4. A CONSTITUCIONALIDADE DA AVALIAÇÃO BIOPSICOSSOCIAL E OS LIMITES ÀS PRESUNÇÕES LEGAIS
Estabelecidos os fundamentos teóricos do modelo social, impõe-se examinar a tensão jurídica central: até que ponto as presunções legais podem dispensar a avaliação biopsicossocial constitucionalmente exigida? Esta questão torna-se ainda mais complexa quando analisada sob a perspectiva da hierarquia constitucional das normas e dos dados estatísticos que evidenciam o crescimento exponencial de demandas.
A supremacia constitucional da Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência impõe limites intransponíveis às presunções legais de deficiência estabelecidas por legislação ordinária. Esta hierarquia normativa resolve a aparente tensão entre o reconhecimento automático de certas condições como deficiência e a exigência de avaliação biopsicossocial.
Como anteriormente demonstrado, a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo foram incorporados ao ordenamento brasileiro com status de Emenda Constitucional pelo Decreto 6.949/2009, sendo os primeiros tratados de direitos humanos aprovados pelo procedimento especial previsto no art. 5º, § 3º da Constituição Federal. Conforme estabelecido pela Emenda Constitucional 45/2004, os tratados aprovados "em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais" (PIOVESAN, 2012). Esta singularidade confere à Convenção hierarquia superior a toda legislação ordinária posterior.
A avaliação biopsicossocial possui fundamento constitucional derivado diretamente da Convenção (art. 2º), concretizando, assim, a superação do modelo médico em favor da nova forma de se compreender a deficiência, a do modelo social. A decorrência lógica de uma compreensão alargada para além da consideração dos aspectos clínicos foi a avaliação e consideração dos demais fatores que afetam e intervêm de forma negativa sobre a pessoa que apresenta o impedimento, acarretando menos oportunidades de participação social, ou impedindo-as totalmente.
Vale dizer, o princípio da supremacia constitucional impede que lei ordinária dispense requisitos constitucionalmente estabelecidos. Conforme decidiu o STF no RE 466.343/SP, que tratou da inconstitucionalidade da prisão do fiel depositário, tratados de direitos humanos possuem hierarquia supralegal, prevalecendo sobre legislação ordinária posterior. No caso específico da Convenção sobre Pessoas com Deficiência, sua hierarquia constitucional é ainda mais robusta, dada a forma de aprovação com critérios de Emenda Constitucional.
Ademais, a necessidade de avaliação biopsicossocial consta expressamente em vários diplomas relativos a direitos das pessoas com deficiência, como já mencionado anteriormente - Lei Brasileira de Inclusão (BRASIL, 2015), LOAS (BRASIL, 1993) e Lei Complementar 142/2013 (BRASIL, 2013), bem como na Constituição Federal (BRASIL, 1988).
A necessidade da avaliação biopsicossocial é, inclusive, tema de dois Enunciados da I Jornada de Direito da Seguridade Social do Centro de Estudos Judiciários (CEJ) do Conselho da Justiça Federal (CJF). Os Enunciados 32 e 44, versam sobre a avaliação da deficiência nos casos de BPC:
ENUNCIADO 32: Nos processos que têm por objetivo a concessão de benefício de prestação continuada da Assistência Social à pessoa com deficiência, a prova pericial deve ser produzida levando-se em consideração a definição do art. 2º da Lei n. 13.146/2015 e do art. 40-B da Lei n. 8.742/1993, com os critérios definidos na Portaria Conjunta MDS/INSS n. 2/2015 (critério biopsicossocial) ou outro instrumento que o substitua, a qual não se confunde com incapacidade laborativa previdenciária (CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, 2023).
ENUNCIADO 44: Tratando-se de ação judicial previdenciária ou assistencial em que se discuta a condição de pessoa com deficiência da parte autora, seja como dependente (pensão por morte) seja como segurada (aposentadoria de pessoa com deficiência e benefício assistencial de prestação continuada), o ato pericial deve dar-se nos termos da avaliação biopsicossocial contida no art. 2º, §1º, da Lei n. 13.146/2015, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar, não se podendo limitar à avaliação da capacidade ou incapacidade para o trabalho, sob pena de nulidade (CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, 2023).
A respeito dos enunciados do CJF, muito embora não sejam de caráter vinculantes, são representativos de um entendimento consolidado da comunidade jurídica previdenciária, porquanto aprovados por meio de quórum qualificado, formado por magistrados, procuradores federais do INSS e advogados privados, a revelar a existência de um consenso acerca do tema. Pensar de forma diversa representaria um passo atrás na evolução da interpretação do direito processual previdenciário.
