Sumário: 1. Princípios Jurídicos. 2. Princípio da Reparação Integral. 3. Cláusula-Geral de Risco. 4. Princípio do Risco-Proveito (Risco Criado, Risco do Negócio, Risco do Empreendimento, Risco da Atividade, Risco Profissional, Risco da Atividade Negocial; Ubi emolumentum, ibi onus; Ubi commoda, ibi incommoda). 5. Princípio do Risco-Proveito como Vetor de Imputação Objetiva nos Direitos Civil, do Trabalho, Consumidor e Empresarial. 6. Da Aplicação Jurisprudencial Concreta: A Súmula 479/STJ e a Análise do REsp 1199784/SP. 7. O Contraponto entre o Princípio do Risco-Proveito e o Princípio do Risco Integral. 8. Jurisprudência. 9. Conclusões. 10. Bibliografia.

1. Princípios Jurídicos.

O ordenamento jurídico contém normas jurídicas. Essas, por sua vez, são divididas entre (a) princípios jurídicos; (b) regras jurídicas. Ambas as normas jurídicas vivem em conúbio e devem ser aplicadas de maneira justa e legítima.

Os princípios jurídicos funcionam como as estrelas-guias ou as fundações invisíveis de um edifício: eles possuem alta carga valorativa, são dotados de grande abstração e apontam para os ideais morais e políticos de uma sociedade, como a dignidade da pessoa humana, a igualdade, a democracia e a liberdade. Eles não determinam uma conduta exata, mas iluminam o caminho e oferecem a força gravitacional que mantém todo o ordenamento jurídico coeso e voltado para o bem comum.

Por outro lado, as regras jurídicas operam como os tijolos e as engrenagens visíveis desse edifício. Elas são comandos descritivos e objetivos que determinam exatamente o que é permitido, proibido ou obrigatório em situações específicas, funcionando sob a lógica do “tudo ou nada”. Enquanto os princípios são bússolas que indicam a direção do Norte, as regras são as placas de trânsito que ditam o limite exato de velocidade; elas trazem previsibilidade e segurança para o asfalto do dia a dia, traduzindo os grandes ideais abstratos em ordens práticas e imediatas.

O verdadeiro milagre do Direito acontece no casamento dinâmico entre essas duas forças. Quando as regras colidem ou silenciando diante de um caso complexo, os princípios intervêm como juízes sábios para ponderar os pesos e equilibrar a balança, garantindo que a aplicação fria da lei não se transforme em injustiça.

Consoante Walter Claudius Rothenburg os “princípios são dotados de vagueza, no sentido de uma enunciação larga e aberta, capaz de hospedar as grandes linhas na direção das quais deve orientar-se todo o ordenamento jurídico. Trata-se da expressão dos valores principais de uma dada concepção do Direito, naturalmente abstratos e abrangentes. Não quer isso dizer, todavia, que os princípios são inteiramente ou sempre genéricos e imprecisos: ao contrário, possuem um significado determinado, passível de um satisfatório grau de concretização por intermédio das operações de aplicação desses preceitos jurídicos nucleares às situações de fato, assim que os princípios sejam determináveis em concreto”.1

Uma regra sem princípio é uma engrenagem cega e tirânica; um princípio sem regra é uma fumaça etérea sem força para construir a realidade. É nesse abraço constante entre a flexibilidade dos valores e a rigidez dos comandos que o ordenamento ganha vida de forma legítima.

2. Princípio da Reparação Integral.

A vida em sociedade sempre implica em responsabilidade.2 Não há vida social sem responsabilidade. Quanto maior a liberdade que a sociedade desfrute, maior será o grau de sua responsabilidade.

