4. STANDARDS PROBATÓRIOS: A SUPERAÇÃO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE
4.1. O In Dubio Pro Societate e sua Inconsistência Constitucional
O princípio do in dubio pro societate, segundo o qual, havendo dúvida na fase de pronúncia, o juiz deve pronunciar o réu, enviando-o a julgamento pelo júri, foi durante décadas aplicado de forma quase automática pelos tribunais brasileiros. A ideia subjacente era a de que a dúvida deveria ser resolvida pelo soberano popular, não pelo juiz togado.
Ocorre que o princípio jamais teve fundamento constitucional expresso. Ele é, na expressão do Min. Gilmar Mendes no ARE 1.067.392/CE (STF, 2ª Turma, j. 26/03/2019), um "suposto princípio" que "além de não encontrar qualquer amparo constitucional ou legal, desvirtua as premissas racionais de valoração da prova".
Sobre esse debate, o jurista brasileiro Dr. Aury Lopes Júnior é o principal articulador doutrinário da crítica ao in dubio pro societate. Vejamos:
Noutra dimensão, bastante problemático é o famigerado in dubio pro societate. Segundo a doutrina tradicional, neste momento decisório deve o juiz guiar-se pelo “interesse da socidade” em ver o réu submetido ao Tribunal do Júri, de modo que, havendo dúvida sobre sua responsabilidade penal, deve ele ser pronunciado. (...)
Pois bem, discordamos desse pacifico entendimento.
Questionamos, incialmente, qual é a base constitucional do in dubio pro societate?
Nenhuma. Não existe.
Por maior que seja o esforço discursivo em torno da “soberania do júri”, tal princípio não consegue dar conta dessa missão. Não há como aceitar tal expansão da “soberania” a ponto de negar a presunção constitucional de inocência. A soberania diz respeito à competência e limites ao poder de revisar as decisões do júri.5
Esse posicionamento de Aury Lopes Júnior revela uma incoerência estrutural do in dubio pro societate. A soberania do júri se limita a competência de julgamento de crime contra a vida e sobre a impossibilidade de revisão de mérito da decisão do conselho de sentença. Não se pode, em caso de dúvidas, pronunciar um acusado, com base do in dubio pro societate, dado que esse princípio que sequer existe, não pode se sobrepor ao in dubio pro reo.
Essa posição, que Nucci encarava com maior tolerância ao longo de sua obra ao defender que a dúvida na fase de pronúncia deveria favorecer a submissão ao soberano popular, foi progressivamente isolada após o julgamento do ARE 1.067.392/CE pelo STF, que estabeleceu novo standard probatório para a decisão de pronúncia, conforme se examina na seção seguinte.
4.2. A Decisão do ARE 1.067.392/CE e o Novo Standard de Pronúncia
Em 26 de março de 2019, a Segunda Turma do STF, no julgamento do ARE 1.067.392/CE (Rel. Min. Gilmar Mendes), firmou entendimento que representa uma ruptura com décadas de aplicação do in dubio pro societate. O acórdão estabelece que a pronúncia requer "preponderância de provas incriminatórias" produzidas em juízo, sendo insuficiente a mera existência de elementos dúbios.
Percebe-se a lógica confusa e equivocada ocasionada pelo suposto princípio in dubio pro societate, que, além de não ter qualquer amparo constitucional ou legal, acarreta o completo desvirtuamento das premissas racionais de valoração da prova e desvirtua o sistema bifásico do procedimento do júri brasileiro. (STF, ARE 1.067.392/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª T., j. 26/03/2019)
A superação do in dubio pro societate pela via do ARE 1.067.392/CE não se limita a um mero ajuste técnico na fase de pronúncia, sendo um reforço de um princípio fundamental: o de que toda e qualquer decisão no âmbito do processo penal, mesmo aquelas de competência do Tribunal do Júri, deve estar submetida a um controle de racionalidade mínima.
