Abstract: This article intends to challenge the notion of Constitution as a simply text, trying to show that the complete changes in our social practices not come by the act of an "omniscient" and "omnipresent" legislator. Thus, by overcoming the traditional dichotomies such as text/context; ideal/real; global/local, we search to revise our constitutional past and understand our responsibility in a continuous constituent project.
Key-words: Constitution, formal amendments, text, context.
Resumo: Buscamos questionar a concepção de Constituição como um simples documento escrito, tentando demonstrar que as alterações de nossas práticas jurídico-políticas não advêm tão somente da atividade de um legislador supostamente onisciente e onipresente. Dessa forma, por meio da superação de dicotomias tradicionais como texto/contexto, ideal/real, global/local, procuramos reler a nossa história constitucional e compreender a nossa inserção em um processo constituinte que se prolonga no tempo.
Palavras-chave: Constituição, Reforma, texto, contexto.
Sumário: I - Introdução; II - Sobre o excesso de expectativas: a onisciência e onipotência do legislador; III - Sobre a normalidade da crise; IV - Brasil, um passado de frustrações?; V – Considerações Finais; VI – Referências Bibliográficas.
Os campeões das novas idéias esqueceram-se, com freqüência, de que as formas de vida nem sempre são expressões do arbítrio pessoal, não se ‘fazem’ ou ‘desfazem’ por decreto.
Sérgio Buarque de Holanda
I - Introdução
O ímpeto reformista que presenciamos no constitucionalismo brasileiro, se é que podemos considerá-lo como uma novidade dos tempos mais recentes, despertou-nos o interesse pelo questionamento da existência de uma possível relação entre a crise de normatividade que vivenciamos e uma suposta tradição de crença na onipotência e onisciência do legislador. Desta forma, a problemática subjacente a nosso artigo vincula-se com a compreensão da qual partimos de que nossa história político-jurídica esteve marcada por uma excessiva confiança no legislador, tendo sido depositadas no mesmo, bem como no próprio direito, um excesso de expectativas que pode ter contribuído para o entendimento restrito de nossa trajetória constitucional, como se o nosso passado somente pudesse ser reconhecido por meio das incontáveis e permanentes desilusões.
Entretanto, com Luhmann, desde já perguntaríamos: a frustração de expectativas não é inerente à estrutura das normas jurídicas? A inclusão não gera necessariamente exclusão? Nesse sentido, não viveríamos em um permanente estado de crise? A que se deve, então, a desestima constitucional?
O fato de entendermos que nossa história é marcada por uma luta permanente por igualdade e liberdade, não tendo estancado nunca, parafraseando Koselleck, a crítica e a crise de nossas tradições e instituições, induz-nos a questionar a tradicional convicção de que as reformas, utilizadas aqui em sentido amplo, não a restringindo ao âmbito jurídico, por mais que tenham representado uma tentativa de "elitizar" o processo por meio da realização de conciliações entre os "detentores do poder", como bem nos lembra José Honório Rodrigues, caracterizando-se como uma pretensão de "realizar a revolução antes que o povo a faça", não conseguiram barrar o curso dos acontecimentos.
Com efeito, se partimos do pressuposto de que alterações em nossas práticas sociais não podem ser realizadas, por si só, por alguns poucos especialistas que são responsáveis pela atividade de produção das leis, na medida em que não podem, por serem seres humanos, e não "deuses", prever e controlar, antecipadamente, todos os efeitos das decisões que hajam tomado, seria plausível ainda conferir um crédito tão grande a outras pessoas, entendendo-as capazes de impedir as manifestações emancipatórias que estejam em andamento na sociedade?
Nessa linha, devemos ressaltar que uma questão central para o presente ensaio é a crítica à pretensão de se realizar verdadeiras mudanças simplesmente através do processo formal de emenda constitucional, reduzindo-se o direito ao momento de negação do passado representado pela elaboração legislativa, como se fosse possível criar algo novo somente através da redação de um novo instrumento normativo, esquecendo-se assim da força do contexto do qual nunca conseguiremos escapar, constatação esta que a virada hermenêutica, tal como a realizada por Gadamer, não nos deixa olvidar. Há que se ressalvar, entretanto, que o fato de reconhecermos esse horizonte de sentidos compartilhados que está subjacente às nossas experiências de vida não significa que estajamos considerando o homem como um prisioneiro em suas próprias tradições, pois, com Habermas, sabemos que a razão nos possibilita dizer sim ou não a esse legado de nossos antepassados.
Além disso, podemos dizer que é justamente esse enfoque hermenêutico que nos permite visualizar a abertura do texto constitucional, que nos possibilita compreender que estamos inseridos no mesmo processo constituinte que nossos "pais fundadores", nas palavras de Dworkin, que participamos todos de um mesmo "romance em cadeia", haja vista que a necessária mediação lingüística que todo escrito requer para nos dizer algo leva-nos a não restringir a Constituição a seus intérpretes oficiais, pois quando lidamos com o direito em nosso dia-a-dia o compreendemos e assim o aplicamos a todo momento.
