da responsabilidade pela existência e pela elaboração de políticas públicas e ações afirmativas que venham promover oportunidades voltadas à construção de uma sociedade justa, inclusiva e igualitária.
Essa avaliação, ampla, complexa e sistêmica, convencionou-se chamar de biopsicossocial, uma vez que não poderá se restringir à avaliação médica, ou aos aspectos biomédicos. Está prevista em vários textos normativos referindo sua aplicação quando necessária à constatação da deficiência. Com destaque, confira-se o artigo 2º, § 1º da Lei 13.146/2015 (BRASIL, 2015):
A avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar e considerará: I - os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo; II - os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais; III - a limitação no desempenho de atividades; e IV - a restrição de participação.
A necessidade desta avaliação consta no texto da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988), que a refere em dois momentos, ao tratar da aposentadoria da pessoa com deficiência no Regime Geral de Previdência - artigo 201, §1º, inciso I -, e na diretriz voltada aos Regimes Próprios - artigo 40, § 4º-A.
A Lei Complementar 142/2013 (BRASIL, 2013) adotou o conceito de deficiência em acordo com o modelo social. A regulamentação da concessão da aposentadoria à pessoa com deficiência consta no Decreto 3.048/1999 (BRASIL, 1999). No artigo 70-A, há referência expressa à necessidade de realização de perícia biopsicossocial para comprovação da deficiência, o que se repete no § 1º do artigo 108, § 8º do artigo 19 e §9º do artigo 22. A estas previsões soma-se a do Decreto 1.410/2020 (BRASIL, 2020), que, no artigo 4º, prevê a aplicação da avaliação biopsicossocial para fins de acesso a benefícios previdenciários:
Art. 4º Para fins de acesso a benefícios da pessoa com deficiência, até que seja aprovado o instrumento específico para a avaliação biopsicossocial da pessoa com deficiência, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar, será utilizado o instrumento aprovado pela Portaria Interministerial AGU/MPS/MF/SRDH/MP nº 1, de 27 de janeiro de 2014 (BRASIL, 2020).
E, também para fins de alcance do direito ao BPC, a avaliação da deficiência não se restringe a uma avaliação médica. A Lei 8.742/1993 (BRASIL, 1993) prevê no artigo 20:
§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2º, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS (BRASIL, 1993).
E mais adiante, torna a destacar ser necessária a avaliação biopsicossocial, conforme artigo 40-B, in verbis:
Art. 40-B. Enquanto não estiver regulamentado o instrumento de avaliação de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 2º da Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), a concessão do benefício de prestação continuada a pessoa com deficiência ficará sujeita à avaliação do grau da deficiência e do impedimento de que trata o § 2º do art. 20. desta Lei, composta de avaliação médica e avaliação social realizadas, respectivamente, pela perícia médica federal e pelo serviço social do INSS, com a utilização de instrumentos desenvolvidos especificamente para esse fim, e será obrigatório o registro, nos sistemas informacionais utilizados para a concessão do benefício, do código da Classificação Internacional de Doenças (CID), garantida a preservação do sigilo (BRASIL, 1993).
Isso demonstra, conforme as previsões referidas, que o modelo médico não está mais vigente, em consonância com a compreensão social, constitucional e convencional da deficiência. Desta forma, a ação da(s) barreira(s), das mais variadas naturezas, sobre o(s) impedimento(s), deve ser verificada e sopesada na definição da experiência da deficiência, numa avaliação nos termos prescritos pela Lei Brasileira de Inclusão, não bastando um diagnóstico à definição da deficiência.
