5. Autonomia privada negocial
A autonomia privada negocial apenas pode ser compreendida como espaço deixado ou delimitado pelo ordenamento jurídico para que as pessoas possam regulamentar reciprocamente seus próprios interesses econômicos ou patrimoniais. Nesse sentido não pode abranger as inúmeras hipóteses de autodeterminação existencial.
A concentração nuclear da autonomia privada na relação de natureza patrimonial ou econômica e até mesmo contratual é comum das definições dos autores, a exemplo da que formula a jurista portuguesa Ana Prata, que ressalta suas características de exercício de “atividade econômica, de “conteúdo diretamente patrimonial” e de “poder contratual”.7
A autonomia privada negocial, porém, não se contém nas relações contratuais, ou na liberdade contratual, referida no art. 421. do Código Civil, com a redação de 2019, ou na liberdade de contratar da redação original desse artigo. A liberdade contratual e a liberdade de contratar são aspectos da autonomia privada negocial, mas não a esgotam. O art. 421. trata apenas do contrato, mas não dos demais negócios jurídicos bilaterais e dos negócios jurídicos unilaterais e plurilaterais.
No século XIX, a autonomia justificava-se por si mesma. Dizer que a vontade era autônoma ou livre era quase um truísmo, dada a força da ideologia dominante, que a fundava nas ideias inatas de liberdades absolutas de propriedade e dos negócios. O livre jogo das forças de mercado conduzia ao equilíbrio de interesses e dos poderes econômicos distintos.
Os juristas do século XX – apropriando-se do princípio kantiano de autonomia e o que era lugar-comum nos teóricos do liberalismo oitocentista – deram-lhe feição dogmático-jurídica estrita, fixando as limitações exteriores e interiores do espaço mais amplo possível de autorregulamentação de interesses privados, mediante o ordenamento jurídico. Ao mesmo tempo, abstraíram a vontade em si como elemento nuclear subjetivo, para se fixar na declaração, tal como se exterioriza. A vontade, enquanto intenção íntima, foi considerada uma instância pré-jurídica, defeito que se revelava na expressão autonomia da vontade.
O advento do Estado Social (ou de Bem-Estar Social), durante o século XX, caracterizado, no plano constitucional, pela inserção das ordens econômica e social e o sistema de controle dos poderes privados, tornou inadequado o princípio da autonomia da vontade e a dimensão que ostentava. A inserção constitucional da ordem econômica demarca a economia de mercado regulado. Foi inevitável a transmutação desse princípio ao que se denominou autonomia privada, como conceito e princípio delimitados por normas cogentes (impositivas ou proibitivas).
Na atualidade, a autonomia privada negocial não mais pode ser concebida como o espaço livre e desimpedido onde os particulares possam autorregular interesses recíprocos, como se expandiu no século XIX, máxime em situações em que o poder negocial dominante submete o contratante vulnerável ou colide com interesses ultraindividuais ou com deveres gerais de conduta, que se integram aos negócios jurídicos independentemente da vontade dos figurantes. Sua função atual é muito mais a de permitir que os poderes negociais atinjam o equilíbrio de direitos e obrigações, sem submissão de uma parte à outra.
A autonomia privada negocial – como princípio implícito de nossa legislação – não se confunde com livre iniciativa (CF, arts. 1º e 170), ou com atividade econômica, ou até mesmo com liberdade contratual. É mais que livre iniciativa ou atividade econômica, porque abrange outras atividades negociais não econômicas, ou outros atos jurídicos negociais que nelas não se inserem. É mais que liberdade contratual, porque abrange outros negócios jurídicos não contratuais (negócios jurídicos unilaterais e negócios jurídicos plurilaterais).
A livre iniciativa diz respeito à liberdade de fundar e desenvolver atividade econômica, enquanto a autonomia privada negocial é mais ampla, pois envolve não apenas os atos negociais integrantes de atividade econômica, mas também os atos negociais isolados celebrados entre particulares. A atividade é complexo de atos teleologicamente ordenados. Assim, a atividade econômica pressupõe a autonomia privada, mas a recíproca não é verdadeira. Negócios jurídicos bilaterais podem estar fora de atividade econômica, quando todos os figurantes não a exercem, como a doação de imóveis ou móveis, ou a compra e venda ou locação de único imóvel. A criação de determinadas pessoas jurídicas, como a fundação de direito privado, é ato de autonomia privada, mas não de atividade econômica ou de livre iniciativa.
Saliente-se que a Constituição estabelece no art. 1º, IV, que são fundamentos do Estado Democrático de Direito “os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”. Portanto, na Constituição brasileira, a livre iniciativa, em sentido estrito, não constitui princípio fundamental da ordem jurídica. Princípio fundamental é a conformação da livre iniciativa aos valores sociais que deve realizar e não ela própria, que deve ser concebida como pressuposto da atividade econômica, em virtude da opção constitucional pela economia de mercado regulado. Por essa razão, o art. 170. não se refere a ela expressamente como princípio nem como diretriz da ordem econômica. Se fosse princípio fundamental do Estado e da ordem jurídica, estariam interditados o Poder Legislativo e o Poder Judiciário (principalmente o STF) de exercerem o controle da atividade econômica, pois qualquer lei editada nessa direção colidiria com o princípio da livre iniciativa, se assim fosse considerada.
