INTRODUÇÃO

O soberano pronunciamento do 2º Tribunal do Júri, da Comarca da Cidade do Rio de Janeiro, ao apreciar o julgamento do policial militar acusado de matar dolosamente, na forma qualificada o menino João Roberto Amorim Soares, causou perplexidade e comoção popular, diante da tragédia abatida sobre a família da inocente vítima, morta ao ter o veículo de sua mãe alvejado por dois policiais militares.

A interpretação do fato concreto frente a legislação, abstraindo-se o conteúdo emocional que deve permear a atividade acusatória, não pode cingir-se ao resultado do evento ilícito, pois além do desvalor do resultado, deve ser analisado o desvalor da ação do agente, eis que a diferença essencial do homicídio doloso e culposo está no desvalor da ação, pois o resultado é idêntico: a morte da vítima.

Fazendo-se uma analise do caso concreto, com as informações veiculadas pela imprensa, que acompanhou diuturnamente o trágico desfecho da ação dos policiais réus, o Tribunal do Júri, ao deparar-se com o fato e a qualificação dada pelo Ministério Público - MP, teve de absolver o réu no que tange ao homicídio duplamente qualificado, eis que o desvalor da conduta foi erroneamente tipificada pelo parquet.

Entendeu o júri que os policiais agiam sob excludente de ilicitude, cometendo excesso punível a título de lesão corporal, o que evidencia que não houve alternativa aos jurados, frente a denúncia, em absolver o réu quanto ao homicídio duplamente qualificado, pois avaliaram que o desvalor da ação não comportaria a punição almejada pela acusação.

DA SITUAÇÃO DE FATO

Pelas informações que chegaram ao público através da imprensa, uma viatura da policia militar estava perseguindo um veículo, à noite, onde vários indivíduos haviam efetuado disparos, inclusive com fuzis, contra os dois policiais militares.

Em determinado momento, perderam de vista o veículo que seguiam e, ao se deparar com o veículo onde estava a vítima, à noite, com pouca luminosidade, supondo que era o veículo dos indivíduos que efetuaram os disparos contra si e portanto poderiam ser novamente alvejados, desceram da viatura e atiraram contra os supostos agressores, porém, por má compreensão (erro) atingiram pessoas diversas, matando um menino de três anos e levando risco de morte a mãe e ao irmão da vítima.

Estava feita mais uma tragédia, infelizmente comum nos grandes centros urbanos de nosso país. ^[01]

Não há quem não tenha assistido a dor da família do pequeno João Roberto, do desespero de seu pai, ao ver sua família dilacerada pela ação do Estado, ente que deveria dar proteção aos cidadãos, mas que foi, tragicamente, o algoz de seu filho.

Analisando o caso, da forma mais imparcial possível, verifica-se que, ao tipificar a conduta dos réus como homicídio duplamente qualificado, o órgão de acusação não levou em consideração o erro de interpretação que afligia dois policiais militares, que a noite, ao serem alvejados por disparos, por má compreensão de circunstância fática, imaginaram agir sob excludente de ilicitude, que na verdade não existia.

Entendemos, portanto, que deveria ter o ministério público levado em conta este aspecto volitivo essencial para a justa resposta penal ao caso concreto, denunciado os acusados pela prática de homicídio, porém punido na forma culposa, por força do disposto no art. 20, § 1º do Código Penal e art. 36, § 1º do Código Penal Militar.

A LEGALIDADE COMO GARANTIA DO POLICIAL MILITAR QUANDO DA DENÚNCIA PELA PRÁTICA DE HOMICÍDIO.

O Homicídio doloso ou culposo possui o mesmo desvalor do resultado, a morte, diferenciando-se as condutas pelo desvalor da ação. ^[02]

A adequação típica, juízo eminentemente técnico e realizado pelo Ministério Público quando da denúncia, deve considerar o desvalor da ação ^[03] do policial militar, se foi na forma dolosa ou culposa, garantia esta de que sua ação será apreciada segundo o principio da legalidade (adequação típica). ^[04]

Constituindo-se em adequação típica, não se pode argüir que em caso de dúvida entre a ação doloso ou culposa, possa o MP ^[05] denunciar o policial militar pelo tipo doloso, com o argumento de que ao júri caberá decidir sobre a tipicidade da ação, quando a este carece o conhecimento técnico exigido dos profissionais do direito. ^[06]

Sendo imotivado o julgamento proferido pelo júri, não pode o Ministério Público transferir o juízo de adequação típica entre a ação com dolo ou culpa ao tribunal popular, que se pronunciará sem o adequado conhecimento desta questão de extrema complexidade.