A responsabilidade civil é amplíssima3 e animada pelo princípio da incolumidade das esferas jurídicas, de maneira que havendo um dano deverá existir uma reparação. Contudo, o “princípio da causa ou da responsabilidade pelo simples fato (Veranlassungsprinzip) contrasta com o princípio da culpa (Verschuldensprinzip). O princípio da liberdade pessoal cria obstáculos à teoria do risco. Desde muito que se esgrimem as armas da atividade industrial livre, da liberdade do indivíduo, contra o surto das responsabilizações fundadas em qualquer culpa ou fato. Se tivéssemos de admitir como absolutas tais abstrações, não ficaria lugar para a ação de indivíduo. Segundo o princípio da liberdade pessoal, quem, pelo fato do desenvolvimento normal da própria personalidade, causa dano a outrem, não fica por isso adstrito a fazer desaparecer o mal causado. É o pensamento que domina as codificações. Onde a vida se intensifica e a luta diária se acentua e a interação cresce, também os choques se produzem mais frequentemente. Já não é mais possível admitir-se o princípio abstrato, frio, da causa: quem fez o mal, que pague. Certamente, tal deve ser a conclusão lógica, a realização prática, coerente com o individualismo jurídico, mas a vida, que o desmente nas aplicações gerais, mais ainda o destrói nos casos especiais. A responsabilidade por toda culpa emperraria os gonzos da existência social, que não se concilia com isso. Assim, principalmente nas codificações, não tem prevalecido o princípio da responsabilização pelo simples fato; mas o da culpa. Compreende-se que muito se afaste a questão da responsabilidade pelo dano sem culpa. Em certos códigos expressamente se diz que pelos atos sem culpa ninguém responde; outros, que não se obrigam crianças e loucos; e ainda outros, que pela culpa alheia ninguém fica responsável”.4

É importante destacar que o “Princípio da Incolumidade das Esferas Jurídicas significa que a liberdade assegurada a todos é uma liberdade condicionada ao respeito pelos demais componentes de uma sociedade, sociedade esta que a Constituição Federal espera e quer ser livre, justa e solidária”.5 A responsabilidade pelo dever de reparar danos causados está espalhado em diversas normas jurídicas, como os artigos 186, 389, 927 e 944 do Código Civil e diversos outros diplomas normativos – nacionais e internacionais.

O Código Civil preceitua de maneira abstrata e geral: “Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano”. Aqui encontra-se o princípio da reparação integral, evitando-se com isso que a vítima arque com as consequências de um ato ilícito perpetrado. A indenização há de ser a mais completa possível, pois “indenizar pela metade é responsabilizar a vítima pelo resto (Daniel Pizzaro, in Daños, 1991). Limitar a reparação é impor à vítima que suporte o resto dos prejuízos não indenizados”.6

Não pode ser esquecido que o direito de se exigir reparação pelos danos e a obrigação de prestá-la são transmitidos com a herança,7 salvo, claro, as obrigações denominadas personalíssimas, isto é, as obrigações que levem em consideração as características da pessoa no cumprimento/execução da obrigação.

O princípio da reparação integral dos danos abarca a indenização pelos (a) danos materiais (danos emergentes, lucros cessantes e enriquecimento sem causa decorrente da intervenção da propriedade alheia); (b) danos morais;8 (c) danos temporais esse especialmente incidente quando se trate da aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor.

Algumas premissas deverão ser observadas para análise dos danos morais decorrentes da relação de consumo, tais como o aviltamento do princípio da dignidade da pessoa humana,9 a vulnerabilidade do consumidor e a confiança que se esperava do produto ou do serviço prestado. É amplo o espectro daquilo que poderá ser indenizado imaterialmente, pois “na realidade, multifacetário o ser anímico, tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral”.10

No final das contas, pode-se afirmar: tout le dommage, mais rien que le dommage. Conforme doutrina civilistica: a “reparação integral é de alcance relativamente simples no setor dos danos emergentes puramente patrimoniais, mas a dificuldade de sua avaliação será sentida no cálculo dos lucros cessantes e da condenação pela perda de uma chance. Porém, indiscutivelmente, será no trato dos danos extrapatrimoniais que haverá o maior desafio à valoração da reparação integral, seja pela própria resistência a se conceder equivalência monetária ao maltrato de situações existenciais e que, portanto, não se reduzem à lógica das coisas, como pela própria tendência - mais do que legítima -, de se despatrimonializar a reparação dos danos morais pela via de condenações a tutelas específicas (v. g. o direito de resposta, publicação de sentença, retratação e etc.), ou mesmo de uma ênfase ao princípio da prevenção pela via do mecanismo da tutela inibitória dos direitos da personalidade, evitando-se a própria consumação do ilícito e a assim, a necessidade de reparação de danos”.11 A dificuldade na apuração do quantum indenizatório dos danos imateriais não afasta a obrigatoriedade de reparação, pois do contrário seria esvaziar completamente a inteligência e aplicabilidade do inciso X, do artigo 5º da Constituição Federal e negar a sua força normativa, o que não pode ser admitido ou tido por um comportamento legítimo.