Ao exigir uma "preponderância de provas" para submeter um acusado a julgamento, o STF estabeleceu a pronúncia como um filtro indispensável, cuja função é proteger o cidadão contra acusações temerárias e carentes de suporte probatório idôneo.
É precisamente nesse ponto que o mesmo raciocínio empregado para rechaçar o in dubio pro societate na pronúncia legitima e fundamenta o controle recursal da absolvição manifestamente arbitrária.
A previsão do artigo 593, inciso III, alínea "d", do Código de Processo Penal, que permite a anulação do julgamento quando a "decisão dos jurados for manifestamente contrária à prova dos autos", atua como o mecanismo de controle de racionalidade na segunda fase do procedimento. Não se trata de substituir o mérito da decisão dos jurados, mas de garantir que o veredicto, seja ele condenatório ou absolutório, encontre um mínimo de amparo no que foi debatido e provado em plenário.
A coerência do sistema exige que o mesmo raciocínio valha nas duas pontas: se a dúvida não basta para pronunciar, a arbitrariedade não pode bastar para absolver definitivamente.
Ambas as medidas visam assegurar que o poder de julgar, ainda que soberano, não se desvincule de sua matriz de legitimidade: a prova dos autos, valorada de forma racional. Essa premissa, contudo, precisava ainda ser confirmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em relação especificamente às absolvições pelo quesito genérico, o que ocorreu com o julgamento do Tema 1087, examinado na seção seguinte.
5. A RECORRIBILIDADE POR MANIFESTA CONTRARIEDADE À PROVA (ARTIGO 593, III, 'D', CPP)
5.1. O Alcance do Recurso e a Distinção Rescindente/Rescisório
O artigo 593, III, d, do Código de Processo Penal prevê o cabimento de recurso de apelação contra decisões do júri quando a decisão for "manifestamente contrária à prova dos autos". A norma existia desde o Código de 1941, mas sua aplicabilidade às absolvições pelo quesito genérico, criado apenas em 2008, tornou-se o ponto central do Tema 1087 do Supremo Tribunal Federal.
O ponto crucial é a consequência do provimento do recurso, sendo certo que o tribunal não pode condenar diretamente o réu. Somente pode anular o julgamento (juízo rescindente) e determinar a realização de novo júri. A soberania dos veredictos permanece intacta porque a decisão definitiva continua sendo do povo, de outro Conselho de Sentença.
O principal argumento contrário ao recurso ministerial, historicamente defendido por entidades como o IBCCRIM (Instituto Brasileiro de Ciências Criminais), sustenta que a irrecorribilidade da absolvição é uma garantia implícita do réu, derivada da presunção de inocência e do princípio do ne bis in idem.
Para essa corrente, um novo julgamento pelo júri, para quem já foi absolvido por seus pares, é uma forma de dupla persecução penal, sendo certo que a absolvição deveria formar coisa julgada material para a acusação, encerrando definitivamente a pretensão punitiva do Estado. Essa tese ganhou força exponencial com a reforma de 2008, que, ao introduzir o quesito genérico de absolvição ("O jurado absolve o acusado?"), permitiu que o Conselho de Sentença absolva por qualquer motivo, inclusive por clemência ou equidade.
Sendo assim, a decisão absolutória não poderia mais ser considerada "manifestamente contrária à prova dos autos", pois ela pode não se basear unicamente nas provas, mas na íntima convicção dos jurados.
Em oposição a essa tese, a corrente que defendia a constitucionalidade do recurso ministerial, majoritária na Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, argumentava que a apelação da acusação não feria a soberania dos veredictos, sendo certo que o ponto central deste entendimento é que o provimento do recurso não permite que um tribunal togado substitua a decisão do júri, apenas anulando o primeiro julgamento e determina a realização de um novo júri.
