Resumo: Este artigo tem por objetivo abordar o direito fundamental à liberdade sindical, na perspectiva de sua proteção contra atos anti-sindicais. Inicia-se, investigando a idéia de liberdade sindical. Passa pela compreensão dos atos anti-sindicais e conclui com a verificação dos instrumentos jurídicos de proteção do trabalhador contra atos anti-sindicais.
Palavras-chave: Estado Democrático de Direito. Direitos Fundamentais. Processo Coletivo do Trabalho. Proteção contra atos anti-sindicais.
INTRODUÇÃO
A compreensão do fenômeno da proteção contra os atos anti-sindicais deve ter início a partir da constatação imprescindível de sua necessidade, firmada pelo fato de que essa tutela decorre da própria natureza e função do Direito Coletivo do Trabalho, o qual se apresenta como mecanismo de equilíbrio de forças das relações entre o capital e o trabalho, propiciando um debate ético sobre as condições de trabalho e pacificando situações de conflito coletivo. (ARAÚJO, 2006, p. 29).
Concebido (o inevitável) conflito coletivo, espera-se do Estado-juiz a garantia do fair-play (ou jogo limpo) entre os sujeitos envolvidos, através da disposição de uma tutela, a priori, ética e, a posteriori, jurídica.
Entretanto, de logo, algumas indagações surgem, para as quais buscará este estudo uma resposta. São elas: (i) quanto ao alcance subjetivo da proteção - quais seriam os sujeitos protegidos, somente os dirigentes ou também os trabalhadores, filiados ou não, e os empregadores?; (ii) quanto ao alcance objetivo - quais seriam os atos anti-sindicais e quais seriam os mecanismos dessa proteção?
No que tange ao primeiro alcance, pretende-se chegar a uma conclusão a partir de Hegel, na obra Filosofia do Direito. Nessa empreitada, destaca-se a obra A idéia de justiça em Hegel, do professor Joaquim Carlos Salgado, sem a qual qualquer tentativa de compreensão de Hegel seria natimorta.
Quanto ao aspecto objetivo, será adotada como marco teórico a obra A proteção contra atos anti-sindicais, do jurista uruguaio Oscar Ermida Uriarte (1989), certamente a maior autoridade sobre o tema, a partir da qual se chegará a outros estudos não menos importantes.
A aventura se inicia com a vênia pelas limitações do autor e com a advertência de que o estudo pretende ser objetivo.
1 ALCANCE SUBJETIVO DA PROTEÇÃO
A liberdade sindical é a premissa lógica de uma teoria sobre a proteção contra os atos anti-sindicais. É a liberdade sindical o principal bem jurídico tutelado, estando presente antes e depois, como suposto e resultado do funcionamento do sistema jurídico de proteção (URIARTE, 1989, p. 21).
A expressão liberdade sindical é, no Brasil, vulgarmente utilizada para designar a liberdade de associação sindical plural, ou seja, aquela que permite que os sindicatos sejam organizados independentemente da orientação do Estado, nos termos da Convenção 87 da OIT. Rumo a esse Norte, poder-se-ia concluir que não há liberdade sindical no Brasil, dada à peculiaridade da unicidade sindical, no contexto de um sistema corporativo.
Todavia, o conceito de liberdade sindical é mais amplo, dividindo-se em, pelo menos, três aspectos: (i) liberdade sindical coletiva, pela qual empresários e trabalhadores têm o direito de constituir sindicatos que os representem; (ii) liberdade sindical individual, pela qual cada trabalhador ou empresário tem o direito de filiar-se ao sindicato de sua categoria e de se desfiliar; (iii) autonomia sindical, correspondente à liberdade de organização interna e de funcionamento da associação sindical, bem como a faculdade de constituir federações, confederações e centrais. (LIMA, 2007, n/p).
A liberdade individual ainda se divide em: (i) liberdade de aderir a um sindicato; (ii) liberdade de não se filiar a um sindicato; e (iii) liberdade de se demitir de um sindicato. (CUNHA, 2006, n/p).
Nesse novo prisma, pode-se concluir que há liberdade sindical no ordenamento jurídico nacional, muito embora não seja ela idêntica à preconizada por aquela Convenção. No ordenamento nacional, pode-se citar, como exemplo de liberdade sindical coletiva, a livre associação, porém com unicidade sindical (art. 8°, caput da CF/88). Da liberdade sindical individual, a liberdade de trabalhar (art. 5º da CF/88) e a liberdade de filiação (art. 8°, V da CF/88, OJ 20 da SDC do TST e Convenção 98 da OIT - ratificada). Como exemplo de autonomia sindical, a liberdade de organização (art. 8°, II da CF/88), de administração (art. 8°, I e IV da CF) e de atuação (art. 8°, III da CF/88) dos sindicatos.
A liberdade sindical brasileira, portanto, existe na estrutura da Constituição de 1988, muito embora não seja totalmente simétrica com a idealizada na Convenção 87. Assim, é possível se falar em proteção ante os atos anti-sindicais que atentem contra a liberdade do trabalhador, seja ela dentro ou fora da ideologia da Convenção 87, porque se trata de um direito fundamental, eleito pela Declaração da Filadélfia (1944) como um princípio fundamental básico da OIT e, em 1948, [...] identificada como direito humano fundamental na Declaração Universal dos Direitos do Homem da Organização das Nações Unidas – ONU. (ARAÚJO, 2006, p.31).
