O ponto central deste estudo é tentar decifrar alguns enigmas decorrentes das alterações trazidas pelas recentes Leis n. 11.689 e 11.690, ambas de 9.6.2008; e, também, a de n. 11.705, de 19.6.2008. Finalmente, a Lei n 11.719, de 20.6.2008. Tais leis confirmam que devo me preocupar com a elevada inflação legislativa, a qual leva às mais diversas confusões interpretativas.

Durkheim dizia que o crime é um fato social, normal e necessário, e uma sociedade que pretende evoluir depende do delito. Sem a transgressão da lei, uma sociedade ficará estagnada ^[01]. O pior é que são tantas inovações, a ponto de não podermos determinar exatamente o que deve ser aplicado, funcionando o aparelho jurídico-criminal brasileiro como incentivo ao crime, conforme constatou o saudoso Alessandro Baratta ^[02].

O problema das grandes modificações pontuais decorre da manutenção de textos incompatíveis com a nova ordem jurídica, criando entraves que geram diversas controvérsias sobre qual dispositivo deve ser aplicado, bem como sobre a aplicação intertemporal de leis. Exemplo do que se diz é a posição de Paulo Queiroz, no sentido de que o art. 5º, inc. XL, da Constituição Federal, deve alcançar normas processuais ^[03]. No mesmo sentido, encontraremos outros, dentre eles, Rogério Sanches, dizendo que o protesto por novo júri, recurso extinto pela Lei n. 11.689/2008, está mantido para os fatos concretizados antes da vigência da referida lei ^[04].

Defendo a imediata revogação do CPP, criando-se lei que crie algumas peculiaridades em relação ao processo criminal. Onde não houver divergência, que se aplique o Código de Processo Civil. Sou partidário da doutrina de José Frederico Marques, razão de afirmar que não há diferença substancial entre a ação penal e a ação civil ^[05].

Tal proposta não é novidade, em 1.984 foram nomeadas três comissões de alto nível para elaborarem leis. Duas cumpriram as suas missões, dando surgimento à nova Parte Geral do Código Penal (Lei n. 7.209, de 11.7.1984) e ao nosso Código de Execução Criminal, denominado em nosso meio de Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210, de 11.7.1984). No entanto, a terceira comissão não cumpriu o seu mister.

A comissão que fracassou tinha o dever de elaborar um código de processo único para o Brasil, posição com a qual concordo, até porque, do ponto de vista jusfilosófico, tenho posição próxima da kelsiana, eis que entendo que o objeto de estudo do jurista é a norma jurídica ^[06], o que não se confunde com lei escrita. Desse modo, norma processual é sempre norma processual, independentemente do conteúdo que lhe seja emprestado, razão de ver um único Direito Processual e defender maior aproximação dos procedimentos criminal, civil e trabalhista.

A endeusada celeridade processual vem influenciando fortemente a legislação pátria, o que fica evidente nas duas grandes reformas do Código de Processo Civil, as dos biênios 1995-1996 e 2005-2006. No campo criminal, o pontapé inicial foi dado pela Lei n. 9.099/1995. De qualquer modo, ela tem o grande mérito de buscar instalar um processo conciliador, ao contrário do tradicional processo repressor, ao qual nos acostumamos.

As normas materiais que instituem crimes e cominam penas aplicáveis a quem os praticar são objetos de estudo do Direito Criminal ou, em linguagem mais corrente, Direito Penal. No entanto, a forma de apurar fatos e impor pena a quem cometer crime, será objeto de estudo do Direito Processual.

O velho Código de Processo Penal decorre de decreto-lei de Getúlio Vargas, este é considerado ditador por muitos estudiosos brasileiros. O certo é que o código tem em vista o rigor e a presunção de culpabilidade, eis que tinha a intenção de manter o acusado preso até a prolação da sentença absolutória, constituindo, nos termos dos seus arts. 321-323, a liberdade provisória uma rara possibilidade a ser autorizada, com ou sem fiança, aos crimes menos graves.

A Lei n. 6.416, de 24.5.1977, modificou substancialmente o Código de Processo Penal, a qual passou a autorizar a liberdade provisória sem fiança para os crimes mais graves, isso por meio da inserção do parágrafo único no seu art. 310. Passamos a ter uma situação normativa contraditória em seus termos, visto que crimes menos graves ensejam liberdade provisória com compromisso e fiança, enquanto os crimes mais graves só exigem o compromisso para a concessão da liberdade provisória.

