I - INTRODUÇÃO

Quando ocorrem eleições — e vamos nos ater a fatos relativos às municipais, para limitarmos o campo deste nosso escorço — o Prefeito no cargo, o candidato à reeleição a Prefeito e, dependendo da situação, o Vice-Prefeito que concorre à eleição (com muito mais intensidade que candidatos a Vereador) enfrentam situações difíceis sob vários aspectos, no que tange às vedações de suas condutas e ações durante o período eleitoral.

E o que mais aturde o candidato ou sua equipe de coordenação jurídica são decisões tomadas pelos juízes eleitorais baseadas na fria letra da lei, sem levar em consideração, no mais das vezes, o espírito dela, o motivo pelo qual ela passou a existir no mundo jurídico.

Claro que há exceções. Entretanto, a grande maioria dessas decisões causa imensos transtornos, tendo em vista que há vedações justas que seguem a lei e o espírito dela, e outras tremendamente injustas que passam para o campo da história jurídica como triste página de decisão insipiente, pro forma apenas.

Um dos mais afetados, há que se reconhecer, não é só o candidato, mas principalmente os prefeitos em exercício durante o ano eleitoral, uma vez que há artigos de leis e resoluções que vedam diversas de suas ações, embora muitas delas administrativas e necessárias. É o que pretendemos analisar, sem, obviamente, esgotar o tema ou asseverar que nossa opinião possua a aura da verdade definitiva. Respeitamos opiniões contrárias e somos capaz de reconhecer, se estivermos equivocado em nosso entendimento.

II - AS NORMAS ELEITORAIS E SUAS VEDAÇÕES.

A Lei 9504, de 30 de setembro de 1997, e suas alterações tiveram por escopo regulamentar as condutas vedadas aos Agentes Políticos em campanhas eleitorais. Por outro lado, a Emenda Constitucional nº 16, de 4 de junho de 1997, acrescentou o § 5º ao art. 14 da Constituição Federal, por meio do qual houve a introdução do instituto da reeleição no sistema eleitoral brasileiro, embora não se olvide que, tradicionalmente, havia a convergência para a manutenção do postulado constitucional da não-reeleição.

Com o advento do instituto da reeleição, algumas questões foram levantadas na época e persistem. Foquemos duas delas.

A primeira foi a questão da desincompatibilização, omitida pelos legisladores de então, a despeito de a Lei Complementar 64, de 18 de maio de 1990, estabelecer casos de inelegibilidade e prazos de cessação. A própria Constituição Federal, no § 6º do art. 14, determina que Presidente da República, Governador de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito para concorrerem a outros cargos. No entanto, o § 5º do mesmo artigo prescreve que o Presidente da República, Governador de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos, e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos, poderão ser reeleitos para um único período subseqüente. Não obstante, nada fala a respeito da desincompatibilização do cargo.

A segunda questão que se levantou — e se levanta — é quanto à exigência que decorre do fato de se conferir tratamento igualitário entre os concorrentes em qualquer eleição majoritária no país. Em outras palavras, a proposta é não haver desequilíbrio de forças nas disputas eleitorais. Grosso modo, quem permanece no cargo durante a disputa pela reeleição, em hipótese, pode beneficiar-se da máquina pública, ocasionando o desequilíbrio entre os candidatos concorrentes, visto que outros não disporiam de idênticas condições.

Quanto à primeira, aprofunda-se a preocupação. O ilustre doutrinador Adriano Soares da Costa afirmou: " houve um ‘esquecimento’ do Constituinte Revisor sobre a matéria, que passou a ser objeto de grande disputa política entre os partidos políticos, os quais começaram a se utilizar da ausência de norma específica para alimentar a polêmica sobre os limites da reforma constitucional".

Sobre a matéria, debateu o ilustre Procurador Regional da República, dr. Moacir Mendes Sousa, em artigo publicado na Internet, que a falta de previsão de afastamento do cargo para os disputantes à reeleição não se deve ao "esquecimento" do legislador constituinte reformador. O objetivo era o de garantir a continuidade do Plano de Estabilização da Moeda (o Plano Real), sem que houvesse qualquer risco, fosse para a reeleição do Presidente, fosse para diretiva econômica. Há inúmeros pensadores que defendem essa tese.