A liberdade que nos é dada pela Constituição, ampliativa ou restritiva, deve ser efetiva, donde surge a necessidade de se criarem mecanismos jurídicos de proteção a ela. Mas quem é livre? Quais são os destinatários da liberdade inserida na Constituição? É o que se verificará a seguir.
1.2 Sujeitos protegidos
Partindo da premissa de que a liberdade sindical é um direito fundamental decorrente do reconhecimento, por parte do Estado, do direito de associação dos trabalhadores (ARAÚJO, 2006, p. 29), a outra conclusão não se admite chegar senão àquela mais ampliativa em relação aos sujeitos protegidos. Também é esse o epílogo a que se aporta, a partir da leitura de Hegel.
Para Hegel, o Estado cria, com legitimidade (politicidade) e autoridade (normatividade), a liberdade. É dado ao Estado, portanto, o poder-dever de firmar o dever-ser, ou seja, de dizer o que é liberdade. Se esse Estado é Democrático de Direito, tal qual o é o brasileiro (art. 1º da CF/88), a interpretação acerca dos sujeitos protegidos deve ser, portanto, plural.
Consoante Hegel, fora da lei do Estado não há liberdade, há apenas livre-arbítrio. Este é a capacidade que qualquer pessoa tem de agir, inclusive arbitrariamente. Para o filósofo alemão, a representação mais vulgar que se faz da liberdade é a do livre-arbítrio, meio-termo que a reflexão introduz entre a vontade simplesmente determinada pelos instintos naturais e a vontade livre em si e para si. (HEGEL, 2003, p. 22).
Assim, a hipótese de um Estado que somente garanta a liberdade sindical de parte dos sujeitos não se traduz em liberdade, mas, sim, em livre-arbítrio de uma parte em relação a outra.
Quando em convivência com o outro, em uma sociedade, o homem experimenta a liberdade como livre-arbítrio e, de forma ética, entra em contato com o livre-arbítrio do outro, sendo este o segundo momento. A síntese entre as espécies de liberdade citadas é a autonomia, no sentido de que o indivíduo perde o seu isolamento como portador de uma liberdade absoluta e reconhece no outro também um ser livre, com o qual deve compatibilizar o exercício da liberdade. (SALGADO, 1996, p. 479).
A sociedade sem a presença da lei (ordem) não é verdadeiramente livre, porque cada um agirá conforme suas próprias inclinações, sem reconhecer que o outro também é livre. Isso porque, entre o forte e o fraco, entre o rico e o pobre, entre o senhor e o servidor, é a liberdade que oprime e é a lei que liberta, como já afirmou Lacordaire.
O Estado, ao organizar o convívio social, distribui a liberdade verdadeiramente livre a todos. Assim é que o eu só é livre quando faz do não-eu seu objeto, o que é organizado historicamente pelo Estado.
A idéia de que alguém somente é livre, se todos os outros também forem igualmente livres, permite concluir que não se pode falar em liberdade sindical, sem incluir em seu bojo todos os sujeitos coletivamente ou individualmente envolvidos na relação jurídica, quais sejam, os sindicatos, os dirigentes sindicais, os empregados (filiados ou não aos sindicatos) e os empregadores.
A transposição da teoria de Hegel para o Direito do Trabalho deve ser feita com extrema cautela, adverte-se. Isso porque, nesse ramo do Direito, há a peculiaridade da desigualdade presumida (porque ela é flagrantemente real). Assim, muito embora também disponha o empregador de proteção contra atos anti-sindicais, muito mais freqüentemente será ele visto como o autor de tais atos, dada a desigualdade na relação capital-trabalho. Isso não impede, contudo, a sua proteção contra atos que ofendam sua liberdade, tal qual seria o caso da iminência de destruição de seu estabelecimento empresarial por um movimento grevista.
A superioridade econômica do capital sobre o trabalho somente faz parecer que o empregador está imune às práticas anti-sindicais de seus empregados. Mas somente faz parecer. Para Uriarte, as hipóteses reais nas quais o empregador é objeto de atos "anti-sindicais", são sumamente escassas – se não inexistentes -, pelo menos na América Latina, salvo quando se os utiliza para limitar o exercício da greve ou outras formas de ação coletiva. (1989, p. 34).
Outro sujeito geralmente excluído da noção de proteção de práticas anti-sindicais é o desempregado. O mesmo se pode dizer dele, de maneira que sua condição temporária de exclusão do vínculo de emprego certamente não deve afetar sua condição de sujeito de direitos, notadamente o direito à liberdade sindical.
Aduz Oton Vasconcelos Filho que:
Toda esta discussão tem o condão de preservar as liberdades sindicais, e estas dizem respeito aos direitos humanos fundamentais daqueles que desejam ter uma vida digna a partir do trabalho, mas não necessariamente, do emprego, com o fim de criar, organizar e administrar os sindicatos, sem intervenção estatal, com independência no exercício de suas funções, assim como no direito de filiar-se ou não às entidades. (2008, n/p).
A proteção à liberdade sindical começa por identificar os atos anti-sindicais. É o que se passa a fazer, em apertada síntese.