Ao meu sentir, fiança deveria se chamar caução, tendo em vista que é prestada como garantia em favor do próprio acusado. Também, da forma que o código se encontra, posso dizer que houve sua revogação tácita porque é irracional exigir garantia financeira de quem praticou um crime leve para se conceder a ele liberdade provisória, mas o mesmo não se aplica aos crimes mais graves, sendo inexigível a garantia aos acusados de crimes bárbaros.

Este é o grande problema da modificação pontual e casuística da legislação, visto que surgem contradições dentro do próprio texto normativo, tornando-o incoerente. Neste ano de 2.008, depois de muitas tentativas fracassadas de criarmos um Código de Processo Penal adequado ao momento que vivemos, decidimos fazer modificações pontuais, as quais, certamente, provocaram grandes debates na doutrina e na jurisprudência.

A Lei n. 11.689, de 9.6.2008, decorre do Projeto de Lei n. 4.203, apresentado pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional no dia 12.3.2001, o qual ganhou tramitação de urgência apenas devido às pressões da imprensa e de organizações governamentais e não governamentais, estimuladas pela absolvição do fazendeiro Vitalmiro Bastos de Moura, o Bida. Em sede de protesto por novo júri, no dia 6 de maio de 2.008, o povo o absolveu da acusação de ser o mandante do assassinato da missionária Dorothy Stang. Daí o projeto (ele ficou parado de 2.002 a 2.007) ter voltado a tramitar e ser aprovado rapidamente.

Não podemos esquecer que foi o povo do lugar do crime quem absolveu o Bida. No entanto, nos ocupamos apressadamente de editar a Lei n. 11.689/2008, a qual, expressamente, revogou os arts. 607-608 do Código de Processo Penal. Com isso, não há mais protesto por novo júri em nosso meio. Nesse ponto, filio-me à corrente que entende que o recurso não é cabível para crimes ocorridos antes da vigência da nova lei, haja vista que entendo que o art. 2º do Código de Processo Penal foi recepcionado pela Constituição Federal de 1.988.

No mesmo dia que publicamos a Lei n. 11.689/2008, publicamos a Lei n. 11.690, de 9 de junho de 2008, versando esta última sobre provas. Depois, editamos a Lei n. 11.705, de 19.6.2008 e, finalmente, Lei n. 11.719, de 20.6.2008. É impossível dissociar o estudo de tais leis.

Tenho pouco a falar sobre a Lei n. 11.705/2008. Apenas gostaria de dizer que é materialmente inconstitucional porque somente a embriaguez pelo álcool será atingida, eis que só utilizamos o denominado "bafômetro" para aferir a sobriedade da pessoa condutora de veículo. Outra razão da inconstitucionalidade está em violar a proibição de excesso, a racionalidade, a proporcionalidade ou razoabilidade, tendo em vista que seja lá o nome que venhamos a dar, tratar um delito de menor potencial ofensivo como mais grave que crimes de dano é ilógico.

O crime de perigo abstrato não pode ter tratamento criminal mais severo que o crime de dano. No entanto, a Lei n. 11.705/2008, instala aquilo que Claus Roxin denomina de Direito Criminal terrorista, o que importa em andar na contra-mão da história ^[07].

O pior é que a atualização sobre a processualidade criminal poderá encontrar um grande obstáculo em breve, visto que há uma comissão nomeada pelo Senado Federal para apresentar um projeto de Código de Processo Penal para o Brasil. Não sei se esta comissão está conseguindo avançar, mas vejo que ela encontrará grandes dificuldades porque seu presidente é o Ministro Carvalhido, o qual é conservador. De outro modo, os Professores Magalhães Filho e Eugênio Paccelli são doutrinadores de vanguarda, o que, certamente, provocará forte conflito interno na comissão.

O processo, enquanto conjunto de atos coordenados entre si, tendentes à aplicação da lei material ao caso concreto, é o todo, o qual se exterioriza por meio do procedimento, que é quem dita o rito, estabelecendo quais são os atos que devem ser praticados para completar o devido processo legal. Este procedimento pode ser comum e como tal se divide em ordinário, sumário e sumaríssimo.

