4. A tipicidade fechada dos direitos reais
No direito das coisas, a tipicidade dos direitos reais, minuciosamente fixada em lei (tipicidade fechada), não pode ser alterada livremente por seus titulares, salvo nos pontos em que a própria lei admite. As normas jurídicas regentes dos tipos de direitos reais são, em sua maior parte, de natureza cogente, deixando pouco espaço para normas dispositivas.
A função da autonomia privada, no direito das coisas, é fortemente limitada, podendo escolher o tipo de direito real, mas não o criar, nem determinar livremente seu conteúdo, ao contrário do que ocorre com o direito das obrigações negociais. Com essa restrição da autonomia privada, diz Jan Schapp, que não é pronunciada expressamente pela lei, mas que resulta de todo contexto da regulamentação do direito das coisas, o legislador leva em conta a ideia de proteção das relações jurídicas.8
No antigo direito vigorava, ao contrário, o princípio do numerus apertus, que incluía a superposição de direitos sobre a mesma coisa e o que hoje chamaríamos obrigações positivas propter rem.9 Os historiadores apontam sua origem na reação das grandes codificações modernas ao modelo medieval aberto e pluralista dos direitos sobre as coisas e na necessidade de evitar que retornassem, pondo em risco a concepção de propriedade individual e exclusiva.
Na contemporaneidade, discute-se a oportunidade e conveniência da manutenção do princípio da tipicidade fechada dos direitos reais e o questionamento de suas razões históricas. Em prol do modelo fechado, emergem a segurança jurídica e a ordem pública, pois os encargos que poderiam onerá-los são apenas os que a lei reconhece. O principal argumento contrário é a falta de razoabilidade na desconsideração da autodeterminação das pessoas, ou da autonomia privada. Nos contratos paritários, onde não se identifica contratante vulnerável, as partes deveriam ter a liberdade de criar direitos reais ou encargos de natureza real e não apenas obrigacional. A lei deveria fixar apenas os pressupostos e requisitos gerais para a constituição de direito real. Um segundo argumento é a crescente aproximação dos direitos reais e obrigacionais, não fazendo mais sentido a rígida dicotomia tradicional entre direitos pessoais e direitos reais, quando são ambos de natureza econômica ou patrimonial. Um terceiro argumento é o crescimento, às margens da enumeração fechada e da tipicidade real, das obrigações com efeitos reais e propter rem, vinculadas à coisa, independentemente de quem seja seu titular.
Alude-se à crescente contratualização do direito de propriedade e dos direitos reais, em escala mundial, argumentando alguns que todos os resultados importantes, no âmbito patrimonial, podem ser alcançados com o direito dos contratos; e outros com o crescimento dos efeitos dos contratos em relação a terceiros e do uso criativo do contrato para fragmentação da propriedade.10
Será que o direito real é apenas o que a escolha arbitrária ou pragmática do legislador define? Entendemos que há características e requisitos que são comuns a todas as espécies, independentemente do legislador: poder jurídico sobre a coisa, direito de sequela e oponibilidade às demais pessoas; acrescente-se que o objeto da relação jurídica é uma coisa e não uma prestação. Alguns civilistas acrescentam como características a ambulatoriedade, a publicidade, a especialidade e a preferência, as quais, para nós, não estão presentes em todas as espécies de direito real.
Conclusão
Por tudo que ficou exposto, emerge a inclinação contemporânea do direito privado ao tipo — especialmente no campo patrimonial — em suas diversas modalidades, em harmonia com a autonomia privada individual.
O tipo é mais concreto, mais aderente à realidade. O tipo não visa abranger a realidade global de cada caso, que a maior abstração do conceito tem por escopo. Mas nessa relatividade reside sua importância: a realidade é muito mais complexa, sendo mais bem apreendida pelos tipos.
Em uma sociedade de massas, não se pode tratar as profundas transformações sociais e econômicas apenas com as categorias jurídicas formais que predominaram no Estado liberal oitocentista, com a pretensão historicamente frustrada de autorreferência e autorregulação.