2 ALCANCE OBJETIVO DA PROTEÇÃO
A princípio e de forma mais genérica, são anti-sindicais quaisquer atos que venham a prejudicar indevidamente o titular de direitos sindicais, quando em exercício de atividade sindical. (SILVA, 2004). Uriarte os define, também de forma ampla, como toda atitude ou conduta que prejudica a causa da atividade sindical ou que limita além do que decorre do jogo normal das relações coletivas. (1989, p. 35). Mais precisamente a eles, refere-se Francisco Menton Marques de Lima:
Anti-sindicais são as condutas: estatais - tendentes a inibir ou impedir que os sindicatos desenvolvam suas atividades; dos empregadores - que constituam empecilhos aos trabalhadores para o exercício de seus direitos sindicais; e dos próprios sindicatos - mediante a instituição de privilégios ou limitações pelo fato de o trabalhador ser ou não ser sindicalizado. Por outro ângulo, tipifica conduta anti-sindical o abuso do dirigente sindical no exercício das funções de direção, extrapolando os poderes estatutários e as prerrogativas legais. (2007, n/p).
Uriarte explica que a expressão mais difundida na Améria Latina é a de foro sindical. Originariamente, a idéia de foro sindical reportava a uma proteção maliciosamente restringida, pois identificava a proteção do dirigente sindical contra a despedida. (URIARTE, 1989, p. 9). Segundo o jurista uruguaio, o termo evoluiu, ampliando-se para além do núcleo essencial (de proteção contra a despedida e outras sanções imotivadas), abraçando um conjunto de medidas acessórias (como atividades de manutenção de local de serviço e de horário, o quadro de avisos etc.), tendendo a abranger tudo que seja proteção contra atos anti-sindicais, práticas desleais etc. (URIARTE, 1989, p. 10).
Nos Estados Unidos da América, a proteção jurídica à liberdade sindical estendeu-se ao enfrentamento das práticas desleais. Em 1935, a Lei Nacional das Relações de Trabalho, conhecida como Lei Wagner, proibiu determinadas condutas patronais denominadas de práticas desleais (unfair labour practices), quais sejam, originariamente, a obstrução do exercício dos direitos sindicais, os atos de ingerência dos empregados nas organizações dos trabalhadores, certos atos de discriminação anti-sindicais e a recusa de negociar coletivamente. (URIARTE, 1989, p. 11).
Calha fazer menção a uma definição autêntica [01], trazida pelo Estatuto dos Trabalhadores da Itália. Neste diploma, o art. 28 não definiu a conduta anti-sindical a partir de elementos estruturais, mas preferiu uma identificação em chave teleológica, no sentido que qualifica como anti-sindicais todos aqueles comportamentos que são direcionados a "impedir ou limitar o exercício da liberdade e da atividade sindical, bem assim o direito de greve" (§ 1º). (LEVI, 2004, n/p).
Segundo Alice Monteiro de Barros, o termo conduta anti-sindical é mais abrangente, capaz de abrigar em seu conceito tanto o foro sindical quanto as práticas desleais:
Nem sempre o termo conduta anti-sindical vem inserido nas legislações. Por ser ele mais abrangente, compreende o chamado "foro sindical" utilizado pelo Direito Coletivo do Trabalho de alguns países da América Latina (art. 449 da Lei do Trabalho da Venezuela, art. 450 do Código Substantivo do Trabalho da Colômbia e art. 49 da Lei Argentina n. 20.615), como também as "práticas desleais" identificadas com as condutas anti-sindicais pelo Código do Trabalho Chileno1. (BARROS, 1998, n/p).
Diga-se, por fim, que as condutas anti-sindicais podem ainda ser tipificadas ou genericamente definidas por normas autônomas, com nas convenções ou acordos coletivos de trabalho. Decorrentes da lei ou não, todas as condutas que atentem contra a liberdade sindical serão inócuas, se contra elas não forem destinados mecanismos efetivos de proteção, capazes de trazer o Estado-juiz à presença dos sujeitos, para restabelecer a liberdade ferida. Esse é o objeto do próximo ponto.
2.2 Instrumentos de proteção contra atos anti-sindicais
Os instrumentos de proteção se vêem regulados em lei, em norma coletiva ou igualmente podem ser fruto de construção jurisprudencial. (ARAÚJO, 2006, p.39). Segundo Uriarte:
Numa sistematização dos meios de proteção da atividade sindical – os que não envolvem entre si, mas que podem ser complementares ou acumulativos -, podem distinguir-se: a) os mecanismos de proteção; b) os mecanismos de reparação; e c) outros mecanismos, tais como a publicidade de decisões administrativas ou judiciais, a aplicação de decisões administrativas ou penais, e a autotutela coletiva. (1989, p. 45).
Da classificação de Uriarte, a doutrina elabora três tipos de tutela: a preventiva, a reparatória e a inibitória. A primeira é constituída por manifestações que impedem os atos anti-sindicais, antecedentes destes. Em geral se caracteriza por medidas em que se exige a comunicação ou autorização para a prática de determinado ato (ARAÚJO, 2006, p. 40) a um órgão heterônomo (estatal) ou autônomo (criado pelas partes).
A tutela reparatória, como proposta por Uriarte, divide-se em perfeita e imperfeita. A primeira seria a única inteiramente adequada à proteção da liberdade sindical, resolvendo-se com a declaração de nulidade do ato discriminatório:
A conseqüência dessa nulidade é o restabelecimento da situação alterada, que é, a rigor, o único que retira, efetivamente, todos os obstáculos que o ato ilícito perturbador da ação sindical havia oposto à mesma; quer dizer, é o único mecanismo que protege de forma acabada e direta o bem jurídico tutelado. (URIARTE, 1989, p. 49).
