Estado Democrático de Direito.

CONSIDERAÇOES FINAIS

No Estado Democrático de Direito há um compromisso em consagrar a supremacia Constitucional, afirmando-se valores fundamentais da Pessoa Humana, assim como a organização e funcionamento do Estado. Esta consagração aponta no sentido da Separação dos Poderes. Um modelo onde existem mecanismos de controles recíprocos.

No Brasil, no período que sucedeu à EC 45/04, vive-se um momento em que essa partição resta mitigada. Tal assertiva decorre da possibilidade da vinculação através das súmulas. Tal como vislumbradas, representam um momento onde o Poder Judiciário acabará por se tornar um Super-Poder.

Não é sem motivo, pois, que a comunidade jurídica porta-se apreensiva diante da súmula vinculante, principalmente porque representa avocação de processos. Nisto representa atentado contra a democracia, proibindo a participação das autoridades locais na formação da política nacional, no que vai de encontro ao pluralismo constitucionalmente assegurado (art. 1º, V). No mesmo sentido, afronta o pacto federativo (arts 1º e 25), já que impedirá as cortes estaduais de exercerem, na plenitude, sua competência.

A súmula vinculante tem o condão da efetividade na produção de uma resposta rápida por parte do Judiciário. É preciso se estabelecer, contudo, que resposta rápida não se confunde com resposta efetiva. No mesmo sentido, é de se destacar que a celeridade não pode ocorrer às custas da ordem instituída. Celeridade se pretende, mas uma celeridade que caiba no espírito constitucional: partição de poderes e democracia.

Como a resposta da súmula não nos parece alinhada à ordem vigente, mas ainda assim se mantém sobre nós a espada afiada da necessária celeridade, pensamos que isto pode ocorrer a partir da efetivação dos elementos processuais que visam à coibição das medidas protelatórias. O uso de recursos protelatórios deve ser coibido, e para isto o juiz pode lançar mão do seu poder de cautela, já que o mau uso do Judiciário prejudica a todos. A celeridade deve ser objetivada dentro do contexto de preservação do Sistema Democrático.

REFERÊNCIAS

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Notas

1. Uma referência curiosa na organização política brasileira é o fato da concomitância entre Estado Social e Estado Democrático de Direito, ambos alcançados com a Constituição da República de 88.
2. Esta possibilidade de organização governamental impõe a que se analise a própria consolidação do conceito de Estado, formado pelo conjunto orgânico de Território, Povo, Soberania e Governo.
3. Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789.

   Art. 6º: A Lei é a expressão da vontade geral ...

   Art. 16º: Qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição. (destacou-se)