Discordamos, desta forma, daqueles que realizam um cético diagnóstico de nossa história constitucional, como se ela fosse composta tão-somente de fracassos, sendo esta a premissa da qual partem certos autores para pugnar pela não existência de uma Teoria da Constituição que seja válida para todos os ordenamentos jurídicos, pensamento este que se baseia numa unilateral ênfase na dimensão local, principalmente nos países não desenvolvidos, impropriamente considerados como "periferia" da modernidade, sendo então defendido o argumento de que existiriam diversos constitucionalismos, cada qual adequado à "realidade" onde surgissem. Instigam-nos aqui alguns questionamentos: Será ainda sustentável, numa sociedade pós-convencional como a moderna, construções teóricas que se referem a um conceito ontológico de realidade? O reconhecimento de uma teoria universal exclui, por si só, a consideração das peculiaridades locais? A dimensão global e a local são indubitavelmente excludentes?
Deste modo, a análise que procuramos realizar representa uma aposta no projeto da modernidade, significando que ainda acreditamos no potencial emancipatório da razão mesmo após a sua desmistificação, isto é, apesar de termos conhecimento dos limites que o condicionamento histórico-social do homem nos impõe, pois sabemos que nossas tradições podem ser revistas, que nosso passado pode ser reconstruído, que nosso futuro pode ser de fato visto como um horizonte de infinitas possibilidades, sendo primordial nesse intento reconhecermos nosso papel na história, mais especificamente, assumirmos nossa responsabilidade no projeto constituinte ao qual pertencemos.
Para ficarmos na brevidade de algumas indagações, cujas respostas latentes justificam todo o nosso empreendimento, questionamo-nos: Será que nossa Constituição realmente está moribunda, necessitando, como pensam alguns, de uma missa fúnebre, de um requiem? Ou será que ela jamais esteve tão viva, fazendo-nos perguntar se os seus "problemas", não seriam, na verdade, parte da "solução"?
II – Sobre o excesso de expectativas: a onisciência e onipotência do legislador
Temos assistido no período democrático instaurado com a Constituição Republicana de 1988 um grande número de propostas e aprovações de emendas ao documento constitucional que, por si só, apresenta-se extenso e minucioso. Contabilizamos já 57 manifestações desse poder constituinte derivado passados tão-somente 20 anos da ruptura político-jurídica representada pelas atividades da constituinte de 1986, fruto de toda uma série de lutas por redemocratização, além das 6 emendas de revisão aprovadas em 1993/1994. A partir de uma análise preliminar, acreditamos haver nesse ímpeto reformista uma crença exacerbada seja na racionalidade do legislador, como se este pudesse, através da criação de normas gerais e abstratas, controlar toda a complexidade social, seja no próprio direito, esquecendo-se dos limites operacionais do mesmo decorrentes do fato dele ser somente um dos sub-sistemas sociais, não podendo assim substituir, por exemplo, a política ou a economia nas funções que a estes correspondem.
Para ilustrar como essa ânsia legislativa é improdutiva, basta atentarmos para o fato de que várias dentre as citadas emendas caracterizam-se como alterações de emendas anteriores, como é o caso da Emenda Constitucional nº 19/1998 que modificou a EC nº 1 de 1992, ou da reforma previdenciária, Emenda nº 41/2003, que, por sua vez, revogou dispositivos da EC nº 20 de 1998. Essa prática de mudança formal do documento constitucional de "tempos em tempos" levanta-nos a indagação de se teria sido realmente necessária a constitucionalização de determinadas matérias, relacionadas com questões muito específicas, por exemplo, na área tributária ou administrativa. Não partimos aqui da clássica distinção realizada por renomados constitucionalistas entre normas materialmente constitucionais e normas que adquiriram tal status somente por terem sido inseridas no documento constitucional, estando assim imunes à influência de maiorias momentâneas encarregadas da atividade legislativa ordinária.
O pressuposto de nossa investigação é que não há hierarquia entre normas constitucionais, sendo todas elas, por terem sido criadas por um poder constituinte originário, formal e materialmente constitucionais, já que texto e contexto, idealidade e realidade, forma e conteúdo, pressupõem-se, não se podendo falar em normas constitucionais mais fundamentais do que outras, sob pena de se enfraquecer a força normativa da própria Constituição.