A imperfeita resolve-se com uma indenização pelos prejuízos e danos decorrentes da conduta anti-sindical. Adriane Reis de Araújo destaca o duplo interesse dessa medida:
São casos em que há um duplo interesse jurídico afetado: o do trabalhador e o da entidade, de tal forma que a indenização deve ser direcionada a ambos. Pode consistir em uma quantia pré-fixada, ou em um valor a ser calculado em função dos danos e prejuízos que efetivamente possam ocorrer, ou ainda numa acumulação desses critérios. (SILVA, 2004).
Essa indenização tanto pode destinar-se ao indivíduo diretamente ofendido quanto à organização sindical privada de sua liberdade. A ordem de cessar a conduta anti-sindical pode ser acompanhada de sanções administrativas e prisão do agente renitente em cumprir a ordem citada. (ARAÚJO, 2006, p. 40).
Além da tutela preventiva e da reparatória, há a tutela inibitória. Diversamente da primeira, a segunda e a terceira atuam após o ato lesivo, destinando-se a suspender as condutas anti-sindicais, com a possibilidade de imposição do pagamento de multa pelo descumprimento da obrigação de não-fazer: astreintes. (ARAÚJO, 2006, p. 40).
Outros mecanismos podem estar previstos em norma coletiva, a qual poderá estabelecer sanções convencionais. Pode ser também que a conduta anti-sindical constitua fato típico da legislação nacional, de maneira que o agente será punido através de sanções criminais, as quais podem variar da restrição de direitos e aplicação de multas à privação temporária da liberdade.
Uriarte enumera três instrumentos complementares destinados à garantia da efetividade das citadas medidas, sendo eles: (i) a suspensão do ato anti-sindical, para evitar a consolidação dos seus efeitos; (ii) a inversão do ônus da prova, dada a dificuldade do hipossuficiente de produzi-la, de maneira que ficaria a cargo do ofensor a demonstração de que sua conduta não feriu a liberdade sindical; e (iii) a celeridade do processo, uma vez que, nesses casos, o tempo produz efeitos devastadores para a reparação dos danos e a demora equivale a uma denegação de justiça. (URIARTE, 1989, p. 55).
2.3 A proteção da liberdade sindical no Direito Internacional e no Comparado
2.3.1 A proteção na perspectiva da Organização Internacional do Trabalho
No plano internacional, a OIT editou, em 1949, a Convenção n. 98 [02],para tratar do direito de organização e negociação coletiva. Logo em seu artigo primeiro, aquela norma internacional estabelece que os trabalhadores devem beneficiar-se de proteção adequada contra todos os atos de discriminação que tendam a lesar a liberdade sindical em matéria de emprego, referindo-se, especialmente, aos atos que tenham por fim: (a) condicionar o emprego à não-filiação ou que deixe de fazer parte de um sindicato; b) despedir o trabalhador ou causar-lhe prejuízo por quaisquer outros meios, por motivo de filiação sindical ou de participação em atividades sindicais dentro ou fora da jornada de trabalho.
No artigo seguinte, a referida Convenção garante a proteção contra atos de ingerência. Estes, na definição da própria norma, são todas as condutas destinadas a provocar a criação de organizações de trabalhadores dominadas por um patrão ou uma organização de patrões, ou a manter organizações de trabalhadores por meios financeiros ou outros, com o desígnio de subordinar aquelas organizações a um patrão ou a uma organização de patrões.
Muito embora exista tal classificação distintiva entre atos de ingerência e de discriminação, expressões estas que constituem uma superação dos conceitos foro sindical e práticas desleais (URIARTE, 1989, p. 13), há um consenso em torno do qual as expressões condutas, práticas ou atos anti-sindicais, surgidas no Congresso de Buenos Aires, de 1987, comportam todas as demais espécies anti-sindicais, conforme salienta Alice Monteiro de Barros:
[...] os atos de discriminação anti-sindical dirigem-se a um ou a vários trabalhadores, embora reúnam valores individuais ou coletivos, enquanto os atos de ingerência dirigem-se mais diretamente à organização profissional. Sustenta a doutrina que a expressão condutas, práticas ou atos anti-sindicais utilizada como tema de Congresso Regional de Direito do Trabalho e da Segurança Social, realizado em Buenos Aires, em 1987, engloba os atos de discriminação anti-sindical, atos de ingerência e práticas desleais, coincidindo com a evolução desses conceitos, cuja tendência é estender seu campo de aplicação a outras condutas, além daquelas originárias, que implicam violação de direitos do dirigente sindical. Além do mais, a conduta ou ato anti-sindical tem seu alcance ampliado quando se elimina o termo discriminação, o qual pressupõe ruptura com o princípio da igualdade, pois o ato anti-sindical poderá ir além e abranger até tratamento de favor.
Considerando o disposto na citada fonte internacional, os países que a ratificaram devem introduzir no seu ordenamento jurídico interno as obrigações ali compreendidas. (BARROS, 1998, n/p).
Assim, a Convenção 98 da OIT, juntamente com outras tantas, como a Convenção n. 84 (acerca da associação sindical), a Convenção n. 111 (sobre a discriminação no emprego), a Convenção n. 135 a (referente ao representante de empresa), a Convenção n. 141 (relativa à organização dos trabalhadores rurais), a Convenção n. 154 (que trata da negociação coletiva) e as Recomendações 91 e 163 (sobre contrato coletivo e negociação coletiva), se somam, formando um complexo normativo aberto, capaz de abrigar novas interpretações do que seja ato anti-sindical, conforme conduzir o caso concreto.