E, cá entre nós, o povo brasileiro, na época, estava satisfeito com o Plano Real e com a estabilidade da moeda, depois de anos e anos de sofrimento com inflação altíssima. E acresça-se ainda o duro golpe recebido por ele, praticado pelo então Presidente da República, Fernando Collor de Mello, por meio de sua Ministra da Economia, Zélia Cardoso de Mello, confiscando a poupança dos brasileiros. O Plano Real apareceu como catarse para toda essa situação e, por isso, provavelmente, a reeleição teve respaldo popular, apesar das críticas. E foi em nome desse projeto de manutenção do poder que se quebrou a tradição nacional da não-reeleição e não houve a exigência de os chefes do Poder Executivo desincompatibilizarem-se de seus cargos. Certo ou não, é questão para longas discussões, que não cabem aqui.

Pois bem, o que ocorreu, na prática, com o instituto da reeleição, segundo muitos entendidos, foi a negação do principio da moralidade administrativa, pregado pelo art. 37 da nossa Carta Magna, a partir do momento em que se abriu, nas eleições majoritárias, a hipótese de o disputante à reeleição poder utilizar-se da máquina oficial a seu favor, ao não ter a obrigação de se afastar do cargo. A observância do princípio da moralidade administrativa, na ótica eleitoral, teria a finalidade de impedir que houvesse influências nefastas no processo eletivo. É bem verdade que o legislador se preocupou tanto com a matéria que foram criadas pela Lei 9504/97 condutas vedadas aos agentes públicos em campanha eleitoral. Dessarte, a inobservância por qualquer candidato ao disposto no artigo e parágrafos supracitados implicaria (e implica) abuso de poder econômico e político, atingindo-o com a inelegilibidade. Portanto, nota-se que o que há de mais caro para o processo eleitoral é o equilíbrio da disputa entre os concorrentes. Este é o foco. E notamos claramente tal preocupação no art. 73, inciso I a VIII e seus parágrafos (1º ao 9º), conforme reproduzimos:

I - ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária;

II - usar materiais ou serviços, custeados pelos Governos ou Casas Legislativas, que excedam as prerrogativas consignadas nos regimentos e normas dos órgãos que integram;

III - ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado;

IV - fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público;

V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:

a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;

b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República;

c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo;

d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo;

e) a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários;

VI - nos três meses que antecedem o pleito:

a) realizar transferência voluntária de recursos da União aos Estados e Municípios, e dos Estados aos Municípios, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigação formal preexistente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e os destinados a atender situações de emergência e de calamidade pública;

b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;

c) fazer pronunciamento em cadeia de rádio e televisão, fora do horário eleitoral gratuito, salvo quando, a critério da Justiça Eleitoral, tratar-se de matéria urgente, relevante e característica das funções de governo;

VII - realizar, em ano de eleição, antes do prazo fixado no inciso anterior, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição.

VIII - fazer, na circunscrição do pleito, revisão geral da remuneração dos servidores públicos que exceda a recomposição da perda de seu poder aquisitivo ao longo do ano da eleição, a partir do início do prazo estabelecido no art. 7º desta Lei e até a posse dos eleitos.

§ 1º Reputa-se agente público, para os efeitos deste artigo, quem exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos ou entidades da administração pública direta, indireta, ou fundacional.

§ 2º A vedação do inciso I do caput não se aplica ao uso, em campanha, de transporte oficial pelo Presidente da República, obedecido o disposto no art. 76, nem ao uso, em campanha, pelos candidatos a reeleição de Presidente e Vice-Presidente da República, Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal, Prefeito e Vice-Prefeito, de suas residências oficiais para realização de contatos, encontros e reuniões pertinentes à própria campanha, desde que não tenham caráter de ato público.

§ 3º As vedações do inciso VI do caput, alíneas b e c, aplicam-se apenas aos agentes públicos das esferas administrativas cujos cargos estejam em disputa na eleição.

§ 4º O descumprimento do disposto neste artigo acarretará a suspensão imediata da conduta vedada, quando for o caso, e sujeitará os responsáveis a multa no valor de cinco a cem mil UFIR.