As liberdades de contratar ou não, de estipular negócios jurídicos além dos tipos legais, de escolher o outro contratante, de determinar o conteúdo e a forma de execução desses negócios jurídicos, de modificar o regime legal passaram a sofrer limitações legais, por imposição de equivalência material.
O jusprivatista tem que levar em conta a transfiguração histórica do Estado Moderno, que, de Estado liberal (mínimo Estado possível), transformou-se em Estado social na contemporaneidade, cuja ordem econômica está “fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa”, concebendo-se o Estado como “agende normativo e regulador da atividade econômica”, de acordo com os arts. 170 e 174 da Constituição brasileira.
Disse Pontes de Miranda em expressiva passagem, em obra dedicada à teoria da ciência social, que o estudo das relações sociais (inclusive a elaboração científica do direito) e a crescente socialização dos bens da vida são os dois processos para conseguirmos marchar na direção do melhor.11
As categorias de tipo e tipicidade são valiosas para que o direito privado esteja mais próximo da realidade social à qual se destina. Daí a importância de seu estudo para melhor compreendê-lo e aplicá-lo.
Referências
AKKERMANS, Bram; RAMAEKERS, Eveline. Property law perspectives. Cambridge: Intersentia, 2012.
ASCENSÃO, José de Oliveira. A tipicidade dos direitos reais. Lisboa: Minerva, 1968.
BETTI, Emilio. Teoria Geral dos Negócios Jurídicos. Tomo I. Tradução de Fernando de Miranda. Coimbra: Coimbra, 1969.
CASTRO, Torquato. Teoria da situação jurídica em direito privado nacional: estrutura, causa e título legitimário do sujeito. São Paulo: Saraiva, 1985.
ENGISCH, Karl. La Idea de Concrecion en el Derecho y en 1a Cien cia Jurídica Actuales. Tradução de Juan José Gil Cremades. Pamplona: Ed. Univ. de Navarra, 1968.
LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Tomo II. Tradução de Jaime Santos Briz. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1959.
LôBO, Paulo. Direito Civil em Princípios. Belo Horizonte: Fórum, 2025.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Vol. 38. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Sistema de Ciência Positiva do Direito. Vol. IV. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972.
SCHAPP, Jan. Metodologia do direito civil. Tradução de Maria da Glória Lacerda Rurack e KlausPeter Rurack. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, 2004.
WEBER, Max. Economia y Sociedad. Tradução José Medina Echavarría et al. México: Fondo de Cultura Económica, 1987.
Notas
CASTRO, Torquato. Teoria da situação jurídica em direito privado nacional: estrutura, causa e título legitimário do sujeito. São Paulo: Saraiva, 1985, p. IX.︎
ENGISCH, Karl. La Idea de Concrecion en el Derecho y en 1a Cien cia Jurídica Actuales. Tradução de Juan José Gil Cremades. Pamplona: Ed. Univ. de Navarra, 1968, Cap. VIII.︎
WEBER, Max. Economia y Sociedad. Tradução de José Medina Echavarría et al. México: Fondo de Cultura Económica, 1987, p. 7-33.︎
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Vol. 38. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, p. 366.︎
BETTI, Emilio. Teoria Geral dos Neg6cios Jurídicos. Tomo I. Tradução de Fernando de Miranda. Coimbra: Coimbra, 1969, p. 371.︎
LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Tomo II. Tradução de Jaime Santos Briz. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1959, p. 34.︎
LôBO, Paulo. Direito Civil em Princípios. Belo Horizonte: Fórum, 2025, p. 208.︎
SCHAPP, Jan. Metodologia do direito civil. Tradução de Maria da Glória Lacerda Rurack e Klaus-Peter Rurack. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, 2004, p. 24.︎
ASCENSÃO, José de Oliveira. A tipicidade dos direitos reais. Lisboa: Minerva, 1968, p. 73.︎
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AKKERMANS, Bram; RAMAEKERS, Eveline. Property law perspectives. Cambridge: Intersentia, 2012, p. 12.︎
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Sistema de Ciência Positiva do Direito. Vol. IV. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, p. 343.︎