2.3.2 A proteção na perspectiva dos Estados Unidos da América
Nos Estados Unidos da América, a Lei Wagner, ou National Labor Relations Act de 1935, descreve diversas práticas anti-sindicais (unfair labor practices). Como exemplos, citam-se as descritas na aliena "a", relativas aos atos do empregador:
1) Interferir, controlar, ou coagir os empregados no exercício dos direitos garantidos na Seção 7ª; [03]
2) Dominar ou interferir na formação ou administração de qualquer sindicato ou contribuir financeiramente ou dar qualquer outro tipo de ajuda ao mesmo.
3) Discriminar em relação a empregar ou manter o emprego ou qualquer termo ou condição de emprego para encorajar ou desencorajar membro de sindicato.
4) Dispensar ou praticar qualquer outro ato de discriminação contra um empregado pelo fato de ele ter feito reclamação ou ter sido testemunha em procedimento relacionado às práticas anti-sindicais.
5) Recusar-se a negociar coletivamente com os representantes dos seus empregados.
Tadeu Henrique Lopes da Cunha comenta que, para provar a violação da lei, basta mostrar que nas atitudes do empregador há uma tendência anti-sindical:
Para se estabelecer uma violação desse preceito não é necessário demonstrar - por testemunho direto dos empregados ou de outra forma - que os empregados foram coagidos; é suficiente mostrar que as atitudes do empregador tenderiam a coagir o empregado. Esse padrão objetivo facilita a prova de atos anti-sindicais e também evita o constrangimento de um depoimento do empregado contra seu empregador. (CUNHA, 2006, n/p).
O modelo adotado para a organização sindical nos Estados Unidos conduz a práticas desleais peculiares. Naquele País, a representação sindical se dá por empresa, de maneira o sindicato eleito para representar todos os empregados de um empregador pode ser qualquer um dentre os que se candidatarem. Dessa forma, como em qualquer sistema político, surgem situações típicas, como o favorecimento da empresa a algum sindicato ou a discriminação deste próprio em relação ao empregado que foi contra a sua escolha. Brotam, portanto, atos de ingerência e discriminação.
A prática anti-sindical mais comum do empregador em relação aos empregados é a dispensa daquele que é eleito membro, ou que dá apoio ao sindicato. É dentro desse contexto que se insere a cláusula denominada yellow dog, que era freqüentemente incluída nos contratos individuais de trabalho e pela qual o empregado não poderia se filiar a qualquer sindicato (CUNHA, 2006, n/p).
Quanto ao procedimento adotado contra as práticas anti-sindicais, explica Cunha que:
A prática de um ato anti-sindical poderá ser denunciada pelo ofendido ao National Labor Relations Board (Board). Para tanto, deverá ser seguido um procedimento, que acabará com a análise pelo Board, que verificará se cabe ou não um mandado (injunction) para interromper a prática anti-sindical. Se a demanda for julgada improcedente, o Board oferecerá a oportunidade de a parte retirar a acusação, ou, se preferir, ela poderá apelar. Sendo procedente, à parte acusada será ofertada a oportunidade para conciliação ou celebração de um acordo antes que uma reclamação formal seja expedida. Se não houver acordo, a reclamação formal será emitida para audiência perante um juiz de direito administrativo. Proceder-se-á a nova instrução. No julgamento o juiz prolatará decisão escrita e um mandado de recomendação, o qual poderá ser objeto de apelação perante o Board, em Washington, e por fim, junto às Cortes Federais. (CUNHA, 2006, n/p)
As decisões do Board podem ser revisadas pela Corte de Apelação e pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América.
2.3.3 A proteção na perspectiva européia
Explica Cunha (2006, n/p) que, até 1983, o Direito espanhol previa como sanção apenas a nulidade do ato anti-sindical. A indenização era possível, mas estava respaldada na legislação civil e não na sindical. Hodiernamente, existem três tipos de sanções: (i) penal, com penas privativas de liberdade de seis a três anos e multa para atos de discriminação; (ii) civil, com a reparação indenizatória pelos prejuízos causados; e (iii) administrativa, através da imposição de multa àquele que violou a liberdade sindical.
Já o sistema sindical francês, ainda nas lições de Cunha (2006, n/p), caracteriza-se pelo alto grau de pluralismo, de maneira que lá é comum coexistirem dentro da mesma empresa delegados do sindicato, de pessoa, de comitês etc. O empregador poderá sofrer sanções penais (pena de dois meses a um ano de prisão e/ou multa) e civis (reintegração do dispensado arbitrariamente e indenizações pelos prejuízos sofridos), caso viole qualquer dos seguintes direitos:
(i) remuneração das horas dedicadas ao exercício da função de representação. Durante o mês, o representante pode expender quinze horas para realizar atividades específicas da representação, sendo todas elas remuneradas como se essa pessoa houvesse trabalhado durante todo esse período;
(ii) liberdade de circulação e de deslocamento, para que possa conhecer a situação da empresa e dos trabalhadores, exercendo de forma mais efetiva seu mister de representação; e (III) proteção contra dispensa, a qual somente poderá ocorrer com a autorização do comitê de empresa, ou do inspetor do trabalho. (CUNHA, 2006, n/p).
