Resumo

1. Introdução

A tradição jurídica vem se transformando paulatinamente com o passar dos anos, reconhecendo-se uma transformação mais acentuada a partir do final da 2ª Guerra Mundial e da queda dos regimes fascistas, nazistas, totalitários. As atrocidades cometidas nessa época, todas referendadas pelo instituto da legalidade (validade formal), foram o ponto de partida para uma nova reflexão acerca do Direito.

Essa mudança de paradigma, ocorrida originalmente na Europa, redefiniu o lugar da Constituição e a influência do Direito Constitucional sobre as instituições contemporâneas. A Constituição passa a ser tida a partir daqui como norma fundamental que estabelece os valores, os princípios e as regras mais relevantes para a compreensão do fenômeno jurídico.

A estrutura normativa, antes idealizada por Kelsen em sua célebre pirâmide normativa hierarquizada, tomou outro direcionamento. Agora além das regras positivadas também fazem parte da estrutura normativa dos sistemas jurídicos ocidentais os princípios. Foram incorporados, desta forma, conteúdos substantivos no ápice das estruturas legais.

Como explica Pietro Sanchís ^[01], diante das incongruências do positivismo kelseniano, tornou-se imperioso a intelecção de novo paradigma jusfilosófico:

"A Constituição já não é mais uma norma normarum à moda de Kelsen, encarregada somente de distribuir e organizar o poder entre os órgãos estatais, mas é uma norma com amplo e denso conteúdo substantivo que os juizes ordinários devem conhecer e aplicar a todo conflito jurídico".

Tem o intuito este trabalho, então, de tentar explicar as mudanças ocorridas no Direito a partir desta época, mais detidamente, esse movimento de reflexão constitucional que se convencionou chamar de Neoconstitucionalismo, para em seguida determinar a linha de raciocínio que pautou a decisão do STF no julgamento da ADIn contra as pesquisas com células-tronco embrionárias.

2. O movimento Neoconstitucionalista

Embora tenha como marco histórico o movimento de reconstitucionalização da Europa logo após a segunda grande guerra, no Brasil, na lição de Luís Roberto Barroso ^[02], esse renascimento constitucional foi sentido com a convocação, elaboração e promulgação da Constituição de 1988. Segundo o autor, "a Constituição foi capaz de promover, de maneira bem sucedida, a travessia do Estado brasileiro de um regime autoritário, intelorante e, por vezes, violento para um Estado Democrático de Direito".

Eduardo Cambi ^[03], intimamente influenciado pela doutrina de Roberto Barroso, ensina que "as alterações mais importantes, na compreensão constitucional, a que se denomina de neoconstitucionalismo, podem ser sistematizadas em três aspectos distintos: o histórico, o filosófico e o teórico".

No plano histórico, tem como pano de fundo o fim da 2ª grande guerra que fez clarear a necessidade de postulação de direitos e garantias fundamentais incólumes para assegurar aos governados garantias mínimas contra possíveis abusos por quaisquer dos detentores do poder. A Lei Fundamental de Bonn e as Constituições italiana e portuguesa abrem a nova tradição constitucional.

O viés filosófico se destaca um pouco mais complexo. Segundo Antônio Cavalcanti Maia ^[04], essas transformações impuseram à nossa dogmática constitucional a necessidade de uma nova referência, de descrever, compreender e melhor operacionalizar a aplicação efetiva dos materiais normativos positivados em nossa constituição. Surge então o pós-positivismo, situando assim o pensamento jurídico contemporâneo para além da estiolada querela jusnaturalismo x positivismo jurídico.

O pós-positivismo, então, visto sob a luz da obrigatoriedade de aplicação fática dos direitos fundamentais, sob a perspectiva de entrelaçamento de direito e moral, sob a ótica do reconhecimento da normatividade dos princípios e da essencialidade dos direitos fundamentais, prega uma noção de justiça intrínseca à aplicação do direito. Eis o caráter filosófico do Neoconstitucionalismo.

O terceiro aspecto, por fim, é o teórico, subdividido em três linhas distintas: o reconhecimento da força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e a nova hermenêutica constitucional.

