O sistema de controle de constitucionalidade expresso na C.F/88 está assentado em duas premissas: supremacia da Constituição Federal e competência do Poder Judiciário.
A doutrina nos apresenta outra espécie de controle de constitucionalidade a par do controle judicial, é o controle político de constitucionalidade a cargo dos Poderes Legislativo (controle exercido pela Comissão de Constituição e Justiça, por exemplo) e Executivo (exercício do poder de veto).
Entre as modalidades de controle político não se incluem o referendo e o plebiscito, pois estes não são formas de controle de constitucionalidade, mas sim autênticas manifestações do Poder Constituinte Originário.
Admitindo-se a efetiva existência de uma controle político, seria possível que o Poder Legislativo aprovasse uma Lei para declarar a inconstitucionalidade de outra Lei? Em outros termos, pode o Poder Legislativo declarar a inconstitucionalidade de um ato normativo com eficácia ex tunc.
O controle político exercido pelo Poder Legislativo com declaração de inconstitucionalidade ex nunc, obviamente, é possível, bastando a simples revogação do ato normativo. A questão posta aqui é saber se o Poder legislativo pode exercer atividade legislativa negativa e extirpar com eficácia ex tunc um ato normativo por ele produzido.
Para o STF a atividade de controle de constitucionalidade em tese das leis e atos normativos é atividade legislativa negativa de sua exclusiva competência, ou seja, a Constituição teria outorgado privativamente à Corte Suprema a atividade legiferante para extirpar do Ordenamento Jurídico normas que colidam com a C.F, pelo quê ao Poder Legislativo estaria vedado o exercício da referida atividade.
A função institucional do Poder Legislativo, sem dúvida, é legislar. Mas o fato da Constituição ter atribuído idêntico encargo ao STF(atividade legislativa negativa no controle em tese de constitucionalidade) suprime uma parcela deste Poder titularizado pelo órgão institucionalmente incumbido de exercê-lo (o Poder Legislativo).
Não pode, portanto, o Poder legislativo aprovar uma Lei para declarar a inconstitucionalidade de outra.
Admitindo-se, por hipótese, que o Poder Legislativo pudesse declarar a inconstitucionalidade de Leis com eficácia ex tunc, qual seria o sentido da legitimação das Mesas da Câmara dos Deputados e Senado Federal para a propositura da ADIN? Por que a C.F iria permitir que o poder Legislativo deflagrasse este controle perante outro Poder, sendo perfeitamente possível fazê-lo internamente? Ademais, quando a C.F desejou integrar o Poder Legislativo como protagonista no procedimento de controle repressivo de constitucionalidade em tese e com eficácia ex tunc, ela o fez expressamente no art. 52, X (suspensão da eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF incidentalmente, sendo que a resolução do Senado Federal tem eficácia ex tunc. É a posição de Gilmar Ferreira Mendes).
Vê-se que quando a C.F quis outorgar o controle repressivo e com eficácia ex tunc ao Poder Legislativo, ela o fez expressamente, não se podendo admitir que Poder Legislativo burle esta sistemática e aprove uma Lei para declarar a inconstitucionalidade de outra Lei.
A C.F/88 outorgou ao STF a função de guardião da Lei Maior, não cabendo a nenhum outro órgão este controle em tese e repressivo de constitucionalidade em face da C.F, exceto na hipótese supra expressamente permitida, pelo quê o referido controle político admitido pela doutrina é sempre preventivo, cabendo precipuamente ao Poder Judiciário o controle repressivo e em tese.
Surge aqui outra indagação. Se o controle abstrato repressivo é privativo do Poder Judiciário, poderia o Poder Executivo deixar de aplicar uma Lei por entendê-la inconstitucional? Não teria esta conduta o mesmo efeito prático de um controle abstrato e, portanto, não configuraria verdadeira usurpação de competência do STF?
Entendo que não. O Poder executivo pode deixar de aplicar uma Lei por entendê-la inconstitucional, desde que o faça por ato do Chefe do Poder Executivo, sob pena de subversão da atividade administrativa, sendo que não cabe aqui invocar que isto não seria possível ao Poder Executivo, sob o argumento de que o Chefe do Executivo pode deflagrar o controle em tese perante o Poder Judiciário, pelo quê a norma constitucional de legitimação seria despicienda.
Ocorre que somente os Governadores e o Presidente da República podem deflagrar o controle em tese. Caso admitíssemos que o Poder Executivo não pode deixar de aplicar uma Lei que considere inconstitucional só porque pode propor a ADIN, os prefeitos poderiam se negar à aplicação de Lei inconstitucional (pois estes não deflagram o controle em tese) enquanto os Governadores e o Presidente da República estariam obrigados o cumprí-la, numa verdadeira subversão. Se qualquer pessoa pode se negar a cumprir Lei que considere inconstitucional, por que a Administração Pública não poderia?
Portanto, pode o Poder Executivo deixar de aplicar uma Lei inconstitucional e tal procedimento não configura controle em tese e repressivo (este privativo do Poder Judiciário), tendo-se em conta que o referido procedimento não tem o condão de extirpar com eficácia ex tunc a norma do Ordenamento Jurídico.