Esse tema foi enfrentado pelo STF, na ADI nº 319-4, no caso de pleiteada inconstitucionalidade de lei federal que estabeleceu controles das mensalidades escolares. A decisão, que rejeitou o pedido, teve fundamento no princípio da justiça social, entendendo que “pode o Estado, por via legislativa, regular a política de preços de bens e de serviços”, ainda que privados. O voto do relator, ministro Moreira Alves, ressalta que é fundamento do Estado Democrático de Direito “não a livre iniciativa da economia liberal clássica, mas os valores sociais da livre iniciativa”, e que, para se atender aos ditames da justiça social, “é mister que se admita que a intervenção indireta do Estado na ordem econômica não se faça apenas a posteriori, com o estabelecimento de sanções às transgressões já ocorridas, mas também a priori”.
A Constituição faz referência a algumas hipóteses de autonomia privada negocial, que são estranhas à livre iniciativa: a) liberdade de associação (art. 5º, XVII); b) liberdade de testar (art. 5º, XXX); c) liberdade de constituição de entidades familiares (art. 226). Há, pois, atos de autonomia privada dentro e fora da livre iniciativa.
A autonomia privada negocial, em relação ao negócio jurídico mais importante, o contrato, pressupõe o exercício de liberdades de escolha interligadas: 1. Liberdade de conclusão de contrato, ou liberdade de contratar; 2. Liberdade de escolher o outro contratante; 3. Liberdade de escolher o tipo contratual, de coligar tipos ou de criar contrato atípico; 4. Liberdade de determinação do conteúdo contratual.
A autonomia privada, porém, não se confunde com qualquer dessas liberdades nem com o conjunto delas. Porém, se faltarem, especialmente a liberdade de determinação de conteúdo, então a autonomia privada se transmuda em autonomia privada como conceito de limites.
6. Autonomia privada como conceito de limites
Como disse Pontes de Miranda no volume 38 de seu Tratado de direito privado, não há autonomia absoluta ou ilimitada, pois a alusão à autonomia é ao que se pode querer dentro desses limites.
A autonomia privada negocial não é um dogma, não é um preconceito ou um valor em si, como afirma Pietro Perlingieri,8 mas um princípio conformado pelo ordenamento jurídico e segundo seus limites.
Essa orientação dominante encerra um paradoxo, resultado da evolução histórica da ideia, do conceito e do princípio de autonomia: pensada como espaço desimpedido de exercício de liberdade negocial, passa a ser explicada por seus limites, como espaço delimitado pelo ordenamento jurídico.
Cabe ao jurista pesquisar esses limites, que não são os de ontem, nem serão necessariamente os de amanhã, para que se possa, em determinado ordenamento jurídico, identificar o espaço de autorregulamentação. à medida que o Estado legislador ou julgador amplia o campo de heteronomia, com o propósito de integrar princípios fundamentais às atividades negociais ou de proteger os vulneráveis, reduz proporcionalmente o campo de autonomia.
O legislador, em vários setores da atividade negocial, utiliza-se principalmente de técnicas de limitação da liberdade contratual, a saber:
limitação da liberdade de escolha do outro contratante, sobretudo nos setores de fornecimento de serviços públicos, ou monopolizados;
limitação da liberdade de escolha do tipo contratual, quando a lei estabelece os tipos contratuais exclusivos em determinados setores;
limitação da liberdade de determinação do conteúdo do contrato, parcial ou totalmente, quando a lei define o que ele deve conter de forma cogente, parcial ou totalmente.
Na economia oligopolizada existente em nossas sociedades atuais e no uso cada vez mais frequente de meios eletrônicos ou virtuais, o contrato, em seu modelo tradicional, é inadequado e converte-se em instrumento de exercício de poder privado, que rivaliza com o Poder Legislativo do Estado. As condições gerais dos contratos, verdadeiros códigos normativos privados são predispostos pela empresa a todos os adquirentes e utentes de bens e serviços, constituindo em muitos países o modo quase exclusivo das relações negociais. Nessas situações, a autonomia privada converte-se em heteronomia privada.
A autonomia privada negocial supõe a autonomia de compartilhar a determinação do conteúdo, não sendo suficiente a afirmação de aceitação formal que é imposta para quem deseja obter o produto ou serviço ofertado. A “regulamentação do mercado” é tão heterônoma quanto a regulamentação legal. Não há autonomia negocial sem a coparticipação do outro, como cotitular e não sujeito à regulamentação preestabelecida.
Sob a ótica do individualismo jurídico, os limites admissíveis à autonomia privada negocial são os negativos ou externos. Imaginam-se os limites da autonomia privada como formando uma barreira; qualquer coisa de externo ou extrínseco. A regra de ouro pode ser assim enunciada: tudo é permitido nas relações de direito privado até aos limites legais.