§ 5º Nos casos de descumprimento do disposto nos incisos I, II, III, IV e VI do caput, sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior, o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma. (Redação dada pela Lei nº 9.840, de 28.9.1999)

§ 6º As multas de que trata este artigo serão duplicadas a cada reincidência.

§ 7º As condutas enumeradas no caput caracterizam, ainda, atos de improbidade administrativa, a que se refere o art. 11, inciso I, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, e sujeitam-se às disposições daquele diploma legal, em especial às cominações do art. 12, inciso III.

§ 8º Aplicam-se as sanções do § 4º aos agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas e aos partidos, coligações e candidatos que delas se beneficiarem.

§ 9º Na distribuição dos recursos do Fundo Partidário (Lei nº 9.096, de 19 de setembro de 1995) oriundos da aplicação do disposto no § 4º, deverão ser excluídos os partidos beneficiados pelos atos que originaram as multas.

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§ 10. No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa. (Incluído pela Lei nº 11.300, de 2006).

B.O USO DA MÁQUINA OFICIAL

Ora, a vivência do instituto da reeleição nos últimos pleitos (1998, 2000, 2002, 2004, 2006 e agora em 2008) mostrou, em muitos casos, o desrespeito à isonomia entre os candidatos, nossa segunda questão levantada. E quem iniciou a quebra desse equilíbrio, como é de domínio público, foram exatamente candidatos inescrupulosos que concorriam à reeleição, por meio do uso abusivo da máquina oficial. Prova-se tal afirmativa pelo alto número de cassações de mandato havido ultimamente por parte de nossos tribunais. E são lições que não podem passar despercebidas pelo cidadão eleitor e muito menos por quem tem o poder de consertar essas injustiças — o Congresso Nacional. Houve inúmeros detentores de mandatos eletivos no Poder Executivo que usaram e abusaram dessa prerrogativa constitucional, qual seja, não haver a necessidade de se desincompatibilizar do cargo. Já se fala, no âmbito do Congresso Nacional, em uma reforma de tal sorte que, se não se der a eliminação do instituto da reeleição (fala-se em mandato de seis anos, sem reeleição), defende-se ao menos uma adequação a um modelo que crie eficientes mecanismos limitadores da interferência do uso do poder econômico e político na disputa eleitoral (fala-se em financiamento público de campanha). A meta é clara — respeito ao principio da equidade entre os participantes.

Para inúmeros pensadores, o advento da reeleição sem a desincompatibilização do cargo criou privilégios entre os concorrentes a cargos majoritários a ponto de ferir a igualdade de oportunidades. Isso porque, segundo eles, o mandatário que se encontra no cargo possui condições favoráveis de exposição na mídia, além de outras situações capazes de gerar ações eleitoreiras, mormente a busca de recursos humanos e financeiros para sua campanha.

Outra dificuldade que se criou foi no que concerne à propaganda eleitoral e à vedação de condutas, na hipótese de reeleição ou apoio explicito a um candidato pelo Prefeito em exercício — quais são as ações, durante o período eleitoral, que podem ser atribuídas ao administrador e quais as que podem ser conferidas ao candidato? Ou de cunho político, favoráveis a quem o Prefeito apóie? Sem dúvida, Juízes Eleitorais e Ministérios Públicos enfrentam casos em que se torna quase impossível discernir se a conduta foi do administrador ou foi do candidato ou favorável a alguém.

Por outro lado, há outra faceta a ser analisada quanto ao instituto da reeleição. Enfoquemos ao de leve, bem sucintamente, para que não nos alonguemos muito neste escorço. A reeleição criou, até sem querer, um mecanismo que é verdadeiro plebiscito em relação ao mandatário que está no poder. O eleitor, ao votar, acaba avaliando o desempenho do gestor. Se ele teve administração eficiente, eficaz, o povo a aprova, reconduzindo-o ao cargo. Se foi desastrosa, não o reconduz. Tem sido a tônica. E, a nosso ver, motivo de grande satisfação em se perceber a maturidade de boa parcela da população brasileira nesse sentido.