Informa Alberto Levi (2004, n/p) que na Itália, com fulcro no procedimento especial previsto no art. 28 do Estatuto dos Trabalhadores, a prática de um ato anti-sindical pelo empregador possibilita ao ofendido (através do sindicato, que dispõe de legitimidade exclusiva, restando ao indivíduo as vias ordinárias) recorrer ao Tribunal do lugar no qual foi praticada a conduta. O Tribunal terá um prazo (ordinatório ou não peremptório) de dois dias para decidir a questão. O procedimento, que, em sua primeira fase, é sumário (ou de urgência), prevê a convocação das partes para colheita de sumárias informações, no êxito das quais, onde considere subsistente a conduta anti-sindical, adota uma decisão motivada e imediatamente executiva, com a qual ordena ao empregador [...] a cessação do comportamento censurado e a remoção dos seus efeitos. (LEVI, 2004, n/p).
Eventualmente, avança-se para a segunda fase do procedimento, ainda perante o juízo de primeiro grau, todavia, com cognição plena (LEVI, 2004, n/p). Descumprida a ordem judicial pelo empregador, há previsão de sanções penais, como adverte Levi:
Quando, pois, o empregador não cumprir a ordem do juiz, o art. 28, § 4º, através do chamamento previsto pelo art. 650 do Código Penal, introduz uma sanção de natureza penal, constituída - exceto se o fato não integrar os extremos de um mais grave delito - desde a prisão por três meses até o pagamento de multa de até 206 euros. Tal norma do Código Penal - que representa uma evidente forma de coação indireta - pune quem não observe um provimento legalmente emanado da autoridade por razão de justiça ou de segurança pública, ou ordem pública ou de higiene. E a este específico propósito foi sublinhado pela doutrina que a coação indireta ao adimplemento da ordem judicial integra uma das principais novidades do Estatuto dos Trabalhadores. Em particular, tenha-se presente que no processo penal instaurado em aplicação ao art. 650 do mesmo, os organismos locais das associações sindicais nacionais estão legitimados a constituir-se partes civis.
Além disso, em caso de condenação penal do empregador inadimplente, a autoridade judiciária ordena a publicação da sentença penal no modo estabelecido pelo art. 36 do Código Penal, vale dizer, de ofício, sobre um ou mais jornais especificados pelo Juiz e às expensas do condenado (art. 28, § 5º, do Estatuto).
Por último, para completar o quadro sancionatório, se recorda que o art. 7º, § 7º, da Lei n. 388, de 2000, estabelece que no caso de condenação, com provimento definitivo, por conduta anti-sindical, são revogadas as facilitações fiscais previstas pelo mesmo art. 7º, a fim de incentivar nova ocupação. (LEVI, 2004, n/p).
Na Alemanha, os trabalhadores podem unir-se livremente em associações constituídas para a defesa de seus interesses. Lá, qualquer ato ou pacto que limite ou atrapalhe o exercício desse direito de liberdade associativa (que inclui a filiação a um sindicato, permanência e desfiliação) será ilícito e nulo. A repressão a tais atos encontra-se no âmbito civil, podendo os prejudicados pleitear judicialmente ação de ressarcimento. (CUNHA, 2006, n/p). O sistema de proteção alemão, portanto, não permite a cláusula closed shop.
Segundo Cunha, na Alemanha os mais conhecidos conflitos de trabalho são a greve, o lock out e o boicote. Essas condutas somente serão ilegais, quando violarem as leis de proteção aos trabalhadores, ou os bons costumes. A sanção no âmbito civil é a responsabilidade por ato ilícito, cabendo ação indenizatória em face do autor do dano. (CUNHA, 2006, n/p).
2.3.3 A proteção na perspectiva da América Latina
Segundo Uriarte, nos sistemas predominantes na América Latina, a proteção contra atos anti-sindicais parte da extensão ou ampliação do conceito de "foro sindical", originariamente circunscrita à despedida dos dirigentes sindicais (URIARTE, 1989, p. 58), depois largamente estendida a outros trabalhadores. É o que se percebe do contato com a legislação da Venezuela e do Chile.
O Código do Trabalho venezuelano, na seção sexta, assegura garantia de emprego aos trabalhadores detentores de foro sindical, além de proibir a sua transferência discriminatória. Segundo Alice Monteiro de Barros, o foro sindical abrange não só os dirigentes sindicais, mas também os trabalhadores que aderirem a um sindicato em formação e os que estiverem na fase de negociação coletiva ou de tramitação de um conflito de trabalho (art. 450, 451 e 459). (BARROS, 1998, n/p).
No Chile, o Código do Trabalho identifica os atos anti-sindicais no art. 289, os quais se referem às ações que atentam contra a liberdade sindical. Entre esses atos estão aqueles que:
[...] criam obstáculo à formação ou funcionamento de sindicatos de trabalhadores, negando-se, injustificadamente, a receber os seus dirigentes ou a proporcionar-lhes a informação necessária ao cumprimento de suas obrigações, exercendo pressões mediante ameaças de perda do emprego, de benefícios ou de fechamento do setor, do estabelecimento ou da empresa, na hipótese de o trabalhador concordar com a constituição de um sindicato. Viola, igualmente, a liberdade sindical quem, maliciosamente, executar atos tendentes a alterar o quorum de um sindicato. As condutas relatadas acima, mesmo quando se refiram aos Comitês Paritários de Higiene e Segurança ou aos seus integrantes, são consideradas como práticas desleais. Constituem também violação à liberdade sindical: a concessão de benefícios especiais, com o fim de desestimular a formação de um sindicato; as ações que visem evitar a filiação sindical; os atos de discriminação com o fim de incentivar ou desestimular a filiação sindical do trabalhador; os atos de ingerência sindical, tais como intervir ativamente na organização sindical, exercer pressões para que o trabalhador se filie a um determinado sindicato, discriminar os sindicatos, outorgando facilidades a alguns em detrimento de outros ou condicionar a contratação de um empregado, à circunstância de pertencer a um determinado sindicato. (BARROS, 1998, n/p).
