Um fato que vem preocupando os operadores do direito e a sociedade em geral é o aumento do tráfico de drogas no país, atingindo até mesmo cidades interioranas. As freqüentes operações policiais nos morros cariocas e em outros pontos do território brasileiro têm conseguido apreender quantidade bastante elevada dos mais diferentes tipos de substâncias entorpecentes, demonstrando que os traficantes estão ampliando os seus domínios e diversificando os seus produtos.

Buscando um combate efetivo ao flagelo das drogas foi editada a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006 que lançou uma visão moderna sobre o tema, abandonando abordagens ultrapassadas. Um dos enfoques da nova lei é o tratamento conferido ao usuário e ao dependente, encarando-os como pessoas que necessitam de tratamento para afastá-las das drogas, superando as diretrizes do direito anterior que os apenava (art.16 da Lei nº 6368/76), lançando-lhes o rótulo de criminosos.

A Lei nº 11.343/2006, embora tenha continuado a considerar crime o uso de entorpecentes, em seu art.28 deixa claro que os infratores devem ser tratados e orientados e não mais punidos com medida privativa de liberdade como antes. Dispõe o artigo antes mencionado:

"Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I-advertência sobre os efeitos das drogas;

II-prestação de serviços à comunidade;

III-medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo."

Fica demonstrado o firme propósito do Estado de investir na recuperação do usuário e do dependente, prevendo medidas eficazes para se atingir esta meta, tornando-os capazes de voltar com dignidade ao meio social.

Por outro lado o tráfico de entorpecentes foi tratado com mais severidade pela nova lei, que passou a disciplinar a sua descrição legal em Capítulo diverso do usuário (Capítulo II – art. 33 e seguintes).

É uma posição coerente com a nova visão, pois se o usuário/dependente é um doente, o traficante é o agente propagador da doença, merecendo por isso uma reprimenda mais severa.

Após ser submetido a processo regular em que lhe são dadas todas as garantias constitucionais (incisos XLIX, LIII, LIV, LV, LVI, LVII etc. do art.5º da CF) poderá o réu ser condenado, devendo neste caso, cumprir a pena imposta em estabelecimento prisional indicado na lei.

Não nos cabe nesta singela apreciação discutir a natureza jurídica da pena ou adotar uma posição defendendo ou criticando os erros e acertos na sua implementação pelo Estado. O que para nós se torna importante é discutir se o condenado, recolhido a um estabelecimento prisional, ao ser surpreendido com drogas deverá ser tratado com a mesma benevolência com que a nova lei trata o usuário/dependente que permanece livre.

Em primeiro lugar teremos que considerar que o presidiário enquanto estiver cumprindo à pena que lhe foi aplicada, estará custodiado pelo Estado. Neste período em que a sua liberdade estiver restringida, o preso terá que se submeter às disposições da Lei de Execuções Penais, tendo uma gama de direitos e outra de deveres a serem observados.

Começa aqui a distinção entre a figura do usuário que está livre e do presidiário/ usuário.

Embora tenham o mesmo ponto comum – são usuários- o presidiário tem um plus em relação aquele que não está preso, ou seja, está submetido a um regime prisional em que deve observar uma série de regras, dentre as quais obediências ao servidor com o qual tenha que se relacionar, bem como atender às normas de disciplina e, sobretudo não delinqüir novamente, demonstrando estar apto a percorrer todas as etapas da progressão até recuperar o direito à liberdade.

A própria Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984) dispõe expressamente:

"119. A Progressão deve ser uma conquista do condenado pelo seu mérito e pressupõe o cumprimento mínimo de um sexto da pena no regime inicial ou anterior. (Lei de Execução Penal- Coleção Saraiva de Legislação. Editora Saraiva. 16ª edição. 2008. São Paulo. p.13)"

Depreende-se que não basta apenas o cumprimento do requisito temporal (um sexto da pena), sendo de suma importância a avaliação do mérito do condenado, que deve demonstrar uma perfeita obediência às normas impostas internamente, fazendo crer estar apto a cumprir também as regras estabelecidas para os que estão em liberdade. Se o condenado for surpreendido com droga, ainda que para uso próprio, demonstrará um comportamento de total descaso com o cumprimento de seus deveres e a ausência da pretensão de se recuperar para trilhar uma nova vida quando conquistar a liberdade.

Esta conduta representa uma falta disciplinar de natureza grave, devendo ao mesmo serem aplicadas as disposições do art. 52 da LEP que dispõe:

"A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina interna, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciados, com as seguintes características."

O posicionamento do legislador é coerente com a necessidade de manutenção da ordem e disciplina que deve reinar nos estabelecimentos prisionais, não sendo tolerável que alguém, no curso do cumprimento da pena, venha a cometer um novo crime.

Este estudo se torna relevante se o confrontarmos com a opinião exposta pelo ilustre Juiz da Vara de Execuções Criminais de Tupã, Dr. Gerdinaldo Quichaba Costa, publicada no Jornal Estado de São Paulo de 07/11/2008. Na oportunidade S.Exa. sustentou que a posse de drogas entre os sentenciados é considerado falta grave e punida pelos administradores de presídios com isolamento de 30 dias. Isto quer dizer que o sentenciado, por este fato, fica privado de sua liberdade por determinado período. Argumenta o magistrado que como o Código Penal não mais submete o usuário à pena privativa de liberdade, o sentenciado, estaria sendo punido pelo Direito Administrativo com maior rigor que o Estatuto penal.