Ou seja, a soberania permaneceria intacta, pois a decisão final continuaria sendo do conselho de sentença. Além disso, essa visão sustentava que a paridade de armas exigia que acusação e defesa tivessem ferramentas processuais equivalentes, e que negar à acusação o direito de recorrer de uma decisão teratológica, completamente divorciada das provas, violaria a condução dialética do processo.
Conforme o paradigmático HC 199.098/RO, de relatoria do Min. Alexandre de Moraes, não se pode estabelecer uma distinção de recursos entre as partes, sob pena de ferir o contraditório.
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO. QUESITO GENÉRICO . TRIBUNAL DO JÚRI E DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONSTITUCIONALIDADE DE APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO QUANDO A DECISÃO DOS JURADOS FOR MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. COMPATIBILIDADE COM A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA SOBERANIA DOS VEREDICTOS. EXCLUSIVA COMPETÊNCIA DO JÚRI PARA A REALIZAÇÃO DE NOVO E DEFINITIVO JULGAMENTO DE MÉRITO . 1. A soberania dos veredictos é garantia constitucional do Tribunal do Júri, órgão competente para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, sendo a única instância exauriente na apreciação dos fatos e das provas do processo. Impossibilidade de suas decisões serem materialmente substituídas por decisões proferidas por juízes ou Tribunais togados. Exclusividade na análise do mérito . 2. A introdução do quesito genérico na legislação processual penal (Lei 11.689, de 09 de junho de 2008) veio claramente com o intuito de simplificar a votação dos jurados – reunindo as teses defensivas em um quesito –, e não para transformar o corpo de jurados em "um poder incontrastável e ilimitado". 3 . Em nosso ordenamento jurídico, embora soberana enquanto decisão emanada do Juízo Natural constitucionalmente previsto para os crimes dolosos contra a vida, o específico pronunciamento do Tribunal do Júri não é inatacável, incontrastável ou ilimitado, devendo respeito ao duplo grau de jurisdição. Precedentes. 4. A apelação não substitui a previsão constitucional de exclusividade do Tribunal do Júri na análise de mérito dos crimes dolosos contra a vida, pois, ao afastar a primeira decisão do Conselho de Sentença, simplesmente, determina novo e definitivo julgamento de mérito pelo próprio Júri . 5. Sendo constitucionalmente possível a realização de um novo julgamento pelo próprio Tribunal do Júri, dentro do sistema acusatório consagrado pelo nosso ordenamento jurídico como garantia do devido processo legal, não é possível o estabelecimento de distinção interpretativa para fins de recursos apelatórios entre acusação e defesa, sob pena de ferimento ao próprio princípio do contraditório, que impõe a condução dialética do processo (par conditio). 6. Agravo Regimental a que se nega provimento .
(STF - HC: 199098 RO 0049796-36.2021.1.00 .0000, Relator.: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 30/05/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: 14/06/2022)
O entendimento esposado pelo Min. Alexandre de Moraes sintetiza com precisão o argumento central da corrente favorável à recorribilidade, de que a apelação não usurpa a competência do júri porque não permite que o tribunal togado julgue o mérito, apenas devolve essa competência ao próprio Conselho de Sentença.
A soberania dos veredictos, nessa leitura, é uma garantia de competência, não uma garantia de resultado, e o princípio do contraditório, na sua dimensão de paridade de armas, exige que acusação e defesa disponham de recursos equivalentes para impugnar decisões teratológicas.
Esse impasse, mantido por mais de uma década, chegou ao ponto em que réus absolvidos em São Paulo eram mandados a novo júri enquanto réus em situação idêntica no Paraná ficavam livres, a depender da Turma que julgasse o habeas corpus.
5.2. O Critério da "Manifesta" Contrariedade
O adjetivo "manifesta" é fundamental para delimitar o alcance do recurso, não bastando uma contrariedade qualquer à prova, sendo necessário que a absolvição seja, de forma evidente e inequívoca, incompatível com o conjunto probatório.