4. "A Inglaterra pode ser considerada o berço do governo representativo. Em 1213, João Sem Terra convocara ‘quatro cavaleiros discretos’ de cada condado para com eles ‘conversar sobre assuntos do reino’. Simon de Montfort, em 1265, deu à reunião o caráter de uma assembléia política, reunindo pessoas de igual condição política, econômica e social. Morto Simon, continuou a praxe de se reunirem cavaleiros, cidadãos e burgueses. No ano de 1295, o rei Eduardo I oficializou essas reuniões, consolidando a criação do Parlamento." LIMA, Máriton Silva. Sistemas de governo. Caxias do Sul: Latim e Direito Constitucional. Disponível em <www.latimedireito.adv.br/art114.htm> Acesso: 26 out. 2006.
5. Embora a locução "pessoa humana" possa parecer redundante, é preciso se destacar que, ao menos historicamente, é justificada. Em alguns momentos nem todos os humanos foram considerados sujeitos de direitos, como os escravos. O termo pessoa vem de persona, que induz personalidade jurídica, e esta não era encontrada nos escravos, que não tinham aptidão para aquisição de direitos e deveres na ordem jurídica.
6. As mudanças teóricas que respaldaram a passagem do positivismo para o pós-positivismo (ou constitucionalismo) estão atreladas às mudanças sociais e econômicas pelas quais o mundo passou. No pós-positivismo o direito se volta para a moral e para a política, enquanto no positivismo o direito existe por si somente. Sendo assim, o pós-positivismo se apresenta como uma teoria contemporânea por procurar enfrentar os problemas da indeterminação do Direito e sustenta a situação de estreita relação entre o direito e outras disciplinas que se interessam pelo grupamento social. Neste sentido: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 228-66.
7. O Novo Constitucionalismo caracteriza um modelo teórico surgido a partir da segunda metade do século XX que se baseia na superação das idéias que marcam o positivismo jurídico: cisão entre direito e moral.
8. Não há em Montesquieu qualquer expressão que exclua a possibilidade de controles recíprocos, nem que afirme absurda compartimentalização que acabe em algo parecido como três governos. Cf.: ZAFFARONI, Eugênio. Poder Judiciário: crise, acertos e desacertos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
9. O artigo 22 da CRFB, ao cuidar da "competência privativa da União para legislar", determina em seu inciso primeiro as matérias abarcadas pela privatividade: "direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho".
10. A razoabilidade da duração processual é imposição trazida pela Emenda Constitucional 45 de 2004, que incluiu o inciso LXXVIII ao artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil. Neste inciso resta certo que: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação."
11. O mérito da doutrina, especialmente de Montesquieu, no seu Espírito das Leis, não foi de propor certas atividades para o Estado, pois estas já eram identificáveis. O valor de sua doutrina está na proposta de um sistema em que cada órgão desempenhasse função distinta e, ao mesmo tempo, que a atividade de cada qual caracterizasse forma de contenção da atividade de outro órgão do poder. É o sistema de independência entre os órgãos do poder e de inter-relacionamento de suas atividades, é a fórmula dos freios e contrapesos a que alude a doutrina americana. TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 119.
12. BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 29.
13. Esse princípio compreende duas vertentes. A primeira consiste em que diversos órgãos do poder devem cooperar na medida necessária para realizar os objetivos constitucionais e para permitir o funcionamento dos sistema com o mínimo de atrito possível. A segunda determina que os titulares dos órgãos do poder devem respeitar-se mutuamente e renunciarem a tática da guerrilha institucional, de abuso do poder, de retaliação gratuita ou de desconsideração grosseira. Na verdade, nenhuma cooperação constitucional seria possível sem uma deontologia política, fundada no respeito das pessoas e das instituições e num apurado sentido de responsabilidade do Estado. Cf.: CANOTILHO, J.J. Gomes. Os poderes do Presidente da República. Coimbra: Coimbra Ed.,1991.
14. Barbosa, Rui. Atos Inconstitucionais. Campinas: Russell, 2003, p. 28.
15. Ainda que o objetivo maior de um Estado Democrático de Direito seja a vivência de uma Democracia Deliberativa, pensamos que ainda não atingimos este estágio, uma vez que deliberar pressupõe decidir entendendo as propostas feitas pelos candidatos: propostas verdadeiras para não viciarem a vontade do eleitor. Considerando que proposições éticas não são a regra na política, e que nós, povo, não votamos de acordo à convicção, pelo menos em grande parte, a Democracia Deliberativa se apresenta como uma utopia.
16. Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (incluído pela Emenda Constitucional 45/04)
17. Barbosa, Rui. Op. cit., p. 28.
18. A divisão de Poderes foi exposta por Locke e sistematizada no século XVIII por Montesquieu em O Espírito das Leis (1748), onde estabeleceu que para cada função estatal existe um grupo de órgãos distintos e independentes, corporificando os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.
19. Art. 3º, CRFB: Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
20. ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Ação Afirmativa – O Conteúdo Democrático do Princípio da Igualdade Jurídica. Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo, n. 15, 1996, p. 92.
21. É bem verdade que o advento das súmulas vinculantes mitiga a liberdade a que se alude. A partir do momento que se sustenta a obrigatoriedade de o magistrado observar o contido na súmula vinculante, sob pena de reclamação ao Supremo Tribunal Federal, resta evidente que não há liberdade de convencimento. Em verdade, tem-se que a reclamação ao Supremo será, em nosso sentir, um "sucedâneo de recurso", já que o sucumbente que tenha o direito negado em dissonância com enunciado, ainda que perdido o prazo recursal, poderá, parece-nos, se valer do expediente da reclamação, que na prática assumir ares de "ação rescisória".
22. A razoabilidade da duração processual é imposição trazida pela Emenda Constitucional 45 de 2004, que incluiu o inciso LXXVIII ao artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil. Neste inciso resta certo que: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação."
23. Rui Barbosa. Apud ALVES, Catão. Judiciário: A Verdadeira Reforma, Uma Reflexão. São Paulo: Subjudice. Disponível em <www.subjudiceonline.com.br/sub5/entrev5.htm> Acesso: 05 out. 2006.
24. Chamar chapéu de geometria não muda seu conteúdo e finalidade: cobrir cabeças. Guardada a nuança pueril da locução, o comentário importa na medida que chamar de súmula norma abstrata que é subsumível a casos concretos não lhe retira o caráter de lei: proposição genérica e abstrata. As coisas são o que são! Nessa linha de raciocínio faz-se mister trazer à discussão uma proposição que é referida em sede de Direito Tributário, onde o legislador faz confusão (aproveita-se desta, em verdade) para fazer aumentar a exação tributária de forma atécnica, como nas contribuições.