3. Cláusula-Geral de Risco.

Conforme informa João Quinelato de Queiroz, 12 foi o jurista Raymond Saleilles quem desenvolveu a teoria do risco-proveito. No Direito brasileiro o princípio do risco-proveito está cristalizado como uma cláusula geral expressamente prevista no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, com o seguinte teor:

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186. e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

O parágrafo único é exceção e traz os requisitos para sua exata aplicação. O caput do artigo 927 é a regra a ser seguida.

O Conselho da Justiça Federal, na V Jornada de Direito Civil editou o Enunciado 446: "A responsabilidade civil prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927. do Código Civil deve levar em consideração não apenas a proteção da vítima e a atividade do ofensor, mas também a prevenção e o interesse da sociedade".

O Enunciado 37, da I Jornada de Direito Material e Processual da Justiça do Trabalho, promovida pelo Tribunal Superior do Trabalho e pela ANAMATRA editaram o seguinte entendimento: "Aplica-se o art. 927, parágrafo único, do Código Civil, nos acidentes do trabalho. O art. 7º, XXVIII, não constitui óbice à aplicação desse dispositivo legal, visto que seu caput garante a inclusão de outros direitos que visem à melhoria da condição social dos trabalhadores."

Sob o prisma do direito do trabalho, foi editada pelo Supremo Tribunal Federal a tese 932 de repercussão geral13: "O artigo 927, parágrafo único, do Código Civil é compatível com o artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, sendo constitucional a responsabilização objetiva do empregador por danos decorrentes de acidentes de trabalho, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida, por sua natureza, apresentar exposição habitual a risco especial, com potencialidade lesiva e implicar ao trabalhador ônus maior do que aos demais membros da coletividade".” 14

4. Princípio do Risco-Proveito (Risco Criado, Risco do Negócio, Risco do Empreendimento, Risco da Atividade, Risco Profissional, Risco da Atividade Negocial; Ubi emolumentum, ibi onus; Ubi commoda, ibi incommoda).

O princípio do risco-proveito, que também é conhecido como risco criado, risco do negócio, risco do empreendimento, risco da atividade, risco profissional, risco da atividade negocial; Ubi Emolumentum, Ibi Onus; Ubi Commoda, Ibi Incommoda é de importante aplicação processual. Embora alguns doutrinadores façam distinções sutis sobre o alcance de cada nomenclatura técnica, todas elas gravitam em torno do mesmo núcleo: a pessoa que lucra com uma atividade econômica dela extraindo benefícios e vantagens deve, obrigatoriamente, assumir os riscos e prejuízos que essa mesma exploração impõe a terceiros.

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Analisando os primórdios da discussão quanto ao princípio do risco-proveito ligado necessariamente ao risco do exercício profissional, Pontes de Miranda assevera que “Félix Faure dizia que a noção de “risco profissional” havia existido sempre, o que parecia identificá-lo com o fundamento romano, e não com o Ubi emolumentum ibis onus, ou o Eigenes Interesse, eigene Gefakr. Mas outros viam no princípio criação da maquinaria industrial contemporânea. Verdade é que a própria lei francesa não podia ser invocada para uma ou outra solução. Antes da lei, Raymond Saleilles (Les Accidents du travail et la Responsabilité civile, 6 e 12) procurou revelar o princípio do risco profissional”.15 Contudo, logo em seguida critica a vinculação pois “é evidente que a noção de risco profissional e a de risco criado foram passageiras, expedientes de que lançaram mão juristas atordoados e, por isso, prontos à adesão fácil à legislação nova”.16

O princípio do risco-proveito rege a responsabilidade civil contemporânea para além do exercício das atividades profissionais, e está amparado na premissa de que aquele que colhe os frutos de uma atividade deve, por simetria e justiça, suportar os ônus e os danos por ela gerados. Nesta dinâmica jurídica, o lucro e o risco são duas faces da mesma moeda: não se pode reter o bônus sem assumir os ônus decorrentes de determinada atividade econômica.