A redação originária do Código de Processo Penal nem mesmo se referia a tais espécies de procedimento. No entanto, a doutrina pode identificar cada um dos procedimentos comuns mencionados, sendo que tudo que é comum é vulgar e o mais vulgar dos procedimentos é o ordinário.

Antes da reforma, o procedimento comum ordinário permitia a construção do seguinte fluxograma:

Os atos processuais seriam praticados em audiências separadas e os prazos eram mais elásticos. Agora, fruto do desejo de celeridade, a processualidade criminal ordinária ficou assim estabelecida:

Devo esclarecer que foi mantido sistema processual misto, em que a fase da investigação é inquisitiva e se dará, via de regra, por inquérito policial. Diversamente, a fase judicial é acusatória. Por isso, prefiro o procedimento da Lei n. 9.099/1995, haja vista que ali o Juiz não decide se recebe ou rejeita a denúncia antes de ouvir o acusado (art. 81). A nova redação do art. 396 do CPP não deixa qualquer dúvida de que foi mantido o recebimento da denúncia antes da oitiva do acusado, o que é criticável por violar o contraditório. De qualquer modo, o que não se pode pretender dizer, é que não há propriamente recebimento da denúncia, tendo a lei empregado equivocadas palavras.

Há erro na lei, mas não por empregar equivocadas terminologias, esperando que elas tivessem outro sentido. Não podemos esquecer que o art. 395 enuncia as hipóteses de rejeição da denúncia ou da queixa. Também, o art. 396 diz claramente que se o juiz não rejeitar a denúncia ordenará a citação, ou seja, a citação será feita após o recebimento da denúncia.

No entanto, vejo um problema anterior. Alguns doutrinadores, dentre eles eu poderia mencionar Aury Lopes ^[08], que veem o processo criminal brasileiro como inquisitivo. Para tais autores agora é que veríamos um processo efetivamente inquisitivo.

O STF, no dia 25.9.2008, decidiu que "inquérito é inquérito", não merecendo contraditório, nem ampla defesa, ^[09] o que considero inconstitucional, pois se a colocarmos contraposição com o art. 5º, inc. LV, da Constituição Federal, teremos que deduzir a violação contraditório e à ampla defesa nos inquéritos judiciais. Mais grave ainda, é admitir a possibilidade de condenação com base exclusivamente em provas do inquérito policial, conforme autoriza o art. 155 do CPP.

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Provas cautelares, produzidas na fase do inquérito policial, pressupõe contraditório. No entanto, não percamos de vista a afirmação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o inquérito não enseja contraditório, nem ampla defesa, ainda que judicial. Aliás, no dia 25 de novembro deste ano, o Ministro Marco Aurélio dizia que aquela corte pacificou entendimento no sentido de que, havendo prerrogativa de foro, somente o tribunal competente para o exame do caso poderia autorizar o indiciamento, exigindo, com isso, a presença do juiz natural. Nem a isso o plenário foi sensível porque o inquérito, segundo aquele tribunal, é procedimento investigativo que não exige juiz natural, contraditório ou ampla defesa.

Defendo a mitigação da aplicação do 155 do Código de Processo Penal, dizendo que a condenação, assim como na confissão, poderá estar calcada em provas da fase do inquérito, desde que encontre amparo em outras produzidas sob o crivo do contraditório e ampla defesa. Adotando linguagem que o Supremo Tribunal vem utilizando com frequência na atualidade, proponho uma interpretação conforme a vontade constitucional do novo art. 155 do CPP.

O pior que algumas provas periciais não repetíveis jamais poderão contar com a participação do assistente técnico, uma vez que este só poderá participar em juízo (CPP, art. 159, § 4º) e o inquérito policial é peça informativa que serve de base para a propositura da ação, ou seja, anterior à judicialização da demanda.