A legislação chilena prevê sanções criminais e civis (multas e indenizações) para o autor das práticas desleais.
Na Argentina, a Lei n. 20.615, em seu art. 49, assegura a estabilidade no emprego (durante o mandato e até um ano após o seu término) dos empregados ocupantes de cargos eletivos ou representativos em associações profissionais com personalidade sindical. O foro sindical estende-se aos delegados ou subdelegados de pessoal, de seção, membros de comissões internas ou trabalhadores que atuem em cargos representativos similares. (BARROS, 1998, n/p).
Quanto ao Equador, Peru e Uruguai, explica Uriarte que:
[...] não existem normas que identifiquem concretamente atos de discriminação, embora se utilizem melhor formas gerais que reiteram os termos dos Artigos 1 e 2 da Convenção n. 98, como sucede com o Peru e Uruguai, ou se identificam alguns poucos atos anti-sindicais determinados, como despedida do dirigente sindical ou do grevista no Equador. Ao revés, o projeto uruguaio de 1986, sem estabelecer uma lista de atos discriminatórios, contém uma exemplificação dos "condutos anti-sindicais" (a discriminação no emprego, a despedida, os tratamentos discriminatórios e os atos de ingerência), junto com uma enumeração das "garantias complementares" que se concedem aos dirigentes, representantes e delegados sindicais. (URIARTE, 1989, p. 42).
O modelo sindical brasileiro segue a tradição corporativista latino-americana de ampliação da proteção ao foro sindical, dada a não ratificação da Convenção 98 da OIT. Como adverte Adriane Reis de Araújo, esse modelo tem tradição tutelar e unilateral, ou seja, regulamenta através de lei a proteção da pessoa do dirigente sindical ou do trabalhador. (ARAÚJO, 2006, p. 42). De fato, é o que se percebe da leitura dos arts. 5º, incisos XVII e XVIII, e 8º da CF/88 e do art. 543, §3º da CLT, por exemplo.
Além da legislação, também o Tribunal Superior do Trabalho, através de Precedentes em dissídios coletivos, tem procurado tornar efetivo o exercício da liberdade sindical:
[...] consagrando, a par das garantias ao dirigente sindical (art. 543 consolidado e Precedente Normativo 83 do TST, que assegura a freqüência livre desses dirigentes às assembléias sindicais devidamente convocadas e comprovadas), o direito de afixar, no interior da empresa, publicações relativas à matéria sindical, dando virtualidade ao comando contido no art. 614, § 2º consolidado. É o que se infere do Prec. DC 104 do TST, quando assegura o direito de afixação, na empresa, de quadro de avisos do sindicato, para comunicados de interesse dos empregados, vedados os de conteúdo político-partidário ou ofensivo. (BARROS, 1998, n/p).
Como expõe Francisco Menton Marques de Lima (2007, n/p), a prática de atos anti-sindicais, pela grave afronta ao princípio constitucional da liberdade associativa e sindical, insculpido no art. 8º, caput, e inc. I, da CF, poderá ensejar: (i) ação para cessação da prática danosa; (ii) restituição ao status quo ante; (iii) ações penais cabíveis (constrangimento ilegal, crime contra a organização do trabalho, atentado contra a liberdade de associação, paralisação seguida de violência, paralisação de obra pública de interesse coletivo, invasão de estabelecimento e sabotagem e frustrar direito assegurado por lei trabalhista); (iv) a concessão de indenização ao trabalhador e/ou à organização sindical, pelos danos materiais e morais e prejuízos causados pelo ato anti-sindical, inclusive ação indenizatória de danos morais coletivos. (LIMA, 2007, n/p).
No direito brasileiro, como propõe Araújo (2006, p. 45), há previsão de todas as modalidades de tutela. Como exemplo de tutela preventiva, cita a jurista o inquérito para apuração de falta grave do dirigente sindical (arts. 853 e 855 da CLT). No que tange à proteção reparatória perfeita, o art. 9º da CLT pode propiciar interpretação expansiva, para abrigar a anulação de todo e qualquer ato anti-sindical. Para a reparação imperfeita, é citada pela douta Procuradora do Trabalho a indenização decorrente da conduta ilícita, que tenha o objetivo de impedir a filiação do empregado ou a organização de associação de classe ou sindical ou, ainda, que impeça o empregado de exercer os direitos inerentes à condição de sindicalizado (art. 543, § 6º, da CLT). Quanto às outras medidas, acrescenta que:
Se o ato praticado constituir discriminação do trabalhador pelo exercício de atividade sindical e resulte no rompimento da relação de emprego, o empregado poderá optar entre a anulação do ato e a sua reintegração ao serviço ou então ao recebimento de indenização nos moldes do art. 4º, inciso II, da Lei n. 9.029/95(34), de aplicação analógica.
O dirigente sindical tem assegurado o exercício da função sindical e a permanência em local que possibilite o desempenho da sua atividade sindical (art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho). Soma-se a isso o seu direito à reintegração no emprego, se a despedida não estiver assentada em justo motivo previsto no art. 482 da Consolidação Trabalhista, consoante o art. 8º, inciso VIII, da Constituição Federal.