Isso posto, há uma certeza — o sistema eleitoral que temos é este e, enquanto não houver modificações, nossas eleições serão normatizadas pelas leis e resoluções que aí estão. E sempre haverá políticos perniciosos, oportunistas, inconscientes do seu verdadeiro papel e que se utilizarão de expedientes escusos na tentativa de se eleger ou reeleger. Mas, não podemos e nem devemos julgar, generalizando, que este tipo de político é a maioria, embora muitos assim o julguem. O que nos motivou a enfocar esta matéria foi justamente perceber, na prática, determinadas ações que foram julgadas por juízes eleitorais de forma muito rígida, com base tão-somente nas frias letras da lei, sem levar em consideração determinados aspectos relevantes, que são espírito delas, e passam ao largo. E, repetimos, baseamo-nos em fatos ocorridos em eleições municipais, em que nossa vivência é maior.

C- A APLICAÇÃO DAS NORMAS ELEITORAIS.

Pelo que enfocamos até o momento, cremos que ficou evidente nossa preocupação em demonstrar que o legislador se preocupou, mormente a partir do advento do instituto da reeleição, com a igualdade de oportunidades entre os candidatos que pleiteiam cargos públicos, em especial, os cargos de executivo. Essa isonomia ganhou relevância. Também se evidenciou, após as sucessivas eleições pós-instituto da reeleição, que a fraude eleitoral ainda existe e precisa ser coibida.

Justamente em razão dessas situações, houve o aparecimento, em 1997, da Lei 9054, cujo objetivo maior era e é nortear toda e qualquer conduta dos agentes públicos em campanhas eleitorais, relevando-se as vedadas. E o legislador, ainda não satisfeito, alterou essa Lei. Citamos aqui, para o enfoque que nos interessa, a Lei 11.300, de maio de 2006, no que tange ao acréscimo do § 10 ao art. 73 da Lei 9504:

Lei 11 300 de 10 de maio de 2006

"Art. 73. .......................................................................

§ 10. No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa."

Seguindo a mesma esteira, e com base nela, apareceu a Resolução 22.579/2007, do TSE:

2. Data a partir da qual fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa (Lei nº 9.504/97, art. 73, § 10). (A data a que faz referência o item é relativa ao dia 1º de janeiro de 2008).

Pois bem, acompanhamos de perto, atuando, as penúrias de um Prefeito em sua reeleição (seis processos movidos pelo perdedor, após o pleito, com o intuito de o cassar, todos alegando fraude eleitoral, embora sem sucesso) e, agora, em 2008, quando o seu Vice-Prefeito foi candidato (e venceu), apesar de que ele não recebia o apoio do mandatário, este permanecendo neutro na disputa eleitoral deste ano de 2008. Mas, não se olvide que em pleno julho, agosto, setembro — período eleitoral — a administração municipal não parou. Os problemas continuaram e exigiam soluções imediatas. Aí entram essas normas que devem ser analisadas à luz da razão e do bom senso.

O art. 73 da Lei 9504/97 determina:

a)...

b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;

Ora, como dissemos, embora tenha sido deflagrada a campanha eleitoral a partir de 6 de julho, com término anunciado para o dia 5 de outubro, dia das eleições (para os locais em que não há segundo turno), conquanto haja leis e resoluções com inúmeras restrições, as administrações municipais têm prosseguimento, seguem em frente. O mandato dos atuais prefeitos esgota-se em 31 de dezembro de 2008 e ele ainda administra e possui planejamento a cumprir, que se situa principalmente no campo das obrigações morais com sua comunidade. Os diversos setores continuam funcionando.

Houve, então, como exemplo mais particularizado, no município em que residimos e trabalhamos, a necessidade de dar prosseguimento a algumas campanhas que sempre necessitam da conscientização da população por focarem doenças que podem alastrar-se no meio da comunidade e se transformar em epidemia. A região que nos circunda apresentava municípios com casos e mais casos de dengue, de leishmaniose. Campanhas como essas não podem parar, porque um descuido pode ser fatal. Além desses fatos, autoridades de municípios vizinhos se reuniram e resolveram iniciar e desenvolver campanha a favor de um hospital regional que merece toda a ajuda possível pelo excelente trabalho que realiza em prol de pessoas enfermas de todo o Estado (Barretos). E lançaram campanha forte a favor da doação de medula óssea.