A doutrina tradicional pôs como fontes de limitação apenas os bons costumes e a ordem pública, repercutindo o ideário liberal burguês da primazia do individualismo, negando o poder de intervenção do Estado legislador, administrativo ou judicial, para realização da justiça social nas atividades econômicas.
Cada ordenamento jurídico estabelece as normas cogentes mais ou menos expandidas ou restringidas. Tais normas delimitam, positiva ou negativamente, o espaço de autonomia privada negocial. As normas dispositivas não são delimitadoras porque ficam disponíveis à integração dos negócios jurídicos quando as partes não dispuserem em contrário; deixam inalterada a autonomia privada.
A Constituição brasileira, no art. 170, estabelece que é livre a atividade econômica observados os princípios elencados. As ordens econômica e social constitucionais são, assim, os pontos de partida da definição do espaço de autonomia privada, nas relações negociais inseridas em atividades econômicas.
Conclusão
A autonomia privada, como conceito e princípio jurídicos, assim demarcados pelos juristas dos meados do século XX até agora, pouco tem em comum com o voluntarismo e subjetivismo predominantes na ideia de autonomia da vontade oitocentista, que teve a função política de inibir o legislador, inclusive constitucional, de regulá-la ou até mesmo referi-la, importando verdadeira constitucionalização negativa.
A expressão autonomia da vontade, pelas razões apontadas acima, é inadequada, notadamente no âmbito jurídico, apesar de ainda usada na contemporaneidade.
Seu uso persistente apenas se explica pela resistência ideológica ao papel fundamental do Estado social de direito nas relações privadas.
A autonomia da vontade como espaço ilimitado de exercício dos poderes privados é incompatível com o modelo de Estado social de direito adotado pela Constituições brasileiras desde a de 1934. As Constituições brasileiras oitocentistas ocuparam-se apenas da organização política estatal e de alguns direitos fundamentais, refletindo os valores do individualismo e da crença na lógica do mercado desregulado. As Constituições pós-1934, além da organização política e dos direitos fundamentais, introduziram a organização econômica e social, em seus elementos essenciais, que resultam em controle legislativo básico dos poderes privados, ao lado do controle dos poderes políticos, fazendo ressaltar, como faz a Constituição de 1988, que a atividade econômica ancora nos valores sociais da livre iniciativa, que devem prevalecer sobre os valores individuais.
No contexto histórico e social que vivemos de complexidade do mundo da vida e das relações jurídicas, a autonomia da vontade ilimitada, ou apenas limitada pelas linhas tênues de ordem pública e bons costumes, foi substituída pela de autonomia limitada pelo ordenamento jurídico, assim denominada autonomia privada, a partir das linhas mestras fixadas na Constituição.
Contudo, ainda que a expressão autonomia privada continue com sua função prestante, seus termos são inadequados para abranger o que pode ser apropriadamente designado de autodeterminação existencial, ou seja, o que está fora das relações jurídicas negociais – incluídas ou não em atividade econômica – e dizem respeito às situações jurídicas unissubjetivas que envolvem a existência de cada pessoa humana, com especial destinação à tutela dos direitos da personalidade e dos dados pessoais.
Referências
KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Tradução: Paulo Quintela. Lisboa: Ed. 70, 1986.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução: João Baptista Machado. Coimbra: Armenio Amado, 1974.
KELSEN, Hans. El contrato y el tratado. Tradução: Eduardo Garcia Máynez. México: Nacional, 1979.
LôBO, Paulo Luiz Netto. O contrato: exigências e concepções atuais. São Paulo: Saraiva, 1986.
LôBO, Paulo Luiz Netto. Do contrato no Estado Social. Maceió: Edufal, 1983.
LôBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil: contratos. São Paulo: Saraiva, 2022a.
LôBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2022b.
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1974. v. 3.
PERLINGIERI, Pietro. Equilibrio normativo e principio di proporzionalità nei contrati. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, n. 12, p. 131-151, out./dez. 2002.
PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Almedina, 1982.
ROSS, Alf. Tû-Tû. Tradução: Genaro. R. Carrió. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1976.
Notas
Desde 1986, em O contrato: exigências e concepções atuais, que, por sua vez, amplia ideias desenvolvidas em outra obra, de 1983 (Do contrato no Estado social). O tema é versado de modo conciso em Direito Civil: contratos (2022a) e Direito Civil: parte geral (2022b).
KANT, 1986, p. 86.
KELSEN, 1979, p.57.
KELSEN, 1974, p. 353.
MIRANDA, 1974, passim.
ROSS, 1976, passim.
PRATA, 1982.
PERLINGIERI, 2002, p. 131.
Abstract: The text invites us to rethink the current meaning of private autonomy, which has historically focused on business relationships and on the economic and patrimonial dimension, no longer adequate to cover existential situations, as a concept and principle. It proposes for the latter, mainly in the rights of personality and in the controls of personal data, that the denomination existential self-determination be adopted, attributed to any human person and opposable to all.
Key words : Private autonomy. Existential self-determination. Legal business.