Para o autor João Quinelato de Queiroz, as teorias tradicionais sobre o risco eram insuficientes justificaram a teoria do risco criado, risco-proveito, risco da atividade e risco integral. Em seu entender: “Se, por um lado, é cediço que a introdução da imputação objetiva teve por escopo ampliar as hipóteses de indenização da vítima quando a culpa lhes impunha um ônus probatório demasiadamente oneroso, por vezes inviabilizando a satisfação da função indenizatória da responsabilidade, por outro, o desafio de aplicação da cláusula geral, à luz da imprecisão do que seria atividade de risco, permanece inquietando a doutrina. Com vistas a explicar o que o legislador não explicou, a doutrina passa a apresentar teorias por meio das quais se poderia – ou se pode – determinar o que seria o risco referenciado no 927, parágrafo único, do Código Civil”.17

O princípio do risco-proveito relaciona-se ao exercício de uma determinada atividade econômica e, nesse contexto, sujeita-se ao regime objetivo de responsabilidade independentemente de culpa quando tal atividade produzir danos que foram produzidos no interesse do causador ou que tenha extraído ou possa ter extraído lucros. Não é preciso muito esforço intelectual para perceber que a definição é amplíssima, abarcando qualquer atividade econômica que seja arriscada ou que venha a causar danos.

A linguagem conceptista, marcada pelo jogo de ideias, pelo rigor lógico e pelo entrelaçamento de paradoxos intelectuais, serve perfeitamente para ilustrar como o direito moderno substituiu a culpa subjetiva pela causalidade econômica, transformando o proveito na justa medida da responsabilidade.

A imputação objetiva baseada no princípio do risco-proveito não pune a conduta, mas equilibra a balança da atividade econômica. Quem se propõe a semear o mercado com empreendimentos, colhe o trigo dos lucros, mas não pode se esquivar do joio dos prejuízos causados a terceiros. A culpa, outrora soberana no direito aquiliano, cede espaço à causalidade econômica: o nexo causal não nasce mais do erro do homem, mas do proveito da máquina social que ele colocou em movimento.

No âmbito do Direito Civil puro, o princípio do risco-proveito ganha contornos nítidos na responsabilidade por fato de outrem e na exploração de atividades naturalmente perigosas. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça solidificou o entendimento de que os danos causados por prepostos ou a utilização de coisas perigosas geram o dever de indenizar, independentemente de culpa patronal ou de fiscalização defectiva. O empregador responde porque o trabalho do subordinado amplia o seu patrimônio; se a mão que produz riqueza causa o dano, a mente que administra o lucro deve arcar com a reparação.

Nessa mesma linha civilista, as decisões pretorianas aplicam o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil para justificar a responsabilidade objetiva em atividades que, por sua natureza, implicam risco para os direitos de outrem.

Os tribunais estaduais frequentemente condenam proprietários de maquinários pesados ou organizadores de eventos de grande porte por danos colaterais a terceiros.

A lógica jurisprudencial é irrefutável: o perigo criado é o preço oculto do benefício auferido, e transferir esse custo social para a vítima inocente seria premiar o enriquecimento injusto.

No microssistema do Direito do Consumidor, o princípio do risco-proveito atinge o seu ápice dogmático através da teoria do risco do empreendimento, positivada nos artigos 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor.

A jurisprudência consumerista consolidou a premissa de que os acidentes de consumo e os defeitos do produto ou serviço são inerentes à atividade de mercado. O fornecedor introduz o produto na circulação social para dele extrair o seu sustento e enriquecimento; logo, as falhas desse mecanismo não constituem caso fortuito externo, mas fortuito interno, incapaz de romper o nexo de causalidade.