Portanto, para que essas campanhas pudessem iniciar-se, havia a necessidade de se atender ao que prevê o art. 73, inciso VI, da Lei 9504/97. A Assessoria Jurídica orientou o Prefeito para que cumprisse as determinações legais. Pediu ele, então, autorização à Justiça Eleitoral para a veiculação de publicidade institucional, posto que as campanhas citadas assim são consideradas, juntamente com atos, programas, obras e serviços. E para tanto, como em toda cidade de pequeno porte, a solicitação judicial era para veiculação em jornal, rádio e carro de som. Carro de som, a Justiça Eleitoral proibiu. Poderia ser realizada em jornal e rádio. Quanto à campanha de doação da medula óssea, havia no panfleto alusivo que, quando as pessoas se cadastrassem, receberiam uma camiseta na qual constava inscrição da Prefeitura do Município que realizava a campanha e nome do hospital que seria o beneficiado com o cadastramento das pessoas e posterior doação, com dizeres a respeito dessa doação. A Justiça proibiu também a entrega das camisetas. Certamente, porque o juiz deve ter julgado que o Vice-Prefeito, candidato que era, e médico, seria beneficiado (embora, como dissemos, não recebesse o apoio político do Prefeito, que se manteve neutro).

E qual foi o embasamento da Justiça Eleitoral para a vedação? O § 10, do art. 73 da Lei 9054/97. Adveio, então, a insegurança, discussões e temores de desobediência judicial, por parte do Prefeito e de seus assessores, com a assessoria jurídica dividida em opinião, mormente no que concerne a não prejudicar a candidatura do Vice-Prefeito que, afinal, justamente por não ter o apoio oficial, não poderia ser responsabilizado, nem sofrer sanções pelos atos que não praticara, mas sim a administração municipal. E, por extensão, tais fatos nos motivaram para este traballho.

D-A INTELIGÊNCIA A RESPEITO DO § 10 DO ART. 73 DA LEI 9.054/97.

O que determina o § 10 do art. 73 da Lei 9054/97?

Muito bem. Analisemos o parágrafo. Veda ele a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios pela administração pública, excetuando os casos de calamidade pública, estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior.

Ora, quando a Justiça Eleitoral tomou por base o citado parágrafo para vedar a entrega das camisetas numa campanha institucional, certamente, julgou-se que haveria distribuição gratuita de um objeto que poderia chegar às mãos de todos os cidadãos que se cadastrassem para a doação da medula óssea. Contudo, a expressão "No ano em que se realizar eleição" é que suscitou toda a insegurança, toda a dúvida. Ou seja, o entendimento foi o de que já não se poderia mais realizar a entrega das camisetas a quem se cadastrou, conforme constava no panfleto e na propaganda para a doação, durante o ano de 2008, mesmo depois de realizadas as eleições. (E — esclareça-se — as camisetas não traziam inscrição alguma que pudesse ser associada a qualquer candidato e foi apresentada à Justiça Eleitoral por meio de foto, no pedido autorizativo.) Discordamos da posição dos que opinaram pela não-entrega. Se o juiz julgou assim, a nosso ver, baseou-se nas frias letras da lei e não levou em consideração o espírito dela. Podemos estar equivocados? Sim, desde que nos provem o contrário!

Obviamente, como já dissemos, a grande preocupação do legislador, após o advento do instituto da reeleição, foi, observando as eleições que houve, tentar evitar o desequilíbrio entre os candidatos concorrentes, promovendo assim a isonomia e a igualdade de oportunidades entre eles. Quem fosse candidato à reeleição ou, de qualquer forma, pudesse tentar a utilização da máquina oficial, deveria sofrer severas punições. Vieram as normas. Claro está que o objetivo dessas normas era assegurar uma eleição limpa, sem fraudes, sem compra de votos, sem o uso da máquina oficial. Era e é o espírito dessas leis. Para tanto, considere-se que um valor maior, um princípio altivo se impõe — o ato praticado influenciou-a? O ato praticado teve potencial suficiente para desequilibrar a disputa entre os concorrentes? Em outras palavras, o ato ou atos praticados foram suficientes para o eleitorado tender a favor do candidato que dele se beneficiou e, em razão dele, torná-lo vencedor do pleito? Isso é que temos que analisar.