Os dois primeiros aspectos do Neoconstitucionalismo (histórico e filosófico) – em divisão temporal meramente para fins didáticos, reconhecendo-se que os três aspectos estão intimamente ligados e foram observados simultânea e paulatinamente – clarearam a necessidade de reconhecimento e aceitação da normatividade constitucional, de sua força imperativa. Aqui a Constituição deixa de ser uma mera declaração de intenções políticas, definidora de normas programáticas e passa a ter caráter de observação e aplicação obrigatórias.

Juntamente com o reconhecimento da normatividade da constituição criam-se os tribunais constitucionais, fazendo emergir o fenômeno da expansão da litigiosidade, decorrente da ampliação do acesso à justiça, caracterizando a segunda linha do aspecto teórico: a expansão da jurisdição constitucional.

Mas essa expansão não é tida só sob o aspecto do acesso mesmo à justiça. O judiciário passa ser mais ativo também do ponto de vista jurídico. Ao Poder Jurisdicional foi concebido, em última análise, verificar a observação dos requisitos constitucionais essenciais mínimos, personalizados sob a titulação dos Direitos Fundamentais e do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Compatibilizando toda essa engenhosa construção, surge a nova hermenêutica jurídica, que permite ajustar a Lei Fundamental às circunstâncias dos casos práticos, possibilitando encontrar soluções ajustadas às presentensões sociais legítimas. Seria uma noção de direitos vinculantes, mas flutuantes e flexíveis, permitindo solucionar as complexas colisões entre direitos fundamentais.

3. A Lei de Biossegurança e a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510-0

Foi publicada em meados de 2005, mais precisamente no dia 24 de março do referido ano, a Lei Federal nº 11.105/2005, estabelecendo "normas de segurança e mecanismos de fiscalização de atividades que envolvam organismos geneticamente modificados – OGM e seus derivados", criando o "Conselho Nacional de Biossegurança – CNBS", reestruturando a "Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio" e dispondo sobre "a Política Nacional de Biossegurança – PNB", dentre outras providências.

Detalhando os dispositivos impugnados, seguindo o próprio raciocínio do Excelentíssimo Senhor Relator da ADIn nº 3.510-0, Ministro Carlos Britto Ayres ^[05], logo após a descrição redacional do art. 5º e seus incisos, temos:

Art. 5º. É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:

I – sejam embriões inviáveis; ou

II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.

§ 1º. Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.

§ 2º. Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa.

§ 3º. É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997 ^[06].

De primeira mão, o artigo autoriza, para "fins de pesquisa e terapia", ou seja, estudo científico e tratamento médico (este em seu sentido mais abrangente, sob a subserviência semântica de toda e qualquer intervenção humana benéfica à saúde), o uso de uma tipologia de células humanas, quais sejam, as células-tronco embrionárias. Vai mais além ao determinar que esse tipo de células deverá advir de um único método: da manipulação científica, porquanto produzidos laboratorialmente, e não espontaneamente. Nos dizeres do próprio Ministro, "embriões que resultam do processo tecnológico de retirada de óvulos do corpo feminino (...) para, já em ambiente extra-corpóreo, submete-los a penetração por espermatozóides masculinos ^[07]"

O segundo núcleo deôntico do artigo 5º, e aqui já se inclui os incisos I e II e o § 1º, restringe a utilização do método referido linhas acima à observância de condições, registre-se, cumulativas, sem as quais é terminantemente proibida a utilização de células-tronco em pesquisas e tratamentos.

Entende Britto Ayres ^[08] que são quatro as condições: a primeira como sendo "o não aproveitamento para fim reprodutivo de qualquer dos embriões empiricamente viáveis"; uma seguinte que trata da "empírica não-violabilidade desse ou daquele embrião enquanto matéria-prima da reprodução humana"; a terceira determina "que se trate de embriões congelados há pelo menos 3 anos da data da publicação da lei, ou que, já efetivamente congelados nessa data, venham a completar aquele mesmo tempo de 3 anos"; e a última concentrada no "consentimento do casal-doador para que o material genético dele advindo seja deslocado da sua originária destinação procriadora para as investigações de natureza científica e finalidade terapêutico-humana".