A nossa crítica volta-se contra a influência de um excesso iluminista ainda presente na atividade constituinte, contra essa tentativa de abarcar todos os campos da vida, como se fosse possível a existência de um legislador onisciente e onipresente, desconhecendo-se que é humanamente impossível regulamentar todas as futuras e eventuais situações conflituosas na Constituição. Por outro lado, como nos diria Luhmann, quanto mais direito se cria, mais não-direito surge simultaneamente e mais se aumenta a possibilidade de abuso, de violação das normas constitucionais, já que se abre a opção de agir conforme ou contra as determinações do direito, não podendo ser eliminada a sempre presente hipótese de descumprimento do mesmo. Para a Teoria dos Sistemas, na medida em que o sistema jurídico realiza a distinção direito/não direito, ele torna possível a escolha entre um dos dois lados da distinção, sendo esta uma questão de liberdade cujo pressuposto é o conhecimento das alternativas.
E o que podemos aprender com a história? Que o legislador, por melhores que sejam suas intenções, não pode nos garantir uma segurança total, absoluta, pois nem mesmo ele é capaz de controlar o sentido dos textos que produziu. Nesses termos, não há possibilidade de eliminarmos os riscos de abuso, em virtude da natureza intrinsecamente aberta de qualquer documento escrito, só se acabássemos com as leis gerais e abstratas, pois somente assim poderíamos impedir as interpretações e desvirtuamentos que os contextos futuros condicionarão. Ocorre que tais leis gerais e abstratas, não obstante não nos darem certeza alguma, são uma conquista enorme, pois foi através delas que conseguimos refutar as tradicionais ordens de privilégios e determinar que todos os homens são iguais perante a lei, mesmo que os ideais de liberdade e igualdade somente ganhem densificação em contextos específicos e variem de acordo com os mesmos.
Deste modo, partindo do pressuposto de que estamos imersos em uma época em que tudo pode ser questionado, não havendo nas "ciências do homem" espaço para o absoluto e imutável, podendo a verdade absoluta ser plenamente alcançada somente no terreno da fé, buscamos enfatizar que o modelo de racionalidade que acreditava a tudo resolver e responder, pautando-se por métodos infalíveis de pensar, procurando eliminar completamente os problemas, deve ser criticado, pois a ciência, como criação humana, e em virtude do nosso inafastável e constitutivo enraizamento social, revela a dimensão limitada historicamente do fenômeno humano, isto é, a ciência hoje, para ser ciência, deve reconhecer-se como transitória e refutável.
Resta lembrar que essa confiança depositada no legislador, no momento de promulgação da lei, de negação do passado e antecipação das soluções do futuro caracteriza a tradição constitucional francesa, tendo havido na mesma, em razão do anseio de romper com toda uma herança de abusos e privilégios, uma certa ingenuidade hermenêutica, isto é, os constituintes acreditaram poder enxergar para além de sua condição histórica. Mas o fato é que, por maior que seja a ruptura empreendida por um movimento revolucionário, não é possível começar "ex nihilo", sendo que tradições necessariamente permanecerão sob novos fundamentos, mesmo que de uma forma inconsciente, de maneira oculta ou dissimulada. Não podemos, portanto, falar em rupturas sem continuidades, nem acreditar que o momento de negação do passado é, por si só, suficiente para a construção de uma nova ordem jurídico-política.
Podemos então dizer que há uma constante mediação entre passado, presente e futuro, mediação possível em razão da existência de um texto constitucional, pois este, ao mesmo tempo em que permite a realização de novas inclusões, em virtude de sua tessitura aberta, possibilita que nos compreendamos inseridos no mesmo processo constituinte. Ocorre que essa permanência na contínua mudança que o texto constitucional possibilita foi mais proficuamente trabalhada pelos norte-americanos, na medida em que estes, ao contrário dos franceses, não entenderam a Constituição como uma presença eterna e sagrada dos constituintes revolucionários, mas sim como um vazio, como um projeto aberto às futuras vivências, transcendendo assim a própria subjetividade dos "pais fundadores".
O reflexo do ideal revolucionário francês pode ser percebido no modelo interpretativo cunhado pela Escola da Exegese, que surgiu na França logo após a Revolução, tendo sido responsável pelo movimento de codificação e pela disseminação da concepção de que todo direito se encontra nas leis, sendo necessário ao aplicador do direito somente realizar uma operação silogística para descobrir a resposta correta de determinado caso concreto. Em uma tal compreensão o ordenamento jurídico não apresenta lacunas, devendo os casos omissos ou obscuros serem solucionados com o recurso a uma vontade "real" ou presumida dos legisladores.
O fato é que essa restrição ao momento de negação do passado marcou todo o movimento revolucionário francês, tendo sido responsável pela própria dificuldade de implementação e consolidação da Constituição em tal país. Só no período inicial da Revolução Francesa tivemos três Constituições, a de 1791, 1793 e 1795, sendo que a segunda, a denominada jacobina, sequer chegou a entrar em vigor. Ressalte-se, entretanto, que as Constituições francesas antes mencionadas se caracterizavam como rígidas, na verdade estabeleciam um procedimento de emenda constitucional tão pormenorizado e com tantas exigências que inviabilizavam a utilização de tal instituto jurídico. Essa dificuldade para reformar a Constituição demonstra não só a crença dos constituintes na perfeição de sua obra, mas também desvela o receio dos "ventos revolucionários", mais especificamente, expressa um temor com relação a uma soberania popular ilimitada, tendo sido tal medo fundamentado e justificado pela posterior eliminação das minorias que se desencadeou no período do Terror.