Primeiramente, quando a norma diz que "fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública..." delineia com exatidão o que pretende — não pode haver "distribuição gratuita" de bens, valores ou benefícios. E a quem está vedada tal distribuição? À Administração Pública, seja ela federal, estadual, municipal, direta ou indireta! Cabe-nos, pois, saber qual o conceito jurídico para a expressão em foco.

A hermenêutica mais adequada para esse caso, a nosso ver, é interpretar a expressão "distribuição gratuita" de bens, valores ou benefícios a terceiros como doar algo grátis, sem ônus, como sói ocorrer em subvenções sociais, doações realizadas sem encargo, contribuições a pessoas jurídicas sem fins lucrativos e outras. Só que esses casos, geralmente, não se enquadram no parágrafo citado por se tratar de programas sociais autorizados por lei. Constam das leis orçamentárias aprovadas pelo legislativo no ano antecedente à sua execução. No caso em foco, a inteligência adequada nos remete mais profundamente. Remete ao desejo ardente do legislador de coibir que o candidato à reeleição (e este é o alvo maior dessas normas) — ou quem o mandatário quiser beneficiar, por exemplo, com apoio explícito — dotar-se de "grande magnanimidade" com os cidadãos que estão sob o seu comando para, com a distribuição, influir no voto deles a seu favor ou a favor de seu apadrinhado. Nessa esteira de pensamento, o Ministro Cezar Peluso, num julgado de 2007, acórdão nº 25.075, deixou claro seu entendimento — a conduta vedada deve ser de tal intensidade que possa comprometer a isonomia de chances entre os candidatos. O que se tem em mente não é a eleição como um todo, mas exatamente que o fato considerado tenha tamanha potencialidade que seja capaz de lesionar o bem jurídico protegido, ou seja, a igualdade na disputa.

No caso em tela, não temos dúvida de que o Prefeito, após as eleições, ou seja, do dia 6 de outubro em diante, pode e deve entregar a camiseta a cada um dos cadastrados que se predispôs à doação da medula óssea. Fazia parte do incentivo ao cadastro. E pode fazê-lo com tranqüilidade, sem incorrer em qualquer desobediência às normas eleitorais. Concordamos em que não houvesse a entrega no dia do cadastramento, por esse dia estar dentro dos 3 meses que antecediam o pleito, conforme determina a alínea "b" do inciso VI do art. 73 da Lei 9054/97. Mas, depois das eleições, não há motivos para não se o fazer. A entrega dessas camisetas hoje, após 5 de outubro, em nada afetará a igualdade de oportunidades entre os candidatos, espírito dela, uma vez que a disputa está encerrada e não há segundo turno. Que vantagem, hipoteticamente falando, teria qualquer candidato que supostamente fosse beneficiado pela distribuição gratuita dessas camisetas, visto que as eleições já se encerraram?

Nossos tribunais vêm firmando decisões, pacificam o entendimento de que há de se comprovar, com provas robustas, que houve o desequilíbrio na disputa, que o fato ou fatos apontados possuam potencialidade capaz de provocar esse desequilíbrio, essa quebra de isonomia a ponto de favorecer um dos concorrentes. Portanto, evidencia-se como a luz do sol a pino que não pode haver esse desequilíbrio após as eleições!!! É o motivo pelo qual, acreditamos, a Justiça Eleitoral tenha julgado o que acima referenciamos de modo a contemplar apenas as frias letras da lei, não considerando, em momento algum, o espírito dela.