A cautela precária poderá ser concedida em antecipação da tutela (art. 461, § 3º, do Código de Processo Civil, com alteração da Lei n. 8.952/94), a qual configura instrumento amplamente recepcionado pela jurisprudência laboral. Especificamente no diploma trabalhista, o art. 659, inciso X, da Consolidação das Leis do Trabalho, estabelece a concessão de liminar para a reintegração no emprego de dirigente sindical afastado, suspenso ou dispensado pelo empregador.
O art. 533, letra a, da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece o pagamento de multa administrativa pela prática de alguns atos anti-sindicais contra o empregado (art. 543, § 6º, do mesmo texto legal). (ARAÚJO, 2006, p. 46).
Em remate, vale lembrar que o art. 199 do Código Penal Brasileiro tipifica o crime de atentado contra a liberdade de associação, com pena de detenção de um mês a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência, para aquele que constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a participar ou deixar de participar de determinado sindicato ou associação profissional.
CONCLUSÃO
Das indagações propostas, após a compreensão do tema, pode-se chegar às conclusões que seguem.
Em primeiro lugar, quanto ao alcance subjetivo da proteção, no conceito hegeliano de liberdade, não há espaço para a exclusão de qualquer sujeito que componha ou participe, direta ou indiretamente, da relação jurídica coletiva de trabalho. A inclusão do outro, no âmbito da proteção contra atos anti-sindicais, decorre da própria natureza da idéia de liberdade, que pressupõe o pluralismo e se opõe à desigualdade. Nesse passo, no âmbito da proteção, devem estar incluídos não só o dirigente sindical, mas todos os trabalhadores, empregados ou desempregados, filiados ou não a um sindicato, bem como aos empregadores, sob pena de desvirtuamento lógico do sistema idealizado. Ademais, concebendo-se a liberdade sindical como direito fundamental, cerceá-la em sua perspectiva subjetiva é ferir diretamente a idéia de justiça.
Em segundo plano, quanto ao alcance objetivo da tutela contra os atos anti-sindicais, verifica-se a necessidade de se ampliar o conceito de conduta, prática ou ato anti-sindical, para abrigar qualquer atitude tendente a impedir a concretização da liberdade sindical. Para tanto, o sistema jurídico deve estar preparado para oferecer ao ofendido instrumentos heterônomos (preventivos, reparatórios e inibitórios) e autônomos, permitindo, quanto a estes, que os sujeitos participantes da negociação coletiva criem outros mecanismos, além dos disponíveis na legislação, para impedir e reprimir quaisquer atos que atentem contra a liberdade sindical, no contexto do que dispuser o ordenamento nacional.
REFERÊNCIAS
ARAÚJO, Adriane Reis de. Liberdade sindical e os atos anti-sindicais no direito brasileiro. Revista do Ministério Público do Trabalho - 32 - Ano XVI - Outubro, 2006. p. 29-48.
BARROS, Alice Monteiro de. Condutas anti-sindicais. In RIBEIRO, Lélia Guimarães Carvalho; PAMPLONA FILHO, Rodolfo (Org.). Direito do Trabalho: estudos em homenagem ao Prof. Luiz de Pinho Pedreira da Silva. São Paulo: LTr, 1998. (Obra em versão virtual não paginada, consultada na íntegra através da Biblioteca Digital LTr).
CUNHA, Tadeu Henrique Lopes da. Proteção contra atos anti-sindicais in SANTOS, Enoque Ribeiro dos; SILVA, Otávio Pinto (Org.). Temas Controvertidos do Direito Coletivo do Trabalho no Cenário Nacional e Internacional. São Paulo: LTr, 2006. (Obra em versão virtual não paginada, consultada na íntegra através da Biblioteca Digital LTr).
HEGEL, G. W. F. Princípios da Filosofia do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
LEVI, Alberto. A repressão da conduta anti-sindical na Itália. Trad. Yone Frediani. In FREDIANI, Yone; ZAINAGHI, Domingos Sávio (Org.). Relações de Direito Coletivo Brasil-Itália. 1ª ed. São Paulo: LTR, 2004. (Obra em versão virtual não paginada, consultada na íntegra através da Biblioteca Digital LTr).
LIMA, Francisco Menton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo Trabalhista. 12ª ed. São Paulo: LTR, 2007. (Obra em versão virtual não paginada, consultada na íntegra através da Biblioteca Digital LTr).
SALGADO, Joaquim Carlos. A Idéia de Justiça em Hegel. São Paulo: Edições Loyola, 1996.
SILVA Otavio Pinto e. Subordinação, Autonomia e Parassubordinação nas Relações de Trabalho. São Paulo: LTR, 2004. (Obra em versão virtual não paginada, consultada na íntegra através da Biblioteca Digital LTr).
URIARTE, Oscar Ermida. A proteção contra os atos anti-sindicais. Trad. Irany Ferrari. São Paulo: LTr, 1989.
VASCONCELOS FILHO, Oton de Albuquerque. Liberdades sindicais e atos anti-sindicais. São Paulo: LTr, 2008. (Obra em versão virtual não paginada, consultada na íntegra através da Biblioteca Digital LTr).
Notas
- Autêntica porque é dada pela própria lei.
- Ratificada pelo Brasil em 18/11/1952.
- Seção relativa ao direito associação.