O ponto seguinte trata da obrigatoriedade de submissão e encaminhamento de todos os projetos que seguirem a máxima da pesquisa com células-tronco embrionárias aos comitês de ética e pesquisa, pendendo obrigatoriamente de aprovação prévia e fiscalização contínua, no intuito de garantir os compromissos éticos assumidos.

Como último núcleo de significação, já em seu § 3º, a lei proíbe toda e qualquer espécie de utilização comercial do material genético utilizado ou não na reprodução assistida, na pesquisa ou no tratamento, sendo considerado crime tipificado como "Comprar e vender tecidos, órgãos ou partes do corpo humano" o seu desrespeito (art. 15, caput, da Lei 9.434, de 4 de fevereiro de 1997).

Promulgada a lei, o então Procurador-Geral da República interpôs Ação Direta de Inconstitucionalidade, fundando seu pedido na construção argumentativa que segue nos parágrafos abaixo (aqui também se utiliza, por questões práticas – de acessibilidade mesmo aos autos do processo – da capacidade de síntese do Relator do processo, Ministro Carlos Ayres Britto, bem como dos votos da Ministra Cármen Lúcia e do Ministro Ricardo Lewandowisk, respectivamente).

Segundo Ayres Britto ^[09], da peça inicial do Procurador-Geral da República pode-se antever quatro argumentos centrais: que "a vida humana acontece na, e a partir da, fecundação", desenvolvendo-se continuamente; que o zigoto, constituído por uma única célula, é um "ser humano embrionário"; que é no momento da fecundação que a mulher engravida, acolhendo o zigoto e lhe propiciando um ambiente próprio para o seu desenvolvimento; e que a pesquisa com células-tronco adultas é, objetiva e certamente, mais promissora do que a pesquisa com células-tronco embrionárias.

Fique sempre informado com o Jus! Receba gratuitamente as atualizações jurídicas em sua caixa de entrada. Inscreva-se agora e não perca as novidades diárias essenciais!

Inscrever

Os boletins são gratuitos. Não enviamos spam. Privacidade

Ratifica Cármen Lúcia ^[10] que "o Procurador-Geral da República, autor da ação, afirma que seriam inconstitucionais aqueles dispositivos e que ‘a tese central desta petição afirma que a vida humana acontece na, e apartir da, fecundação’".

Ricardo Lewandowisk ^[11] acrescenta que, "de acordo com o autor, o dispositivo impugnado viola o art. 1º, III, que consagra o princípio da dignidade humana, e o art. 5º, caput, que garante o direito à vida, ambos da Constituição Federal".

3. O problema do conflito de Direitos Fundamentais no julgamento da ADIn

A Ministra Cármen Lúcia ^[13], delineando o caráter flutuante das normas/princípios, argumentou que "o direito à vida – aqui peço vênia para alargar o entendimento de seu raciocínio não só para o direito à vida, mas também para todo e qualquer conceito ou área de significação estabelecidos normativamente, como, por exemplo, o que se entende por dignidade da pessoa humana – não se dota, constitucionalmente, de conteúdo hermético ou identificado em sua integralidade pela expressão normativa, conferiu-se, no caso brasileiro, à sociedade a maturação do seu entendimento sobre questões relativas...". Complementando, Ana Carolina Lôbo ^[14] aduz que os princípios possuem um "elevado grau de abstração e indeterminabilidade", impossibilitando sua aplicação imediata, pelo que necessitam de "atividades concretizadoras": a hermenêutica constitucional.

Foi este o conceito básico do julgamento da ADIn: a compatibilização de direitos fundamentais aparentemente conflitantes com o uso da nova hermenêutica constitucional. Essas normas princípios foram amoldadas à situação fática posta em dúvida e são justamente as técnicas de hermenêutica que possibilitam essa elasticidade de aplicabilidade sem esvaziamento de conteúdo. A rigidez constitucional, desta feita, não confere aos direitos fundamentais uma proteção e reconhecimento absoluto e irrestrito, posto que é perfeitamente possível que dois direitos igualmente reconhecidos se choquem.

O Minisro Relator Carlos Britto ^[15], expressamente, faz menção ao aspecto filosófico do Neoconstitucionalismo:

"É assim ao influxo desse olhar pós-positivista sobre o Direito brasileiro, olhar conciliatório do nosso ordenamento com os imperativos da ética humanista e justiça material, que chego à fase da definitiva prolação do meu voto... como de fato julgo, totalmente improcedente a presente ação direta de incosntitucionalidade".