No novo procedimento, a defesa prévia será posterior ao recebimento da denúncia. Depois o Juiz fará julgamento antecipado da lide se for o caso de absolvição (art. 397). Até aí, todos os procedimentos são contemplados, não interessando se comuns ou especiais ou se inseridos no Código de Processo Penal ou não (art. 394, § 4º, do CPP). Com isso, mexeram no recente procedimento da Lei Antidrogas, a qual previa que o Juiz primeiro notificaria o acusado para apresentar defesa prévia para depois decidir sobre seu recebimento ou rejeição. Nesse ponto, houve um retrocesso. Também, foi esvaziado o procedimento especial dos "crimes de responsabilidade dos funcionários públicos", procedimento este previsto no CPP, art. 513-518.

O pior é que o novo procedimento é o seguinte: o Juiz recebe a denúncia e manda citar. Uma vez citado, o réu apresentará defesa prévia e poderá ser absolvido sumariamente, inclusive se estiver morto, pois a nova redação do CPP inclui a extinção da punibilidade como causa de absolvição (art. 397, inc. IV). Essa fase será de cognição sumária e não estou aqui para defender teses de defesa ou acusação, mas aquilo que me parece científico, razão de entender que somente a certeza autorizará o julgamento antecipado da lide para absolvição do réu. Caso persista a dúvida, o processo deve continuar.

A lei teve o cuidado de assegurar contraditório e ampla defesa ao prevê a suspensão do processo, no caso de citação por edital. Todavia, há quem diga que ela é inconstitucional por inserir a citação por hora certa (CPP, art. 362). Ao meu sentir não há maior inconveniente na previsão legal.

O sistema presidencial foi mantido para o interrogatório, haja vista que ele tem disciplina própria (arts. 185-196 do Código de Processo Penal). Todavia, a oitiva das testemunhas deve ser feita com atuação supletiva do Juiz, ex vi do art. 212 do Código de Processo Penal, o mesmo se pode dizer da oitiva do réu no plenário do Júri (Código de Processo Penal, art. 474, § 1º).

O Juiz Titular da Vara do Júri da Circunscrição Judiciária de Planaltina, Distrito Federal, estava mantendo, até Out/2008, o sistema presidencial para oitiva das testemunhas, posição que gera nulidade relativa ou absoluta. Esta, a absoluta, decorrerá do cerceamento de defesa, prejudicial ao contraditório. Não é porque a lei não trata especificamente da pergunta direta das partes às testemunhas no capítulo que trata da primeira fase procedimento do júri que a regra geral do art. 212 deverá ser afastada.

A lei pretender fortalecer o sistema acusatório em juízo, colocando-o em posição supletiva em relação às partes, as quais poderão perguntar primeiro e somente para sanar alguma dúvida pendente que o Juiz poderá fazer perguntas ao final.

O procedimento comum sumário parece com o procedimento comum ordinário. São pequenas as distinções, a saber: a) enquanto o procedimento ordinário pode contar com 8 testemunhas numerárias, o sumário só poderá ter 5 arroladas; b) o prazo para a audiência de instrução e julgamento cairá de 60 dias para 30 dias; c) as alegações finais orais poderão ter prazo de 30 minutos no procedimento ordinário e será de 20 minutos no sumário; d) finalmente, a audiência de instrução e julgamento poderá resultar em diligências no procedimento comum ordinário (nesse caso, as alegações finais serão escritas, mas se as diligências objetivarem a oitiva de testemunha referida, as alegações finais serão orais, durante a nova audiência), enquanto o procedimento sumário não tem essa previsão.

O procedimento do júri mantém duas fases, a primeira denomina-se juízo de acusação (em latim iudicium acusationis), assemelhando-se ao procedimento sumário, mas com prazo de 90 dias e número de 8 testemunhas numerárias.

Primeira fase se encerrará com decisão de pronúncia, a qual constitui sentença em sentido amplo. Nela ele deverá motivar seu convencimento da materialidade do fato e dos indícios de autoria. Também, deverá decidir sobre a liberdade do pronunciado. Outras decisões possíveis são: impronúncia, absolvição sumária e desclassificação.

A pronúncia e a desclassificação serão atacáveis por recurso em sentido estrito enquanto a impronúncia e a absolvição sumária serão atacáveis por apelação. Novamente se verifica a tendência unificadora do Direito Processual, visto que o Código de Processo Penal visava a ter, como regra, a apelação como recurso a ser interposto contra a sentença em sentido estrito e o recurso em sentido estrito contra a sentença em sentido amplo. Embora a impronúncia não seja sentença em sentido estrito, como visa à extinção do processo, será atacável por apelação, o que constitui sistemática do Código de Processo Civil.