A crítica do digno magistrado seduz, mas não chega a convencer inteiramente, pois embora a posse de droga pelo preso, seja aparentemente semelhante à conduta praticada por alguém que está em liberdade, os muros da prisão dão a dimensão da distinção entre eles. O presidiário ao portar droga dentro do estabelecimento prisional demonstra um total descaso com a disciplina (art.44 da LEP) e integral desrespeito aos servidores com os quais convive. Por isso deve se submeter às sanções do Direito Administrativo. Caso assim não fosse, o presidiário que transgride a lei e o que a cumpre estritamente estariam sendo tratados da mesma forma, em total desprestígio ao segundo.

Isto não quer dizer que o presidiário esteja ao desabrigo das disposições do art.20 e seguintes da Lei nº 11.343/2006, já que há um interesse do Estado em vê-lo também livre do flagelo das drogas. Isto quer dizer que a sua liberdade está sendo cerceada, não pelo fato de ser usuário de drogas, mas por ter infringido disposições da LEP. Por isso, data vênia, do ilustre magistrado, não é possível dizer que o Direito Administrativo esteja punindo mais severamente que o Direito Penal, pois são manifestações diferentes do poder estatal, descabendo, pois qualquer comparação entre elas.

Sobre outro aspecto é preciso que o presidiário seja desestimulado de praticar novas infrações penais. Isto só será possível se ele tiver ciência de que a sua conduta em desconformidade com a lei será sancionada com rigor, dando ensejo a uma série de conseqüências que o afastarão da progressão para regime mais benéfico, retardando conseqüentemente a sua volta à sociedade.

A posse de drogas pelo encarcerado não poder ser tratada como uma conduta insignificante, merecedora apenas de orientação e tratamento, pois além de redundar em estímulo a continuar a violação dos deveres impostos pela LEP, ainda poderá camuflar um crime maior, praticado por ele ou por terceiros: o tráfico de drogas dentro do estabelecimento prisional.

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Até porque, como há um verdadeiro dueto entre o usuário e o traficante, se o primeiro, por estar preso não tem contato com o mundo exterior, e mesmo assim a droga chega até ele, é porque o segundo a fornece. Por via de conseqüência, o tratamento extremamente condescendente com o preso/usuário certamente beneficiará, por vias oblíquas, o traficante que leva a droga para o interior do estabelecimento prisional numa atitude de total desrespeito ao sistema legal em vigor.

Marisya Souza e Silva em sua obra Crimes Hediondos & Progressão de Regime Prisional lembra que a visão humanitária do constituinte de 1988 culminou por ser confirmada com a aprovação pelo Brasil da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, denominado Pacto de São Jose da Costa Rica. Tal estatuto dispõe que a finalidade essencial da pena privativa de liberdade é "a reforma e a readaptação social do condenado", regras que passam a integrar o sistema garantista voltado para os reclusos.

Entretanto as medidas previstas na LEP para sancionar eventuais faltas disciplinares cometidas pelos presidiários não infirmam estes ideais, uma vez que são necessárias para manter a disciplina interna. Evidentemente que a aplicação de tais sanções não poderá se afastar do principio da dignidade humana do qual o preso é credor, como qualquer outro cidadão.

Nossos Tribunais já foram chamados a se pronunciar várias vezes sobre o tema, agindo sempre com rigor, como se pode ver do acórdão abaixo transcrito, oriundo da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

"2008.050.04733 – APELAÇÃO

DES. MOACIR PESSOA DE ARAUJO - Julgamento: 02/10/2008 - PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

CRIME CONTRA A PAZ SOCIAL. Associação para o tráfico de drogas. Sentença condenatória. Absolvição. Insuficiência de provas. Não ocorrência. Penas. Redução. Impossibilidade. Causa especial de aumento das penas. Artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06. Afastamento. Inviabilidade. Demonstrando fartamente as provas dos autos que os agentes encontravam-se associados, de forma estável e permanente, para a prática de tráfico no interior do presídio, onde um deles achava-se custodiado, incensurável se mostra a solução condenatória adotada. Por outro lado, não havendo dúvida de que a droga entregue ao detento destinava-se à comercialização no interior do estabelecimento penal, não há como se acolher o pedido de afastamento da causa especial de aumento das penas, contemplada no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06. De outro lado, as penas-base, fixadas um pouco acima dos mínimos legais, não estão a merecer retoque, tendo em vista que as circunstâncias judiciais do artigo 59 da Lei Penal são desfavoráveis ao agente, que ostenta outras duas anotações, uma delas já transitada em julgado. Por fim, em que pese haver fortes indícios da participação dos co-réus na associação ilícita promovida pelos agentes, é de se manter a solução absolutória em relação a eles, eis que, para a prolação de um juízo de reprovação exige-se a presença de provas cabais e completas, o que não é encontrado nestes autos quanto aos mesmos".

Assim sendo por tudo o que foi exposto verificamos que a posse de drogas pelo preso não é um fato tão banal que possa ser minimizado pelas autoridades prisionais e pelos operadores do direito em geral. De plano vemos que não é possível igualar inteiramente o tratamento dispensado ao usuário de drogas que está livre e o preso/usuário, sob pena de subverter totalmente o regime disciplinar que precisa ser mantido nos estabelecimentos prisionais. É preciso restabelecer a credibilidade na função exercida por tais estabelecimentos, não só garantindo respeito aos direitos dos encarcerados, mas também para que os fins que se pretende atingir com a imposição da pena sejam alcançados.

BIBLIOGRAFIA

GRECO FILHO, Vicente e RASSI, João Daniel- LEI DE DROGAS ANOTADA. 2ª edição. São Paulo. Editora Saraiva. 2008.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Disponível em www.tj.rj.gov.br. Pesquisa: Droga e Presídio.

LEI DE EXECUÇÂO PENAL (Lei 7.210, de 11/07/1984)- 16ª edição. São Paulo. Editora Saraiva. 2008.

SILVA, Marisya Souza e Silva – CRIMES HEDIONDOS & PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. Curitiba. Juruá Editora. 2007