O Rel. Ministro Joaquim Benedito Barbosa Gomes, na RESPE 27197, em seu acórdão, publicado no DJ de 11/09/2008, mostra essa tendência, conforme reproduzimos abaixo, com grifos nossos:

1. Agravos regimentais. Recurso especial. Provimento. Decisão monocrática. Art. 36, § 7º, do Regimento Interno do TSE. Ampla defesa. Violação. Inexistência. O provimento de recurso especial, via decisão monocrática, nos termos do art. 36, § 7º, do RITSE, não implica violação ao princípio constitucional da ampla defesa. 2. Representação. Conduta vedada. Art. 73 da lei nº 9.504/97. Potencialidade de a conduta comprometer o resultado do pleito. Condição indispensável para configuração do ilícito eleitoral. Precedentes. A potencialidade de a conduta interferir no resultado das eleições, segundo posicionamento atual e dominante do TSE, é requisito essencial à caracterização do ilícito eleitoral previsto no art. 73 da lei nº 9.504/97. 3. Conduta vedada. Captação ilícita de sufrágio. Pressupostos de configuração. Equiparação. Impossibilidade.

É inviável equiparar os pressupostos de configuração dos ilícitos previstos nos arts. 41-A e 73 da Lei Eleitoral, pois a vedação à captação de sufrágio visa a proteger o voto livre do eleitor, e não o equilíbrio entre os candidatos no pleito. 4. Conduta vedada. Art. 73, I, da Lei nº 9.504/97. Uso de automóvel pertencente à prefeitura municipal. Distribuição de 40 (quarenta) camisetas alusivas à campanha de candidatos. Apreensão do veículo antes da efetivação da conduta. Ilegalidade não caracterizada. A utilização de veículo público para promover a campanha de candidatos não configura infração ao art. 73, I, da Lei nº 9.504/97, se a distribuição do material publicitário, em número reduzido e insuficiente para influir nas eleições, não se concretiza. 5. Prova. Reexame. Desnecessidade. Fato incontroverso. Reenquadramento jurídico. Possibilidade. Exame da potencialidade no TSE. Permissibilidade. Agravos regimentais do Ministério Público Eleitoral e do segundo colocado nas eleições de 2004 desprovidos. Diante de fato incontroverso, é permitido a esta Corte proceder ao seu devido enquadramento jurídico e avaliar a sua capacidade de macular, ou não, a lisura do pleito. 6. Multa. Condenação. Afastamento. Agravo regimental do candidato eleito no pleito de 2004 provido. Não deve remanescer a condenação ao pagamento de multa se a incidência do art. 73 da Lei Eleitoral foi afastada.

E há precedentes e mais precedentes dos quais citamos alguns: RESPE 27930, de 8/11/2007, Rel. Ministro Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira; RESPE 25754, de 28/06/2005, Rel. Ministro Carlos Eduardo Caputo Bastos; RESPE 25905, de 16/11/2006, Rel. Ministro José Gerardo Grossi; RESPE 25099, de 03/06/2008. Rel Ministro Antônio Cezar Peluso; RESPE 25371, de 29/11/2005, Rel designado Ministro Marco Aurélio Mendes Farias Mello, dentre outros.

Certíssimo também está o pensamento do ilustre Dr. Marcos Fey Probst, em artigo publicado na Internet, a respeito da igualdade de oportunidades entre concorrentes, com o qual concordamos plenamente, que diz:

Assim, não chega a configurar o ilícito em tela hipóteses cerebrinas de lesão, bem como condutas absolutamente irrelevantes ou inócuas relativamente ao ferimento do bem jurídico salvaguardado. Não se pode olvidar que o Direito Eleitoral tem em vista a expressão da soberania popular, o exercício do sufrágio, a higidez do processo eleitoral, de sorte que somente condutas lesivas aos bens por ele protegidos merecem sua atenção e severa reprimenda. Nesse sentido, não chegam a ser ações típicas o envio de um único documento por aparelho de fac-símile instalado em repartição pública, o uso de um clipe, de uma caneta, de um envelope de correspondência. É que nestes casos nenhuma lesão poderia ocorrer ao bem jurídico tutelado. Se tais exemplos patenteiam ou não ilícitos administrativos, isso deve ser considerado em outra seara. Portanto, não é qualquer distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios apta a afrontar o § 10 do artigo 73, mas somente aquelas capazes de ofenderem o bem jurídico tutelado pela lei eleitoral: a igualdade de oportunidades entre os candidatos ao pleito eleitoral. Deverá a conduta impugnada comprometer a disputa eleitoral, como muito bem analisado por José Jairo Gomes, na passagem antes colacionada. Os atos que não afetam essa igualdade não são aptos a afrontar o bem jurídico tutelada pela lei eleitoral.