Nesse sentido, deve ser destacado que a Constituição e as leis mencionadas não abrem espaço para exceções, de modo que a interpretação constitucional mais adequada é aquela que impõe a necessidade de avaliação biopsicossocial mesmo nas hipóteses de presunção legal de deficiência.
Isso permite a conclusão de que as presunções legais estabelecidas nas Leis 12.764/2012 e 14.126/2021 e demais encontram limite constitucional na hierarquia superior da Convenção da ONU, motivado pelo modelo de deficiência que a Convenção consolidou: o social.
A solução juridicamente adequada, portanto, encontra-se na interpretação conforme à Constituição, de modo que as presunções eventualmente estabelecidas em leis esparsas devem ser harmonizadas com a exigência constitucional de avaliação biopsicossocial. Esta técnica hermenêutica, consagrada pelo STF, permite preservar a validade das leis ordinárias desde que interpretadas em consonância com a Constituição.
A bem da verdade, das atuais leis que estabelecem presunções de deficiência, apenas a Lei Berenice Piana, de 2012, não prevê expressamente a necessidade de avaliação biopsicossocial, como ocorre com as demais leis aqui referidas (deficiência auditiva, visão monocular e fibromialgia ou fadiga crônica ou por síndrome complexa de dor regional ou outras doenças correlatas). Destaque-se, o fato de não haver menção à avaliação biopsicossocial nessa lei, não significa que ela não seja necessária, mesmo porque por ocasião de publicação já estava vigente em nosso ordenamento a Convenção Internacional dos Direitos da Pessoas com Deficiência. Além disso, se não bastasse, a partir da vigência da LBI, tal necessidade apenas se ratificou.
A afetação dos Temas 376 (autismo) e 378 (visão monocular) pela Turma Nacional de Uniformização evidenciava a necessidade urgente de pacificação desta controvérsia. As decisões da TNU nestes dois Temas representativos de controvérsia possuem efeito vinculante para os Juizados Especiais Federais. As teses firmadas nos dois Temas consolidaram, no plano jurisprudencial dos Juizados Especiais Federais, a exigência constitucional da avaliação biopsicossocial. O Tema 378 (visão monocular), decidido anteriormente, já havia estabelecido que a simples constatação de um impedimento sensorial não substitui a análise contextualizada das barreiras enfrentadas. O Tema 376 (transtorno do espectro autista), julgado em 2026, seguiu o mesmo raciocínio, aprovando a tese de que o diagnóstico médico de TEA é insuficiente, isoladamente, para caracterizar a condição de pessoa com deficiência para fins de BPC.
Ambos as decisões consideraram a supremacia do marco constitucional e convencional, da Convenção Internacional sobre os direitos das pessoas com deficiência, sobre presunções estabelecidas por legislação ordinária. Trata-se de precedentes fundamentais, sinalizando a prevalência do modelo biopsicossocial sobre interpretações que poderiam representar um retrocesso ao modelo médico individual.
Ainda, não se pode deixar de lado outras questões relacionadas à necessidade de uma avaliação que vá além da constatação de um diagnóstico ou da gravidade de uma alteração. Nesse passo, é necessário considerar que a deficiência não é a alteração, não é o diagnóstico, não é o impedimento. A deficiência é o resultado da interação de uma ou mais barreiras com o impedimento, representado pela impossibilidade ou dificuldade de participar da sociedade, em igualdade de condições com as demais pessoas. Nesse contexto, há de se ressaltar que a gravidade do impedimento não necessariamente corresponde ao mesmo grau de gravidade da deficiência. Isso porque a definição do grau de deficiência no caso concreto deverá ser identificado de forma individualizada, a partir de cada história de vida e de todo seu contexto, a ser adequadamente determinado e aferido pelo respectivo instrumento de avaliação.
No caso do BPC, se, por um lado a concessão do benefício não se restringe a este ou àquele grau, conforme a previsão na Lei 8742/1993, por outro, este grau poderá servir de subsídio a permitir a relativização do critério econômico que permite a sua concessão. É o que se extrai da redação do artigo 20-B combinado com o parágrafo 11-A do artigo 20. E, ainda, na mesma Lei 8.742/1993, há a previsão do auxílio inclusão, que exige a gradação da deficiência, tratando-se de benefício destinado a pessoas com deficiência moderada ou grave, cumpridos os requisitos que a Lei 14.176/2021 acresceu à LOAS.