O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NO JUÍZO DE ADEQUAÇÃO TÍPICA

Na atribuição constitucional de promover privativamente a ação penal pública, o MP deverá levar em consideração o princípio constitucional da proporcionalidade quando da adequação típica do homicídio.

Entretanto, adverte Xavier Philippe ^[07] que há princípios mais fáceis de compreender do que definir. A proporcionalidade entra na categoria destes princípios.

Não sendo fácil esta definição, estabelecesse duas definições de proporcionalidade, uma ampla e outra restrita.

Em sentido amplo, entende Pierre Muller ^[08] que o principio da proporcionalidade é a regra fundamental tanto aos que exercem quanto os que padecem o poder.

Numa dimensão menos larga, o principio se caracteriza pelo fato de presumir a existência de relação adequada entre um ou vários fins determinados e os meios a que são levados a cabo.

Nesta ultima acepção, entende Muller que há violação ao princípio da proporcionalidade, com a ocorrência de arbítrio, toda vez que os meios destinados a realizar um fim não são por si mesmos apropriados, ou quando a desproporção entre meio e fim é particularmente evidente, ou seja, manifesta.

O principio da proporcionalidade pretende, por conseguinte, instituir uma relação entre fim e meio, confrontando o fim com o fundamento de uma intervenção com os efeitos desta para que se torne possível um controle do excesso.

José Joaquim Gomes Canotilho ^[09] denomina o princípio da proporcionalidade de princípio da proibição do excesso. Este excesso é o do legislador no uso de sua discricionariedade política, vindo a ser o sobredito princípio um limite constitucional ao eventual arbítrio do legislador:

Este princípio, atrás considerado como também um subprincípio densificador do Estado de direito democrático significa, no âmbito específico das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, que qualquer limitação, feita por lei ou com base na lei, deve ser adequada (apropriada), necessária (exigível) e proporcional (com justa medida). A exigência da adequação aponta para a necessidade de a medida restritiva ser apropriada para a prossecução dos fins invocados pela lei (conformidade com os fins). A exigência da necessidade pretende evitar a adoção de medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias que, embora adequadas, não são necessárias para se obterem os fins de proteção visados pela Constituição ou a lei.

O princípio da proibição do excesso (ou proporcionalidade em sentido amplo), constitui um limite constitucional à liberdade de conformação da adequação típica. A Constituição, ao autorizar a lei a restringir direitos, liberdades e garantias, de forma a permitir ao acusador a realização de uma tarefa de concordância prática justificada pela defesa de outros bens ou direitos constitucionalmente protegidos, impõe uma clara vinculação ao exercício dos poderes discricionários do MP. Em primeiro lugar, entre o fim da autorização constitucional para a emanação da denúncia e o exercício do poder discricionário de adequação típica ao realizar esse fim deve existir uma inequívoca conexão material de meios e fins. Em segundo lugar, no exercício do seu poder ou liberdade de conformação dos pressupostos das restrições de direitos, liberdades e garantias, o MP está vinculado ao princípio material da proibição do excesso. ^[10]

Portanto, cabe ao MP esta dificílima tarefa de formar o juízo de tipicidade, observando o principio da proporcionalidade como freio ao excesso na adequação típica do fato a norma. ^[11]

CASO TÍPICO DE ERRO DE TIPO PERMISSIVO VENCÍVEL

Ao se deparar com o veículo, deveriam os policiais militares evitar a abordagem sozinhos, chamando reforço e fazendo-a com supremacia de força, acautelando-se e evitando atingir pessoa diversa.