Eros Grau ^[16] assenta a importância do processo de interpretação constitucional afirmando que "o processo de interpretação dos textos normativos encontra na pré-compreensão seu momento inicial, a partir do qual ganha dinamismo um movimento circular, que compõe o circulo hermenêuticoI".

Confirmando a importância e a indicação do uso dos elementos neoconstitucionalistas no sistema jurídico brasileiro, Gilmar Mendes ^[17] aponta ainda a necessidade do manuseio do princípio da proporcionalidade/razoabilidade para guiar a solução no conflito de direitos fundamentais, aduzindo que "a questão, assim, envolve uma análise segundo parâmetros de proporcionalidade".

Pactuando ainda com as idéias neoconstitucionalistas, incumbe ainda destacar parte do voto da Ministra Cármen Lúcia ^[18] que expressamente atribui ao princípio da dignidade da pessoa humana o dever de guiar todo o ordenamento jurídico:

"A constitucionalização do princípio da dignidade humana modifica, assim, em sua raiz, toda a construção jurídica: ele impregna toda a elaboração do direito, porque elemento fundante da ordem constitucionalizada e posta na base do sistema".

5. Conclusão

Diante do aparente conflito de princípios a Corte Constitucional Brasileira não fez outra coisa senão seguir os direcionamentos propostos pelo Neoconstitucionalismo. O STF julgou improcedente a ADIn fazendo ponderação de valores indiscutivelmente conflitantes para resguardar à sociedade, diante de um complexo arcabouço multicultural, o direito de prosseguir com pesquisas e tratamentos utilizando células-tronco embrionárias. Utilizou-se a Casa Guardiã da Constituição Brasileira de técnicas hermenêuticas para dar solução ao que lhe foi apresentado, aprofundando as noções de proporcionalidade e razoabilidade, em clara e declarada aderência à corrente Neoconstitucionalista.

Arrematando o entendimento e encerrando este trabalho, Roberta Fragoso Menezes Kaufmann ^[19] assevera que nossa

"(...) constituição, como sistema aberto de regras e princípios, possui em seu bojo normas que traduzem idéias aparentemente conflitantes, cuja concretização depende sobremaneira da atuação mediadora do Poder Público, a partir de uma hermenêutica harmonizadora relativa aos direitos fundamentais em conflito. Dessa forma, lança-se ao hermeneuta constitucional o desafio de realizar a ponderação de valores, nos casos concretos, para solucionar a colisão de princípios, para tanto se utilizando do contexto histórico, social, econômico e cultural do qual aquele princípio fundamental faz parte e observado o povo a que se destina".

REFERÊNCIAS

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional do Brasil. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/7547.

BOEIRA, Nelson. Nietzsche. 2. Ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2002.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510-0, do Distrito Federal. Voto da Ministra Cármen Lúcia. Texto ainda não publicado.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510-0, do Distrito Federal. Voto da Ministra Ellen Gracie. Texto ainda não publicado.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510-0, do Distrito Federal. Voto do Ministro Cezar Peluso. Texto ainda não publicado.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510-0, do Distrito Federal. Voto do Ministro Eros Grau. Texto ainda não publicado. ^[20]

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510-0, do Distrito Federal. Voto do Ministro Gilmar Mendes. Texto ainda não publicado.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510-0, do Distrito Federal. Voto do Ministro Marco Aurélio. Texto ainda não publicado.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510-0, do Distrito Federal. Voto do Ministro Relator Carlos Ayres Britto. Texto ainda não publicado.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510-0, do Distrito Federal. Voto do Ministro Ricardo Lewandowisk. Texto ainda não publicado.

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. Disponível em: http://www.panoptica.org.

CAMBI, Eduardo. O caráter universal do direito moderno e os desafios fundamentais impostos pelo Biodireito. In: GIACOIA, Gilberto (org.). Biodireito e dignidade da pessoa humana. Curitiba: Juruá Editora, 2007.

CONCI, Luiz Guilherme Arcaro. Colisões de direitos fundamentais nas relações jurídicas travadas entre particulares e a regra da proporcionalidade: potencialidades e limites da sua utilização a partir da análise de dois casos. Disponível em: http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizac.

