Sumário: Introdução. 1. Considerações sobre o Direito Romano. 2. A cidadania no Império Romano: cives romani latini e peregrini. 3. Conceito e função do ius gentium naturale e civile. 4. O direito pretoriano o pretor peregrino e a gênese do direito internacional privado. Conclusão. Bibliografia.
INTRODUÇÃO
Assim como todas as ciências, a Ciência Jurídica (e as instituições que por ela são abrangidas) também resulta de um contínuo processo histórico. Compreender como se forma e se estrutura o pensamento jurídico, bem como, o modo como são transformadas e como surgem as suas instituições a partir do desenvolvimento das civilizações é tão necessário quanto qualquer outro estudo.
A presente exposição tem por finalidade, ainda que resultante da realização de estudos introdutórios, traçar um paralelo e analisar as possíveis conexões existentes entre o ius gentium romano, a criação e o exercício da pretoria peregrina (no século III a.C.) e o surgimento do Direito Internacional Privado.
Para atingir seus objetivos, tratar-se-á de, num primeiro momento, realizar-se um esboço histórico do desenvolvimento do Direito Romano para, após, serem analisadas as temáticas necessárias à solução do problema central deste trabalho.
1.CONSIDERAÇÕES SOBRE O DIREITO ROMANO
Os romanos, dado o seu caráter eminentemente prático, foram os responsáveis pela criação da ciência jurídica. Embora tenham buscado nas doutrinas filosóficas gregas algumas das suas principais teses, no entanto, essas serviram como auxiliares à criação da solução prática para os problemas jurídicos a serem resolvidos pelo Direito que estava sendo construído1.
Tradicionalmente, é possível dividir o desenvolvimento do pensamento jurídico produzido no Direito Romano em três fases históricas distintas2. Cada uma dessas fases (etapas), por sua vez, é marcada por certas particularidades (fatos históricos) que foram as responsáveis pelo próprio desenvolvimento e aperfeiçoamento da ciência jurídica romana que estava surgindo.
A primeira das etapas referidas é aquela que costuma ser denominada pelos estudiosos de Pré-Clássica ou do Direito Antigo. Ela vai das origens de Roma (aproximadamente em 753 a.C.) à criação da chamada Lex Aebutia (que foi uma lei criada em torno do século II a.C e trouxe menos formalidade e mais liberdade de eqüidade na interpretação das leis, por parte dos julgadores); sendo correspondente ao período do desenvolvimento da Monarquia (de 753 a 509 a.C.) e grande parte da República Romana (de 509 a 27 a.C.).
A segunda etapa, conhecida como Clássica, inicia-se aproximadamente no século II a.C. e desenvolve-se até o fim do reinado de Diocleciano, em 305 d.C. Durante os quinhentos anos de sua duração, grandes mudanças foram implementadas no cenário político romano, tendo sido a mesma desenvolvida durante uma parte do período da República (do século II a.C. até o ano 27 a.C.), do Principado (27 a.C. a 285 d.C.) e do Dominato (que fora iniciado com o reinado de Diocleciano, em 285 d.C.).
A terceira e última fase, à qual denomina-se de Pós-Clássica ou Romano-Helênica, vai do ano de 305 d.C. à morte de Justiniano (em 565 d.C.). Esse período do desenvolvimento do Direito Romano abrange o processo de decadência do Império Romano do Ocidente (sendo que o Império seria dividido em 337 d.C.) e uma parte da Idade Média (que perduraria por mais de mil anos, de 476 até 1453 d.C.). Foi nessa época que houve um processo de diminuição / perda da criatividade dos juristas romanos, tendo sido a essência do Direito reduzida à simples aplicação da lei.
2.A CIDADANIA NO IMPÉRIO ROMANO: CIVES ROMANI, LATINI E PEREGRINI
Antes de se analisar quais as divisões do Direito Romano, bem como, a conexão entre o ius gentium e o Direito Internacional Privado, é preciso saber quem eram as pessoas atingidas e / ou tuteladas pela legislação criada em Roma.