Aqui reside o desvalor da ação: ela continua sendo dolosa, porém, por força do disposto nos art. 20, § 1º do Código Penal e art. 36, § 1º do Código Penal Militar, a denúncia deveria ser tipificada como homicídio, na forma culposa, eis que o erro de tipo permissivo era vencível, caso a cautela que a atividade e técnica de abordagem exigem fosse observada. ^[12]

A ação é dolosa, porém, por erro na compreensão fática de elementos da norma permissiva, no caso, a excludente de ilicitude do estrito cumprimento do dever legal de perseguir os delinqüentes e da legitima defesa própria e de terceiros, pois aqueles empreendiam fuga atirando contra os policiais militares, podendo atingi-los ou aos transeuntes que passavam pela via. ^[13]

Desta forma, fundamentamos que os réus deveriam ser denunciados junto a Justiça Militar do Estado do RJ como incursos nas sanções do art. 206, § 1º e 2º do Código Penal Militar (homicídio culposo, com as causas de aumento de pena do § 1º - inobservância de regra técnica de abordagem e § 2º - lesões corporais em outras vítimas).

CONSEQÜÊNCIA AOS SUJEITOS ATIVOS DO DELITO

Os militares réus teriam como conseqüências penais e processuais penais, pelos atos praticados no caso concreto, o seguinte:

1) Autuação em flagrante segundo os ditames do CPPM, com imediato recolhimento dos autuados ao presídio militar, sem direito a fiança ou qualquer condição para a procedibilidade da autuação (v.g. representação no delito de lesão corporal leve), benefícios não previstos na lei adjetiva e material castrense;

2) Sujeição a Inquérito Policial Militar, em caso de não flagrância, com a obrigatoriedade de ser promovida ação penal militar sem a necessidade de representação, como se exige nas lesões corporais leves na legislação penal comum;

3) Impossibilidade de aplicação dos benefícios penais e processuais penais previstos na lei 9.099/95, por expressa redação do art. 90-A daquele diploma legal;

4) Impossibilidade de aplicação de pena alternativa a pena de prisão, por não se aplicar a lei 9.714/98 no âmbito da Justiça Militar ^[14], cabendo apenas o benefício de suspensão condicional da pena, caso a condenação seja até dois anos de pena privativa de liberdade e preenchidas as condições ^[15];

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5) Em caso de cumprimento de pena privativa de liberdade, impossibilidade de progressão de regime ^[16], não previsto no CPPM, cabendo apenas o livramento condicional depois de cumpridos os prazos e condições legais ^[17];

Verifica-se, portanto, que as conseqüências penais e processuais penais ao militares seriam mais severas que as incidentes sobre autor civil, pela natureza rigorosa da legislação castrense.

CONCLUSÃO

Procuramos, dentro do quadro apresentado deste trágico e irreparável evento que ceifou a vida de um inocente menino, que abalou a todos que acompanham a dor de sua família, trazer luzes sobre a busca da verdadeira aplicação da lei ao caso concreto.

Ao tratar o caso de forma inadequada, o Ministério Público contribuiu para que o réu fosse inocentado da acusação de homicídio, que houve e por ele deveria ser punido, mas na forma da lei, ou seja, homicídio culposo por erro de tipo permissivo vencível.

Que se denuncie, julgue e condene o policial militar, como todo cidadão, na medida de sua culpabilidade.

Ao fazer-se a busca de justiça sem a aplicação da lei, o réu saiu praticamente impune, sendo substituída a pena das lesões corporais por prestação alternativa de serviços a comunidade, o que é evidentemente injustiça, porém diante do excesso na denúncia realizada pelo órgão do Ministério Público do Estado do RJ foi a decisão soberana do 2º Tribunal do Júri, formado por pessoas da comunidade local.