DELEUZE, Gilles. Nietzsche. Lisboa: Edições 70 Lda, 2007.

D’AGOSTINO, Francesco. Bioética segundo o enfoque da filosofia do direito. Rio Grande do Sul: Editora Unisinos, 2006.

FRANCO, José Alexandre. A justiça de Rawls e o pós-positivismo. Disponível em: http://www.viannajr.edu.br/revista/dir/doc/art_20001.pdf.

GUEDES, Pedro Dumans. Do princípio da proporcionalidade como meio apto à solução dos conflitos entre as normas de direitos fundamentais. Disponível em: http://jusvi.com/artigos/2131.

KAUFMANN, Roberta Fragoso Menezes. Colisão de direitos fundamentais: o direito à vida em oposição à liberdade religiosa – o caso dos pacientes Testemunhas de Jeová internado em hospitais públicos. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/10071.

KOSELLECK, Reinhart. Futuro passado: contribuição à semântica dos tempos históricos. Rio de Janeiro: Contraponto, 2006.

MAIA, Antônio Cavalcanti. As transformações dos sistemas jurídicos contemporâneos: apontamentos acerca do neoconstitucionalismo. Disponível em: http://www.mundojuridico.adv.br.

PAUL, Ana Carolina Lobo Gluck. Colisão entre direitos fundamentais. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/8770.

Notas

1. PIETRO, Sanchís Luis. Jueces y justicia em tiempos de constitucionalismo. Entrevista al profesor Luis Pietro Sanchís, realizada por Pedro Grandes Castro (mimeo). Toledo, 2005.
2. BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional do Brasil. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/7547.
3. CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. Disponível em: http://www.panoptica.org.
4. MAIA, Antonio Cavalcanti. As transformações dos sistemas jurídicos contemporâneos: apontamentos acerca do neoconstitucionalismo. Disponível em: http://www.mundojuridico.adv.br.
5. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510-0, do Distrito Federal. Voto do Ministro Relator Carlos Ayres Britto. Texto ainda não publicado.
6. BRASIL. Lei Federal nº 11.105, de 24 de março de 2005. Regulamenta os incisos II, IV e V do § 1o do art. 225 da Constituição Federal, estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização de atividades que envolvam organismos geneticamente modificados – OGM e seus derivados, cria o Conselho Nacional de Biossegurança – CNBS, reestrutura a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio, dispõe sobre a Política Nacional de Biossegurança – PNB, revoga a Lei no 8.974, de 5 de janeiro de 1995, e a Medida Provisória no 2.191-9, de 23 de agosto de 2001, e os arts. 5o, 6o, 7o, 8o, 9o, 10 e 16 da Lei no 10.814, de 15 de dezembro de 2003, e dá outras providências. Diário Oficial da União publicado em 28 de março de 2005.
7. BRITTO, op. cit.
8. BRITTO, op. cit.
9. BRITTO, op. cit.
10. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510-0, do Distrito Federal. Voto da Ministra Cármen Lúcia. Texto ainda não publicado.
11. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510-0, do Distrito Federal. Voto do Ministro Ricardo Lewandowisk. Texto ainda não publicado.
12. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510-0, do Distrito Federal. Voto da Ministra Ellen Gracie. Texto ainda não publicado.
13. LÚCIA, op cit.
14. PAUL, Ana Carolina Lobo Gluck. Colisão entre direitos fundamentais. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/8770.
15. BRITTO, op. cit.
16. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510-0, do Distrito Federal. Voto do Ministro Eros Grau. Texto ainda não publicado.
17. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510-0, do Distrito Federal. Voto do Ministro Gilmar Mendes. Texto ainda não publicado.
18. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510-0, do Distrito Federal. Voto da Ministra Cármen Lúcia. Texto ainda não publicado.
19. KAUFMANN, Roberta Fragoso Menezes. Colisão de direitos fundamentais: o direito à vida em oposição à liberdade religiosa – o caso dos pacientes Testemunhas de Jeová internado em hospitais públicos. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/10071.
20. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510-0, do Distrito Federal. Voto do Ministro Eros Grau. Texto ainda não publicado.