A doutrina e a jurisprudência exigem que a acusação demonstre a ausência de qualquer prova capaz de justificar a absolvição, não meramente que a prova incriminatória era mais robusta.
Porém, antes da pacificação da matéria pelo Plenário, a interpretação do artigo 593, III, ‘d’ do Código de Processo Penal, face o quesito genérico de absolvição era um claro ponto de divergência entre a Primeira e a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federa, cada uma defendendo visões totalmente diferentes sobe o alcance da soberania dos veredictos.
A Segunda Turma, em sua composição histórica, consolidou o entendimento de que a reforma processual de 2008, ao introduzir o quesito genérico, blindou a decisão absolutória do júri contra o recurso da acusação por manifesta contrariedade à prova, afinal a lei permitiu que os jurados absolvessem o acusado por qualquer fundamento, inclusive por razões humanitárias ou clemência, independentes das provas de autoria e materialidade. Neste passo, vejamos alguns julgados que expunham esse entendimento:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI. ABSOLVIÇÃO COM BASE NO QUESITO GENÉRICO. ART. 483, § 2º, DO CPP. ARE Nº 1.225.185-RG/MG; TEMA RG Nº 1.087: REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA, AINDA SOB ANÁLISE. SEGUNDA TURMA: PRECEDENTES. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. 1. Ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, em vista do art. 483, § 2º, do Código de Processo Penal, no qual se prevê a formulação do quesito obrigatório e genérico de absolvição do réu pelo Júri, já decidiram ser incabível determinar a realização de novo julgamento, partindo-se da premissa segundo a qual estaria a decisão de absolvição dos jurados, com base no quesito genérico, contrária aos elementos probatórios do processo. Precedentes. 2. A absolvição pelo Tribunal do Júri com amparo no quesito genérico não pode ser impugnada com fundamento no art. 593, inc. III, al. d, do Código de Processo Penal, em razão de constituir afronta à soberania dos veredictos. Precedentes da Segunda Turma. 3. Agravo regimental ao qual se dá provimento.
(STF - HC: 231024 SC, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 24/10/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 30-01-2024 PUBLIC 31-01-2024)
Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tribunal do Júri e soberania dos veredictos (art. 5º, XXXVIII, c, CF). Impugnabilidade de absolvição a partir de quesito genérico (art. 483, III, c/c § 2º, CPP) por hipótese de decisão manifestamente contrária à prova dos autos (art. 593, III, d, CPP). Absolvição por clemência e soberania dos veredictos. 3. O Júri é uma instituição voltada a assegurar a participação cidadã na Justiça Criminal, o que se consagra constitucionalmente com o princípio da soberania dos veredictos (art. 5º, XXXVIII, c, CF). Consequentemente, restringe-se o recurso cabível em face da decisão de mérito dos jurados, o que resta admissível somente na hipótese da alínea d do inc. III do art. 593 do CPP: “for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos”. Em caso de procedência de tal apelação, o Tribunal composto por juízes togados pode somente submeter o réu a novo julgamento por jurados. 4. Na reforma legislativa de 2008, alterou-se substancialmente o procedimento do júri, inclusive a sistemática de quesitação aos jurados. Inseriu-se um quesito genérico e obrigatório, em que se pergunta ao julgador leigo: “O jurado absolve o acusado?” (art. 483, III e § 2º, CPP). Ou seja, o Júri pode absolver o réu sem qualquer especificação e sem necessidade de motivação. 5. Considerando o quesito genérico e a desnecessidade de motivação na decisão dos jurados, configura-se a possibilidade de absolvição por clemência, ou seja, mesmo em contrariedade manifesta à prova dos autos. Se ao responder o quesito genérico o jurado pode absolver o réu sem especificar os motivos, e, assim, por qualquer fundamento, não há absolvição com tal embasamento que possa ser considerada “manifestamente contrária à prova dos autos”. 6. Limitação ao recurso da acusação com base no art. 593, III, d, CPP, se a absolvição tiver como fundamento o quesito genérico (art. 483, III e § 2º, CPP). Inexistência de violação à paridade de armas. Presunção de inocência como orientação da estrutura do processo penal. Inexistência de violação ao direito ao recurso (art. 8.2.h, CADH). Possibilidade de restrição do recurso acusatório. Negado provimento ao agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal, mantendo a decisão monocrática proferida, que ao invalidar o acórdão do Tribunal de Justiça, restabeleceu, como efeito consequencial, a sentença penal absolutória emanada da Presidência do Tribunal do Júri.