Não mais há a fase do libelo, devendo o fato ir a plenário após a intimação da pronúncia, sendo que tal intimação será feita por edital no caso de não ser o réu encontrado. De qualquer modo, a acusação não poderá inovar no plenário, pedindo a inclusão de qualificadora retirada na fase da pronúncia. Também, será defeso ao Juiz incluir a circunstância qualificadora como se fosse agravante genérica, eis que haverá preclusão pro iudicata.

O acusador só poderá articular tese acusatória contida na decisão de pronúncia. No entanto, entendo que o Ministério Público poderá suscitar tese mais benéfica ao acusado sem que isso importe em nulidade. De outro modo, à defesa é cabível articular teses novas no plenário do júri, instalando-se a controvérsia sobre a possibilidade da nova tese ser articulada em sede de tréplica.

Uma corrente sustenta a impossibilidade de inovar na tréplica porque isso violaria o contraditório. Diversamente, entendemos que é possível, tendo em vista que o acusador deve ter em vista, todas as possibilidades fáticas e jurídicas que ensejarão a sustentação oral da defesa no plenário. Ademais, negar a possibilidade de inovação no momento da tréplica é limitar a ampla defesa, criando obstáculo não constante de lei e, portanto, violará a legalidade.

Não podem ser apresentados vídeos, fotografias e jornais que não tenham sido juntados no prazo de até 3 dias antes da data do julgamento, os quais deverão ser disponibilizados à parte contrária antes do dia do julgamento. Também, o prazo da sustentação oral será de 1 hora e 1/2, mais uma hora para tréplica. Havendo mais de um réu, o prazo será acrescido de 1 hora, tanto para sustentação, quanto para tréplica.

Quanto aos quesitos, a lei inova. No entanto, no caso de condenação, tem-se entendido que é necessário desdobrar os quesitos, visto que os enumerados no art. 483 do CPP são insuficientes e o próprio artigo autoriza. Com efeito, os dois primeiros quesitos visarão a saber da materialidade e da autoria, sendo que se a maioria dos jurados responder "não" a algum deles, o réu estará absolvido. Depois o Juiz perguntará se o réu deve ser absolvido. Caso a maioria responda negativamente a esse quesito, o Juiz passará a quesitar teses da defesa e, por último, teses da acusação (CPP, art. 483).

Controvérsia interessante que se instala é a respeito da inclusão de agravantes e atenuantes genéricas não debatidas no plenário. Entendo que o Juiz estará livre para incluí-las, até porque as agravantes e atenuantes podem ser objetivas, o que autorizará o Juiz a delas conhecer de ofício na hora da aplicação da pena. Não vejo nisso ruptura ao contraditório, mas exercício da jurisdição que impõe ao Juiz o poder-dever de verificar todos os aspectos concernentes ao fato para correta aplicação da pena.

O que pretendi deixar claro é que estamos em uma colcha de retalhos chamada legislação processual do século XXI.

Notas

1. DURKHEIM, Émile. As regras do método sociológico. 2. ed. 2. tir. São Paulo: Martins Fontes, 2.003. p. XII: "A instituição de sistema repressivo não é um fato menos universal que a existência de uma criminalidade, nem menos indispensável à saúde coletiva. Para que não houvesse crimes, seria necessário um nivelamento de consciências individuais que, por suas razões que veremos a mais adiante, não é possível nem desejável; mas, para que não houvesse repressão, seria preciso a ausência de homogeneidade moral que é inconcebível com a existência de uma sociedade".
2. BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999.
3. QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2.008. p. 112-113.
4. CUNHA, Rogério Sanches. Processo penal – doutrina e prática. São Paulo: JusPodivm, 2008. p.
5. MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1.981. p. 39-42.
6. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1.998. p. 79.
7. ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3. ed. Lisboa: Vega, 2000. p. 29.
8. LOPES JR., Aury. Introdução crítica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade constitucional. ed. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2006. p. 182.
9. STF. Pleno. HC 94.278/SP. Rel. Menezes Direito. Julgamento em 25.9.2008. Informativo n. 521. Disponível em: http://www.stf.jus.br. Acesso em: 15.11.2008, às 1h45.