Um exemplo prático e recorrente na jurisprudência do consumidor reside na responsabilidade das instituições financeiras por fraudes e delitos praticados por terceiros, matéria sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula 479, com o seguinte teor:

"As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias."

Há também a Súmula 595/STJ que dispõe:

“As instituições de ensino superior respondem objetivamente pelos danos suportados pelo aluno/consumidor pela realização de curso não reconhecido pelo Ministério da Educação, sobre o qual não lhe tenha sido dada prévia e adequada informação”.

Nessa esteira, os tribunais pacificaram que aberturas de contas com documentos falsificados ou saques indevidos integram o risco do negócio bancário. O banco lucra com a desmaterialização e a rapidez das operações eletrônicas; portanto, o dano sofrido pelo correntista ou pelo terceiro lesado é o reverso inevitável da moeda da eficiência tecnológica que gera o lucro bancário.

Ainda no ambiente consumerista, a jurisprudência aplica com rigor o princípio nas falhas de serviços de transporte, sejam de pessoas ou de cargas. O transportador comercial que aufere proveito econômico com o deslocamento responde objetivamente pelos sinistros ocorridos no itinerário, conforme pacificado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça. Nem mesmo o fato de terceiro, como o assalto em transporte público quando considerado fortuito interno, afasta o dever de indenizar, pois o risco da viagem é o cerne do negócio que gera a passagem paga.

No Direito Empresarial, o princípio do risco-proveito manifesta-se com vigor na responsabilidade civil ambiental das empresas e nas relações de concorrência e propriedade industrial. No campo ambiental, a jurisprudência adota a teoria do risco integral, onde aquele que explora a atividade econômica poluente responde pelos danos ecológicos sem possibilidade de invocar excludentes como a força maior. A lógica dos tribunais é a de que o lucro corporativo não pode ser construído às custas da degradação do patrimônio comum; quem internaliza os lucros deve internalizar e reparar os dejetos e refugos de sua produção.

Outra vertente empresarial fortemente impactada pela jurisprudência do princípio do risco-proveito é a responsabilidade civil por atos de concorrência desleal ou violação de patentes. Os tribunais superiores entendem que a empresa que se beneficia da clientela alheia através de expedientes confusos ou imitações comerciais deve indenizar os prejuízos causados e restituir os lucros ilicitamente auferidos. O proveito obtido na sombra do esforço alheio gera o dever automático de reparação, convertendo o ganho indevido em fonte de obrigação indenizatória.

Além disso, a jurisprudência empresarial aplica o risco-proveito no âmbito societário, especialmente na desconsideração da personalidade jurídica (artigo 50 do Código Civil e artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor).

Quando os sócios utilizam a pessoa jurídica para cometer abusos ou fraudes, os tribunais autorizam a invasão de seus patrimônios pessoais. O desvio de finalidade demonstra que o proveito econômico estava sendo direcionado diretamente aos indivíduos por trás do véu societário; se os sócios esvaziam a empresa colhendo seus frutos, devem também arcar com as raízes podres das dívidas e danos por ela plantados.

A intersecção dessas três esferas jurídicas --- Civil, Consumerista e Empresarial --- revela que a jurisprudência não enxerga o risco-proveito como uma punição ao sucesso financeiro, mas como uma regra de harmonia social. O conceito de justiça distributiva exige que os custos do progresso econômico sejam suportados por quem os comanda e deles se beneficia. Permitir o oposto seria autorizar uma assimetria intolerável: a privatização dos bônus e a socialização dos ônus.

Diante disso, os tribunais têm refinado o conceito de fortuito interno e externo para impedir que o princípio se transforme em uma responsabilidade cega e absoluta. O fortuito interno, ligado à organização do negócio, atrai a aplicação do risco-proveito; o fortuito externo, completamente alheio à atividade, rompe o liame causal. Esse discernimento jurisprudencial demonstra a agudeza do pensamento jurídico, que sabe separar o dano que germina da própria atividade daquele que decorre de uma força da natureza imprevista e inevitável.