Notas

1. Nos últimos 10 anos centenas de policiais militares foram mortos no Estado do Rio de Janeiro e milhares de civis.
2. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, v.1. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 17: a tipicidade de um comportamento proibido é enriquecida pelo desvalor da ação e pelo desvalor do resultado lesando efetivamente o bem juridicamente protegido, constituindo-se o que se chama de tipicidade material.
3. BITENCOURT, Cezar Roberto, Desvalor da Ação e Desvalor do Resultado nos Crimes Culposos de Trânsito, in Boletim IBCCrim - Instituto Brasileiro de Ciências Criminais nº 64, março/1998, página 14: Para começar, a ação do indivíduo que, limpando sua arma de caça, em determinado momento, involuntariamente dispara, atingindo um "pedestre", que passava em frente à sua casa, será igual a ação de um motorista que, dirigindo embriagado, atropela e mata alguém? A ação de indivíduo que, desavisadamente, joga um pedaço de madeira de cima de uma construção, atingindo e matando um transeunte, terá o mesmo desvalor que a ação de um motorista que, dirigindo em excesso de velocidade ou passando o sinal fechado, colhe e mata um pedestre? Inegavelmente o resultado é o mesmo: morte de alguém; o bem jurídico lesado também é o mesmo: a vida humana. Mas a forma ou modalidade de praticar as ações desvaliosas seriam as mesmas, isto é, o desvalor das ações seria igual? As respostas a estas indagações exigem, a nosso juízo, uma reflexão mais profunda.
4. SANTOS, Juarez Cirino dos. A Moderna Teoria do Fato Punível. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 29: c) como tipo de garantia (tipo em sentido amplo) realiza a função político-criminal atribuída ao principio da legalidade (art. 5º, XXXIX, CF), expressa na formula nullum crimem, nulla poena sine lege, e compreende todos os pressupostos da punibilidade: além dos caracteres do tipo de injusto (tipicidade e antijuridicidade), também os fundamentos de reprovação do autor pela realização do tipo de injusto (culpabilidade), assim como as condições objetivas de punibilidade e os pressupostos processuais.
5. RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005, p. 87: E quanto ao principio do in dubio pro societate no momento de oferecer denuncia, existe? Nesta parte, temos nova posição doutrinaria. Se a prova da qualificadora (ou do próprio fato em si) for fraca, não admitimos mais o oferecimento de denuncia com base no principio do in dubio pro societate, e, se for oferecida, a denúncia não deve ser recebida. O principio do in dubio pro societate não é compatível com o Estado Democrático de Direito, onde a dúvida não pode autorizar uma acusação, colocando uma pessoa no banco dos réus. Penitenciamo-nos do nosso entendimento anterior. O ministério público, como defensor da ordem jurídica e dos direitos individuais e sociais indisponíveis, não pode, com base na duvida, manchar a dignidade da pessoa humana e ameaçar a liberdade de locomoção com uma acusação penal. O só fato de acusar alguém já impede o exercício de determinados direitos civis e políticos. (...) O ministério publico tem de ter consciência do seu papel na sociedade, não podendo tornar-se uma fabrica de fazer denuncias, em especial se for com base no famigerado principio que não tem nenhuma previsão legal.
6. DELMANTO, Celso. Código Penal comentado. 6ª ed. Atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 33: Evidentemente, havendo duvida quanto ao conteúdo psicológico da conduta – sempre de difícil aferição – prevalecerá a hipótese menos gravoso de culpa consciente, em face do primado favor libertatis, que é a fonte de todo Estado Democrático de Direito, o qual, em matéria de probatória nos campos penal e processual penal, se traduz na máxima in dubio pro reo.
7. Xavier Philippe, Le Contrôle de Proportionnalité dans les Jurisprudence Constitutionelle et Administrative Française, Aix-Marseille, 1990, p.7, apud Paulo Bonavides, in Curso de Direito Constitucional, 3ª Ed., São Paulo, Editora Saraiva, p. 356.
8. Pierre Muller, Zeitschrif für Recht, Band 97, 1978, Basel, p. 531, apud Paulo Bonavides, in Curso de Direito Constitucional, 3ª Ed., São Paulo, Editora Saraiva, p. 357.
9. Canotilho, J.J. Gomes, Direito Constitucional, 5ª Ed., Coimbra, Almedina, 1991, apud, José Afonso da Silva, in Curso de Direito Constitucional Positivo, 14ª Ed. Editora Malheiros, p. 94.
10. ZAFFARONI, Eugênio Raul. PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 2ª ed. São Paulo: RT, 1999. p. 648: O erro que recai sobre o cumprimento de um dever jurídico é um erro sobre o alcance da norma proibitiva, com a única diferença de que o autor crê agir cominado por outra norma proibitiva,. Esta ultima circunstância em nada altera sua natureza de erro de proibição direto: o policial que acredita ter o dever de disparar e provocar a morte do ladrão que foge encontra-se num erro direto de proibição. Por conseguinte, este erro não merece qualquer consideração diferente do tratamento geral dado ao erro de proibição.
11. BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit, p. 246: há uma operação intelectual de conexão entre a infinita variedade de fatos possíveis da vida real e o modelo típico descrito na lei. Essa operação, que consiste em analisar se determinada conduta apresenta os requisitos que a lei exige, para qualificá-la como infração penal, chama-se "juízo de tipicidade".
12. ZAFFARONI, Eugênio Raul. PIERANGELI, José Henrique. O. cit. p. 493: é evitável o erro em que não se teria incorrido se a diligencia devida tivesse sido empregada.
13. SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 213: no excesso extensivo de legitima defesa real, o autor erra sobre a atualidade da agressão, que ainda não é atual (disparo sobre o agressor que se preparava para a agressão), ou já não é mais atual (pontapés em agressor caído e inconsciente).
14. Conversão da Pena e Crimes Militares