(STF - RHC: 117076 PR 0048936-50.2012.3.00.0000, Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 20/10/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 18/11/2020)
Em contrapartida, a Primeira Turma entendia que a soberania dos veredictos não era um poder absoluto e ilimitado, devendo ser compatibilizado com outros princípios constitucionais, como o devido processo legal, a paridade de armas e a própria racionalidade das decisões judicial, podendo assim haver a submissão pelo Tribunal togado a um novo julgamento por outro conselho de sentença. Vejamos também o entendimento jurisprudencial:
Ementa: PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI. QUESITO GENÉRICO. ABSOLVIÇÃO. CLEMÊNCIA. RECORRIBILIDADE. CRIME HEDIONDO. FEMINICÍDIO. INSUSCETIBILIDADE DE GRAÇA OU ANISTIA. SUBMISSÃO NOVO JULGAMENTO. 1. Se, de um lado, é admissível a utilização de critérios extralegais de exculpação, de outro, não é possível tornar irrecorrível a decisão do júri por mera aplicação do quesito genérico. 2. Não cabe, no âmbito do Tribunal do Júri, investigar a fundamentação acolhida pelos jurados, já que não possuem a obrigação de justificar seus votos. No entanto, nada há no ordenamento jurídico que vede a investigação sobre a racionalidade mínima que deve guardar toda e qualquer decisão. 3. A existência de diversas novas hipóteses de absolvição diante da previsão do quesito genérico, não significa que elas sejam indetermináveis, nem ilimitadas. 4. Ainda que fundada em eventual clemência, a decisão do júri não pode implicar a concessão de perdão a crimes que nem mesmo o Congresso Nacional teria competência para perdoar. 5. Não se podendo identificar a causa de exculpação ou então não havendo qualquer indício probatório que justifique plausivelmente uma das possibilidades de absolvição, ou ainda sendo aplicada a clemência a um caso insuscetível de graça ou anistia, pode o Tribunal ad quem, provendo o recurso da acusação, determinar a realização de novo júri. 6. In casu, tendo o recorrido praticado, em tese, o crime hediondo de feminicídio, para o qual não cabe a concessão de clemência, tal hipótese sequer deve ser considerada, a fim de que possa justificar o não cabimento do recurso de apelação interposto contra a decisão absolutória do Tribunal do Júri. 7. Agravo regimental provido para o fim de manter a decisão do Tribunal de Justiça exarada para determinar a realização de novo julgamento.
(STF - RHC: 229558 PR, Relator: Min. NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 21/11/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 15-02-2024 PUBLIC 16-02-2024)
O que essa sequência de julgados revela vai além do técnico: havia, na prática, dois Supremos decidindo a mesma questão de formas opostas.
De um lado, uma visão que enxergava no quesito genérico uma blindagem absoluta contra o recurso ministerial, tornando qualquer absolvição pelo Conselho de Sentença irrecorrível por definição. De outro, uma visão que admitia o controle mínimo de racionalidade como condição de legitimidade do próprio sistema.
O fato de que a própria Segunda Turma começou a oscilar, como demonstra o RHC 229.558/PR, decidido em novembro de 2023, tornando inevitável a intervenção do Plenário. É esse desfecho que se examina na seção seguinte.