Mais uma vez, encontramos provas de que texto algum é capaz de conter contexto pois, por mais complicados que sejam os procedimentos que tenham sido previstos para alteração dos documentos constitucionais antes mencionados, as práticas sociais acabaram se impondo, tendo sido todas as Constituições revolucionárias francesas substituídas por meio de golpes de Estado, o que nos confirma a premissa de que todos os institutos jurídicos devem ser confrontados com as tradições nas quais se inserem. Se os Estados Unidos da América conseguiram realizar uma mediação mais produtiva entre soberania popular e constitucionalismo, talvez isso se explique pelo fato dos colonos, desde a descoberta do "Novo Mundo", terem se compreendido como portadores dos direitos dos ingleses, estando desde então acostumados com a idéia de que todo poder deve ser limitado.
Dessa forma, poderíamos afirmar que a "sabedoria" dos americanos em relação aos franceses deveu-se justamente à defesa de um poder constituinte do povo que não fosse absoluto, o que lhes permitiu fundar as bases para o exercício da liberdade, ou seja, a Constituição foi entendida não somente como um limite à democracia, mas sim como condição de possibilidade desta, na medida em que protegendo as minorias tornou possível que estas um dia viessem a se constituir como maioria.
Se o conceito moderno de Constituição, tal como surgido nessas experiências revolucionárias do século XVIII, é basicamente anti-tradicional, no sentido de que as normas jurídicas então estabelecidas são visualizadas como seleções entre outras alternativas, ou seja, foram criadas por um poder constituinte originário, isso não significa que a Constituição, por refletir o racionalismo da ilustração, esteja situada fora da história. Ao contrário, após toda ruptura na ordem jurídico-normativa, isto é, após toda negação do passado, surge o momento em que as tradições refutadas são seletivamente reapropriadas, passando então a contribuir para a configuração da nova identidade constitucional.
Essa linha de continuidade entre passado, o presente e o futuro pode ser percebida não só com relação à nova configuração institucional ou no momento de atribuição de sentido às normas constitucionais, isto é, na atividade de aplicação e interpretação das mesmas, mas também pode ser visualizada, justificando sua existência, em conceitos dogmáticos, operacionais, de direito constitucional, como o da recepção, segundo o qual leis infra-constitucionais e atos normativos de um ordenamento jurídico anterior continuam tendo vigência após o momento de ruptura jurídico-política, com as devidas adaptações, desde que não contrariem a nova Constituição. O fato é que a idéia de supremacia constitucional exige que as leis ordinárias, sejam as elaboradas após a manifestação do poder constituinte originário, sejam as recepcionadas, tenham compatibilidade literal ou principiológica com a nova ordem constitucional, sob pena de violação da vontade soberana do povo, manifestada no momento de fundação da nova ordem jurídico-constitucional.
Com base nesse pressuposto, e em virtude de ser humanamente impossível se pensar em criar novas leis sobre todas as matérias cada vez que se recorrer ao poder constituinte originário, é que o nosso ordenamento jurídico admite o instituto da recepção, o que nos remete, mais uma vez, à irracionalidade presente na convicção de que é possível se romper totalmente com o passado.
Nesse sentido, apesar da noção de poder constituinte originário ser ilogicamente incompatível com uma limitação jurídica realizada pelo direito positivo anterior, pois uma Constituição que disciplinasse sua própria extinção seria, em princípio, contraditória, na medida em que a mesma necessariamente carrega consigo a idéia de permanência, por pretender vincular o futuro, não podemos pensar em um poder constituinte originário desvinculado de qualquer limite, como se os constituintes pudessem fundar uma nova comunidade política regulada pelo direito somente a partir de si próprios, esquecendo-se até mesmo do fato de que suas próprias convicções são, muitas vezes, compartilhadas, ou seja, representam pré-compreensões do momento histórico no qual se inserem. Assim, se o poder constituinte originário é, de fato, uma ruptura, significando a criação de um novo fundamento de validade para todas as normas jurídicas, validade a qual, com suas devidas especificidades, já se referia Kelsen, não podemos continuar acreditando, contrafactualmente, que é possível abandonarmos o nosso passado e construir o presente e o futuro unicamente a partir de nós mesmos, retornando assim à concepção da filosofia da consciência de que o indivíduo, entendido de maneira solipsista, seria o doador de sentido ao mundo.