Por sua vez, a exigência da aplicação de um instrumento que avalie o grau da deficiência, é clara na Lei Complementar 142/2013, no que diz respeito à aposentadoria por tempo de contribuição. Neste caso, o tempo de contribuição exigido varia segundo o grau da deficiência.
Considerando-se estas situações e fundamentos, a aplicação da avaliação biopsicossocial mostra-se como uma medida adequada mesmo nos casos em que a lei prevê que determinados diagnósticos configurariam deficiência para todos os fins legais.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente estudo demonstrou que o aparente conflito entre presunções legais de deficiência e avaliação biopsicossocial resolve-se pela aplicação dos princípios constitucionais de hierarquia normativa e interpretação conforme.
A hierarquia constitucional da Convenção da ONU, incorporada ao ordenamento brasileiro com status de Emenda Constitucional pelo Decreto 6.949/2009, impõe limites às presunções legais estabelecidas por legislação ordinária posterior. O princípio da supremacia constitucional impede que lei ordinária dispense requisitos constitucionalmente estabelecidos, especialmente quando se trata de direitos humanos fundamentais.
A decisão dos Temas 376 e 378 da TNU representa momento de consolidação do modelo social da deficiência no Brasil. Ambos os julgamentos reafirmaram que o diagnóstico médico, isoladamente - seja o de visão monocular, seja o de transtorno do espectro autista -, não substitui a análise contextualizada das barreiras enfrentadas e da afetação da participação social. A tese aprovada no Tema 376 e simétrica a do Tema 378: em nenhum dos casos a deficiência legal reconhecida por lei ordinária dispensa a avaliação biopsicossocial constitucionalmente exigida. Trata-se de precedente fundamental, que consolida a prevalência do modelo social sobre interpretações que poderiam representar retrocesso ao modelo médico individual.
Por outro lado, as leis específicas analisadas representam avanços na visibilização de condições historicamente negligenciadas. Sua correta interpretação, harmonizada com o marco constitucional, fortalece o sistema de proteção sem comprometer a integridade do modelo social.
Nesse sentido, o modelo social da deficiência, além de ser constitucionalmente obrigatório, mostra-se mais adequado para promover a inclusão social efetiva e a garantia de direitos das pessoas com deficiência. A avaliação biopsicossocial permite identificar as barreiras específicas enfrentadas por cada indivíduo, possibilitando a implementação de políticas públicas e medidas afirmativas direcionadas às necessidades concretas de cada pessoa.
Por fim, ressalta-se que a discussão não se encerra com a análise das presunções legais atualmente existentes. A evolução do conceito de deficiência, conforme previsto pela própria Convenção da ONU, deve sempre orientar-se pelo princípio da vedação do retrocesso na proteção dos direitos humanos. Qualquer alteração legislativa futura deve ser avaliada sob esta perspectiva, garantindo que os avanços conquistados pelo modelo social da deficiência não sejam comprometidos por interpretações que possam representar retorno ao modelo médico individual.
A avaliação biopsicossocial, portanto, longe de representar obstáculo burocrático, constitui instrumento essencial para a efetivação do modelo social da deficiência, permitindo a identificação precisa das necessidades individuais e a implementação de políticas públicas verdadeiramente inclusivas. Sua manutenção como requisito constitucional representa garantia fundamental para a proteção dos direitos das Pessoas com deficiência no ordenamento jurídico brasileiro.
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Legal disability: between legal presumption and the social model — an analysis of TNU themes 376 and 378 on autism and monocular vision in the BPC
Abstract: The article analyzes the legal tension between legal presumptions of disability, established by specific legislation, and the constitutional requirement for biopsychosocial evaluation of disability. The research aims to determine whether such presumptions dispense with the aforementioned evaluation, in light of the social model of Disability. It adopts a theoretical-analytical research method, with doctrinal, normative, and jurisprudential examination, including the analysis of Topics 376 and 378 of the National Uniformization Court of Federal Special Judiciaries. The the study concludes that, given the constitutional supremacy of the International Convention on the Rights of Persons with Disabilities and the prohibition of regression, the biopsychosocial evaluation remains an indispensable requirement even in cases of legal presumption, being an essential tool to ensure the effectiveness of the social model and the protection of the rights of persons with disabilities.
Key words : Biopsychosocial evaluation. Continuous Benefit Payment. Legal disability. Social model. Legal presumption.