    A Turma indeferiu habeas corpus em que militar da reserva, condenado pela inserção de nome fictício de pensionista no sistema de pagamento de inativos do Exército, mediante o uso de documento falso, requeria a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP, com a redação dada pela Lei 9.174/98.

    Inicialmente, a Turma aduziu que o STF não tem competência para julgar writ em face de ato de juiz auditor da Justiça Militar e, no ponto, não conheceu do pedido quanto à alegação de que o juízo executante não aplicara ao paciente o regime aberto de cumprimento de pena.

    No tocante à conversão, entendeu-se que a aludida Lei 9.174/98, que trata das penas restritivas de direito, limitara-se a alterar o Código Penal, não se estendendo aos crimes militares, objeto de lei especial diversa no tema.

    Rejeitou-se, também, o argumento de que, pelo fato de estar na reserva, o paciente seria considerado civil, de modo a não lhe ser aplicável o Código Penal Militar.

    Asseverou-se que o delito por ele praticado violara normas contidas no CPM e que não seria possível, na espécie, o cumprimento da pena em estabelecimento prisional comum, regido pela Lei de Execução Penal, uma vez que houvera condenação com pena superior a dois anos (LEP, art. 180). Precedentes citados: RE 273900/SC (DJU de 8.9.2000); HC 80952/PR (DJU de 5.10.2001).

    RE 86079/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 26.9.2006. (RE-86079).

15. Art. 84 ut 88 do CPM.
16. Estabelecimento Militar e Regime Aberto

    Aplicando o entendimento firmado no HC 73920/RJ (DJU de 8.11.96), no sentido de que a Lei de Execução Penal somente incide caso o cumprimento da pena se dê em estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária e, conseqüentemente, estando o paciente preso em estabelecimento penal militar, incabível o regime aberto, a Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia fosse mantido o regime aberto a condenado à pena de 2 anos de prisão pela prática de estelionato (CPM, art. 251, caput), cujo cumprimento deveria se dar em estabelecimento militar. Na espécie, após o julgamento das apelações interpostas pela defesa e pelo Ministério Público, sustentava-se que fora expedido telex para a autoridade judicial de 1ª instância cumprir o acórdão do STM e esta mensagem teria causado dúvida, por não estabelecer o regime inicial do cumprimento da pena imputado e que, na dúvida, em razão do princípio do in dubio pro reo, a fixação deste deveria ser resolvida em favor do paciente, permitindo a aplicação do regime aberto. Salientando que, embora as autoridades incumbidas da execução da pena tenham inicialmente ficado em dúvida, asseverou-se que a publicação do acórdão do julgamento dos recursos pusera fim a qualquer questionamento acerca do regime inicial de pena imposto, já que afirmado nesse aresto que o paciente fora condenado a regime inicial aberto única e exclusivamente na hipótese de se encontrar recolhido em estabelecimento penal civil.

    HC 85054/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 20.9.2005. (HC-85054)

17. Art. 89 a 97 do CPM.