Foi durante o período republicano que se redigiu e passou a ter vigência a seguinte sistematização das classes de pessoas que viviam, transitavam nos e pelos limites do Império Romano3:
a) Cives Romani: eram todos os indivíduos residentes na cidade de Roma e reconhecidos como cidadãos, divididos em cives optimo iure (que eram possuidores dos mais amplos direitos como, por exemplo: votar e ser votado, exercer funções políticas e praticar atos do comércio) e cive (que possuíam algumas limitações de acordo com as suas origens familiares, não podendo casar com qualquer pessoa e exercer determinadas atividades políticas e do comércio).
b) Latini: eram todos aqueles que residiam em territórios adjacentes à Cidade-Estado de Roma. Estes se dividiam em prisci (antigos moradores do Latium, sendo possuidores de amplos direitos na esfera pública e privada, como o comércio com os cives, mas não podiam exercer funções públicas) e coloniarii (que viviam nas colônias e possuíam os mesmos direitos dos prisci).
c) Peregrini: que são todos indivíduos (inclusive os estrangeiros4) que residem regularmente nos territórios pacificados por Roma (excluídos os cives e latini), sendo a alguns deles reconhecidos alguns direitos como: à prática de atos de comércio, a casarem com os cives e latini (pelas regras e rituais do ius connubium) e, até mesmo, a serem incluídos como beneficiários em testamentos.
Tal classificação admitia como cidadãos romanos somente os cives romani, no entanto, ao longo do período imperial ela foi perdendo sua rigidez e, através da Constitutio Antoniana (também conhecida como Edito de Caracala, por ter sido editada pelo Imperador Caracala) de 212 d.C., a cidadania romana foi estendida a todos aqueles que eram residentes nos domínios de Roma, excetuando-se os chamados de deditícios (que eram os habitantes de cidades que foram rendidas por Roma, mas que com ela não selaram tratados de aliança).
É interessante atentar sobre tal fato, pois, a extensão da cidadania a todos aqueles que vivessem nos domínios do Império Romano é um reflexo evidente da própria busca pela universalidade, que foi uma das características mais marcantes da civilização romana.
Há que ser esclarecido, no entanto, que foi somente mais tarde, já durante o governo de Justiniano (imperador do Império Romano do Oriente que viveu de 482 a 565 d.C. e foi responsável pela sistematização e organização do famoso Corpus Iuris Civilis), que foram definitivamente eliminados da legislação as classificações e menções aos peregrini e latini.
Tal esvaziamento (e, ao mesmo tempo, ampliação) do conceito de cidadão (que transformou a figura do cidadão em súdito) foi um dos fatores que contribui para o aceleramento da deterioração de todos valores da civitas romana e da decadência da parte ocidental do Império5.
3.CONCEITO E FUNÇÃO DE IUS GENTIUM, NATURALE E CIVILE
Abordar a temática da cidadania romana, falando-se sobre as pessoas que viveram nos limites do Império Romano remete, conseqüentemente, à análise de três categorias (conceitos) de direitos desenvolvidas nos primórdios da formação do pensamento jurídico.
Essas categorias ou conceitos aos quais se faz referência são: o ius gentium, o ius naturale e o ius civile. Compreender a distinção para o Direito Romano é essencial para prosseguir-se com o presente estudo.
Inicialmente, é importante ter-se em mente que, em sua lição, Ursicino Alvarez Suárez6 menciona que a tricotomia referida somente veio a ser formulada durante o período pós-clássico do Direito Romano. Logo, alguns aspectos históricos de tal diferenciação conceitual seguem dotados de certa obscuridade, visto que nem todos documentos do período foram preservados até os nossos dias.
O que se sabe é que na época clássica do desenvolvimento do Direito Romano, ao que tudo indica, não havia uma distinção clara a respeito do conceito de ius gentium e do ius naturale, provavelmente tendo sido Cícero (que viveu no século I a.C.) o responsável pela divisão tripartite do Direito (em civil, das gentes e natural), agregando conhecimentos filosóficos a serviço do Direito, conforme Abelardo Saraiva da Cunha Lobo7 (estudioso e professor catedrático da disciplina de Direito Romano na Faculdade de Direito da Universidade do Rio de Janeiro na década de 1920).
No Corpus Iuris Civilis de Justiniano percebe-se a diferença de entendimento acerca da divisão bi ou tripartite do Direito. No Digesto, o jurisconsulto Ulpiano, provavelmente interpretando Cícero, utiliza a divisão tripla; ao passo que Gaio, por sua vez, divide-o tão somente em ius gentium (que engloba o ius naturale, e também é fundado na ratio naturalis) e ius civile.