Exemplifica-se: determinado município, após 1º de janeiro de 2008, realiza doação de um micro-computador à entidade filantrópica de recuperação de dependentes químicos. A conduta enquadra-se no conceito de distribuição gratuita de bens, para fins de aplicação do artigo 73, § 10, da Lei das Eleições. Todavia, tal conduta em nada afeta a "igualdade de oportunidades entre os candidatos", não merecendo a reprimenda da lei eleitoral.

Em suma, os atos e ações do Poder Público, incapazes de desequilibrar a disputa eleitoral ou de influenciarem no resultado das eleições (art. 73, caput, da LE), não devem sofrer limitação pelo Direito Eleitoral, pois o bem jurídico protegido pela lei eleitoral encontra-se salvaguardado. O Direito Eleitoral não possui o condão de impor injustificadas barreiras às atividades normalmente desenvolvidas pela Administração Pública, salvo aquelas inseridas na própria Constituição da República (art. 14, § 9º), sob pena de afrontar outros princípios constitucionais. (grifo nosso).

III - CONCLUSÃO.

Pelo que expusemos, dentro do nosso objetivo maior neste escorço, qual seja, o de mostrar e demonstrar que a interpretação fria, ao pé da letra, de normas eleitorais que vedam condutas de agentes públicos em campanha eleitoral, por parte da Justiça Eleitoral, nem sempre traz no bojo dessas decisões aquilo que se busca nela — a Justiça. Além do mais, tais decisões, em vez de disseminar a segurança jurídica, alardeia a insegurança, gera dúvidas para todos aqueles que estão sob o manto dessas normas e a elas devem obediência. É preciso que a Justiça Eleitoral julgue com rigidez, seja dura nas sanções, mas faça interpretação dessas normas não só ao pé da letra, mas principalmente buscando o espírito delas, o âmago delas, o motivo maior que elas passaram a existir no nosso ordenamento jurídico de cunho eleitoral.

No caso em tela, cremos que conseguimos demonstrar que o § 10 do art. 73 da Lei 9054/97 não pode e não deve ser utilizado ao pé da letra. Não é porque é ano eleitoral, ou porque é distribuição gratuita de bens, valores e benefícios, que o agente público deva ser penalizado com severidade. É preciso ir a fundo, buscar a motivação do ato. E como vimos, não será qualquer distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios que enquadram seu autor no parágrafo e artigo citados. É preciso, antes de tudo, verificar a potencialidade do ato em relação à igualdade de oportunidades. E mormente, no caso enfocado, jamais o ato poderia provocar qualquer influência numa votação, se ele for praticado depois das eleições. Por isso, há que se interpretar com muita precaução "No ano em que se realizar eleição..." assim como " distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública...", conforme expusemos no presente escorço.

Só esperamos que este pequeno trabalho tenha servido mais para elucidar que para confundir.

IV – BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

1 – COSTA, Adriano Soares da – Teoria da Inelegibilidade e o Direito Processual Eleitoral, Editora Del Rey, Ano 1998, São Paulo-SP.

2 – FILHO, Luiz Antonio Fleury e MESSIAS, Itapuã Prestes de – Direito Eleitoral – Lei n. 9.504/97- Doutrina e Jurisprudência, Editora Saraiva, 2000, São Paulo.

3- PAGANELLI, Wilson - REFLEXÕES SOBRE O ARTIGO 73 DA LEI 9504/97  E A AÇÃO DE REPRESENTAÇÃO ELEITORAL. – Site Jurídico - Jus Navegandi.

4 – BARRETO, Lauro – Reeleição & Continuísmo, Lúmen Júris, 1998, Rio de Janeiro-RJ.

5 – NIESS, Pedro Henrique Távora – Direitos Políticos – Elegibilidade, Inelegibilidade e Ações Eleitorais, Edipro, 2ª Edição revista e atualizada, 2000, Bauru-SP.

6. FEY, Marcos Probst - Reflexões acerca da distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios em ano eleitoral – artigo na Internet.

7. SOUSA, Moacir Mendes - Reflexões Acerca do Instituto da Reeleição - artigo na Internet.