No plano argumentativo, a linguagem conceptista nos faz ver que a atividade econômica que gera riqueza é a mesma que gera a vulnerabilidade. O perigo não é um acidente de percurso, mas a própria sombra do lucro. A jurisprudência, ao aplicar o risco-proveito, funciona como a luz que projeta essa sombra de volta ao seu criador, exigindo que ele responda pela escuridão que sua busca pela luz econômica acabou por projetar sobre os outros.

A responsabilidade civil, sob esta ótica, transmuda-se de um juízo de censura moral para um cálculo de alocação de riscos. Não se indaga se o empresário agiu com malícia ou desídia, mas sim se o dano decorreu do motor econômico que ele ativou em seu próprio benefício. O pensamento jurisprudencial moderno opera como uma balança de engenharia contábil e social, onde a saída financeira para a reparação deve corresponder à entrada financeira gerada pela atividade lesiva.

Ademais, as decisões dos tribunais refletem que o risco-proveito atua como um poderoso incentivo econômico para a prevenção de acidentes. Sabendo que o lucro será consumido pela indenização caso a atividade cause danos, o agente econômico é induzido a investir em segurança jurídica e técnica. O risco-proveito, portanto, não apenas repara o dano passado, mas molda o comportamento futuro, transformando o dever de indenizar em uma ferramenta pedagógica de eficiência e cautela mercantil.

Nas relações de consumo de massa, o princípio ganha contornos de urgência diante da hipossuficiência do consumidor. Os acórdãos dos tribunais estaduais reiteradamente destacam que o consumidor não possui os meios técnicos para evitar o defeito do produto ou a falha do serviço. Se o lucro da produção em escala pertence exclusivamente ao fornecedor, o custo dos erros dessa mesma escala não pode ser imputado à ponta mais fraca da relação jurídica. O proveito da massificação exige a responsabilidade pela massificação.

No cenário do Direito Empresarial digital moderno, a jurisprudência enfrenta novos desafios ao aplicar o risco-proveito às plataformas de comércio eletrônico e redes sociais. Os tribunais têm decidido que os intermediários de vendas virtuais respondem pelos danos causados por produtos falsificados ou golpes aplicados em suas páginas, desde que aufiram lucro direto com os anúncios ou com as transações. O ambiente é virtual, mas o proveito econômico é real; se a plataforma recolhe a comissão da venda, recolhe também a obrigação de garantir a integridade do negócio.

Compreende-se, assim, que a jurisprudência unificou o entendimento de que a busca pelo lucro legítimo traz em seu bojo o dever implícito de incolumidade. O ordenamento jurídico confere liberdade para empreender e lucrar, mas essa liberdade encontra o seu limite intransponível no direito do outro de não ser lesionado pela atividade alheia. O nexo que une o lucro ao dano é a própria atividade jurídica, e desatar esse nó seria permitir que o enriquecimento se fizesse à custas do empobrecimento e do sofrimento injustos.

Em suma, o princípio do risco-proveito consolida a transição de um direito centrado na conduta do ofensor para um direito focado na situação da vítima e na estrutura da atividade econômica. A jurisprudência civil, consumerista e empresarial converge para o mesmo ponto focal: o proveito econômico é a fonte legítima e a medida exata da responsabilidade civil objetiva. Onde reside o ganho, aí deve repousar o amparo ao dano sofrido.

Conclui-se, portanto, que a aplicação do risco-proveito pelos tribunais brasileiros confere coerência e estabilidade ao sistema de responsabilidade civil. Ao amarrar o bônus do lucro ao ônus do prejuízo através de um raciocínio lógico e implacável, a jurisprudência harmoniza o desenvolvimento econômico com a dignidade da pessoa humana e a justiça distributiva. O risco-proveito deixa de ser mera teoria acadêmica e assume o papel de guardião do equilíbrio social, ditando que quem colhe as vantagens do mercado deve, por imperativo de razão e direito, arcar com as suas tempestades.