Conforme explica Alexandre Correia8 em sua dissertação escrita nos idos de 1930 quando concorria à vaga de professor da disciplina de Direito Romano na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP):
O estudo atento das fontes revela nos jurisconsultos romanos dupla concepção, quanto ao modo de dividir o direito privado. Uns – Trifonino, Florentino, Hermogeniano e sobretudo Ulpiano – dividem-no em ius naturale, gentium e civile. Outros, com Gaio, englobam o ius naturale no ius gentium e adotam uma divisão bipartida.
Ainda que, tendo sido retomadas as discussões sobre o Direito Natural pelos escolásticos medievais e, o seu conteúdo identificado com o do Direito das Gentes por serem ambos calcados na razão natural dos seres humanos, há que se ressaltar que no Direito Romano houve sim, distinção das duas concepções.
Sendo assim, partindo-se dos ensinamentos dos autores referidos, é possível ser estabelecido que, para o Direito Romano:
a) Ius naturale (Direito Natural): foi referido pelo jurista Ulpiano (no Digesto) como um direito comum ao homem e a todos os animais9. Não escrito. É um conceito universalista. Trata-se de uma concepção mais vinculada à análise teórica e filosófica (a respeito disso, é interessante referir que, segundo apontam Michel Villey 10 e José Carlos Moreira Alves 11, esse é um conceito derivado da filosofia estóica).
b) Ius gentium (Direito das Gentes): inicialmente, foi constituído como categoria intermediária entre o Direito estrangeiro e o romano, tendo sido baseado na conciliação entre os princípios da territorialidade e da personalidade. É um direito inspirado na razão natural, positivo e vigente, mas com caráter menos formalista do que ius civile. Diz-se ser composto, também, por uma parte do Direito Civil comum a todos, para solucionar os conflitos envolvendo romanos e estrangeiros, mas aplicado primordialmente a estes últimos. É em virtude de ser classificado como decorrente do uso da razão natural, que se diz que se trata de um Direito comum a todos os povos (a todas as gentes).
c) Ius civile (Direito Civil): ao contrário do Direito das Gentes, é composto por aquelas regras de direito que são aplicáveis somente ao povo romano. É composto por regras que podem estar respaldadas pelo ius naturale e, até mesmo, coincidir com o ius gentium, porém, contém instituições e fontes próprias.
Para finalizar essa breve conceituação cumpre fazer referência a uma situação que se encontra mencionada por muitos estudiosos de Direito Romano (e, inclusive, no Corpus Iuris Civilis), situação essa que serviria para justificar cabalmente a vigência da distinção tricotômica ora apresentada. O exemplo referido consiste no fato de que, entre os povos antigos, a escravidão era aceita e praticada de acordo com o ius gentium, mas, reprovada pelo ius naturale 12.
No sentido referido, a escravidão estaria de acordo com o direito das gentes porque baseada na prática dos povos antigos que, ao vencerem uma batalha sobre determinado povo, tornavam os vencidos seus escravos. A adoção dessa prática, porém, seria contrária a um dos postulados basilares do direito natural: a igualdade dos seres humanos.
4. O DIREITO PRETORIANO, O PRETOR PEREGRINO E A GÊNESE DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
O Direito Pretoriano desenvolve-se a partir do momento em que se introduz a interpretatio no Direito Romano; e, é em decorrência da inserção da interpretação que é criada a função judiciária do Pretor Peregrino (Praetor Peregrinus), por volta de 241 ou 242 a.C 13.
A respeito do surgimento desta figura, Abelardo Saraiva da Cunha Lobo 14 ensinava que:
devido à dilatação dos seus domínios e ao desenvolvimento prodigioso da Cidade, as conquistas e as belezas de Roma atraíam para o seu centro de maior importância – a Cidade das Sete Colinas – povos diversos, que traziam costumes jurídicos e crenças religiosas, às vezes racionais e eqüitativas. As relações estabelecidas por esses estrangeiros, entre si, ou com cidadãos romanos, determinaram no espírito do Pretor, que tinha de resolver questões a que elas davam lugar, a necessidade de comparar o ius civile com esses costumes e como que extrair da comparação princípios jurídicos aplicáveis às várias hipóteses. Ferem-se, por tal forma, uma luta constante e reações entre o ius strictum e a aequitas, sugerindo a criação do Pretor Peregrino [...].
Como se depreende da lição referida, a pretura peregrina foi, portanto, resultante de uma necessidade da prática forense romana surgida em virtude da crescente circulação de indivíduos de diversas origens (estrangeiros) pelos domínios do Império Romano (que se deu principalmente com a expansão do Império pelo Mediterrâneo, através das Guerras Púnicas 15); e, sua função precípua era solucionar os conflitos entre romanos e estrangeiros ou, somente, entre estrangeiros.
Na execução das suas tarefas o Pretor Peregrino atuava criando e estabelecendo a aplicação de regras de ius gentium, através dos seus Editos, para suprir lacunas e excluir aquelas regras de ius civile não aplicáveis à solução do conflito em análise.
Note-se que a função do Pretor Peregrino não deve ser confundida com a do Pretor Urbano (Praetor Urbanus), pois, ao contrário daquele, esse último era o responsável pelo julgamento, pela resolução dos conflitos envolvendo os cidadãos (cives) e o seu campo de atuação estava adstrito aos limites da cidade de Roma.
Uma vez diante dos fatos até agora apresentados perguntará, então, o leitor atento: o que isso tudo tem a ver com o Direito Internacional Privado 16?
Esse ramo do Direito Internacional pode, ainda que de forma sintética e breve, ser conceituado como o conjunto de regras destinadas a solucionar os conflitos de leis no espaço envolvendo relações entre privados de diferentes proveniências e, por isso, conectadas a mais de um ordenamento jurídico 17.
Na nova realidade que se configurou, dado o caráter prático dos romanos e a sua busca pela universalização dos seus valores e de suas instituições, ao Pretor dos peregrinos (estrangeiros) cabia extrair das leis positivas o ius gentium e aplicá-lo aos casos concretos que se lhe fossem apresentados. Como já foi dito anteriormente, o direito das gentes era baseado na razão natural e, ainda, obtido a partir da conciliação dos princípios da territorialidade e personalidade das leis 18.
Para alguns estudiosos, como Irineu Strenger 19, uma vez que nessa época foram editadas normas que estabeleciam quais as regras aplicáveis às relações privadas, envolvendo pessoas de diferentes proveniência, esta seria a primeira manifestação do Direito Internacional Privado na história da civilização ocidental.
De acordo com o referido autor, esse ramo do Direito vai sendo desenvolvido à medida que os estrangeiros começam a serem vistos de forma positiva pelas sociedades. É exatamente a partir do momento em que as relações entre os integrantes de povos distintos deixa de ser pautada pela hostilidade que são lançadas as bases necessárias ao surgimento dessa vertente jusprivatista internacional.
Em sentido contrário, encontra-se a manifestação de Florisbal de Souza Del’Olmo 20 afirmando categoricamente que há um consenso na doutrina estabelecendo que na Idade Antiga não existia o Direito Internacional Privado. Mas, ao mesmo tempo em que faz tal afirmação, o autor explica que interesses econômicos, decorrentes das atividades militares e comerciais que obrigavam os povos a se comunicassem deram ensejo ao surgimento de algumas regras, alguns direitos que tutelavam os estrangeiros.
Nesse mesmo sentido, Jacob Dolinger 21 comenta que alguns doutrinadores, uma vez que afirmavam que o direito das gentes tratava-se tão somente de um conjunto de regras materiais (uniformizadas e não solucionadoras de conflitos de jurisdição) aplicadas nas relações envolvendo estrangeiros residentes no Império Romano, concluem que não seria cabível afirmar que, na Antigüidade já estava presente o Direito Internacional privado.
Mas o próprio Dolinger 22, no entanto, irá acrescentar que na atualidade mesmo as regras de direito uniforme (uniformizadas) são consideradas como um dos diversos métodos modernos de solução dos conflitos das relações de direito internacionais privadas. Logo, nesse sentido, seria descabido negar a hipótese de que no ius gentium romano – ao solucionarem-se os conflitos envolvendo estrangeiros criando e aplicando suas normas – estão presentes as bases para a formação do Direito Internacional Privado.
Sabe-se que a concepção do Direito Internacional Privado enquanto ciência, dotada de objeto de estudo e método particulares, trata-se de fato não muito distante e remete os interessados pela história da disciplina ao século XIX e, especialmente, aos anos que se seguiram a 1848, quando o alemão Friedrich Carl von Savigny publica o oitavo volume do seu tratado sobre o Direito Romano 23.
Ainda assim, uma vez que já na Roma Antiga o objeto central de estudo (as relações privadas com ou entre estrangeiros e envolvendo direitos a eles aplicáveis) e os princípios basilares (da nacionalidade e da territorialidade) da vertente privada de Direito Internacional são claramente perceptíveis, ainda que de forma embrionária, a conexão do Direito das Gentes romano com a disciplina parece restar inafastável.