    Há que se ter maior atenção ao analisar a referida premissa em relação ao estudo das contribuições, pois estas têm como pressuposto de validade e identificação sua referibilidade a um grupo especial, consoante o disposto no artigo 4º, III do CTN. Como aponta Roberto Wagner, "as contribuições sociais, em especial, exigem uma certa releitura da ‘teoria do fato gerador’ que marca a doutrina da direito tributário no Brasil, uma vez que o pressuposto de fato das contribuições além de ser uma fatispécie econômica (como nos impostos) é um especial fim de agir (aspecto estrutura)." NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Fundamentos do Dever Tributário. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.37.

25. "Se as decisões fossem proferidas por deuses ou semideuses, trariam elas a nota da infalibilidade. Mas quem as profere são os juízes, homens portanto, e, como tais falíveis. Desse modo, o fundamento de todo e qualquer recurso, como dizia o Marquês de São Vicente, descansa na falibilidade humana." TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de Processo Penal. 21. ed. São Paulo: Saraiva. 1999, p. 430.
26. "O recurso é uma fase do mesmo processo, um desdobramento da mesma ação." GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 308.
27. GOMES FILHO, Antônio Magalhães; GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance. Recurso no Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 32.
28. A inversão do ônus da prova, sem qualquer dúvida, corporifica benefício para o consumidor. Prevista no artigo 6º, VIII do CDC como medida excepcional, só pode ser deferida nos casos de flagrante hiposuficiência do consumidor e reticência do fornecedor em prestar informações, pois do contrário estar-se-ia criando uma situação de desigualdade. Por isto deve ser vista com cuidado, já que vai de encontro à sistemática processual, retirando do processo um dos pilares sobre o qual se assenta: o ônus da prova cabe a quem alega.
29. Mesmo nas hipóteses de silêncio legal sobre o assunto deduzido em juízo, tem-se que as lacunas devem ser preenchidas. A omissão legislativa não legitima o julgador se esquivar de seu labor, já que dispõe de mecanismos de integração como a equidade, os princípios gerais do direito e os costumes, prerrogativas informadas pela Lei de Introdução ao Código Civil.
30. É função típica, prevalecente, do Poder Judiciário exercer a jurisdição. Esta, por sua vez, consiste no poder de dizer o direito (juris dicere) aplicável a uma controvérsia, deduzida processualmente em caráter definitivo e com a força institucional do Estado.Assim, a definitividade das suas decisões e a possibilidade de utilizar toda a força institucional do Estado tipificam o exercício da função primordial do Poder Judiciário: a jurisdição. TEMER, Michel. Op. cit., p. 170.
31. A súmula vinculante aniquila a tripartição de Poderes e o princípio da legalidade, uma vez que o texto do enunciado passa a ter superioridade sobre o texto da lei.
32. Embora seja clássica a expressão separação de poderes, é ponto pacífico que o poder do estado é uno e indivisível. É normal e necessário que haja muitos órgãos exercendo o poder soberano do Estado, mas a unidade do poder não se quebra por tal circunstância" DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. 15. ed. São Paulo: Saraiva,1991, p. 181.
33. "Resta, finalizando, enfatizar que o cuidado na aplicação dos precedentes e súmulas vinculantes deve ser enorme para evitar distorções e injustiças concretas, contornando uma tendência de hiper-concentração do poder jurisdicional e preservando as peculiaridades do nosso criativo, e fecundo modelo, de controle misto da constitucionalidade, único meio de garantir que o direito seja mais que uma promessa, seja uma realidade que se faz universal porque alimentada pela participação fluente do maior número dentre os potencialmente afetados pelas normas." (destacou-se) NASCIMENTO, Rogério José Bento Soares do. Aspectos Processuais da Súmula Vinculante: Reflexos na Efetividade da Defesa dos Direitos Fundamentais. In: PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas (Coord.). Acesso à Justiça e Efetividade do Processo. Rio de Janeiro: 2005, p. 299-300.
34. Apontamento sobre o qual diverge a doutrina, caso de Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Hely Lopes Meirelles.
35. Não se deve perder de vista o requisito demonstração da repercussão geral das questões, extraído do artigo 102, § 3º da CRFB: "No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros." (destacou-se)
36. No episódio envolvendo a correção das tarifas de telefonia, a situação da necessidade de "respeito aos contratos" ficou clara. Conquanto muitos juízes federais tenham proferido decisões no sentido de afastar o indexador IGPDI, adotando o IPCA, o Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento de que o IGPDI devia prevalecer. Esta situação, à luz da Teoria da Imprevisão, soa absurda. A mais alta corte infraconstitucional fez ignorar o fato de o IGPDI ter em sua fórmula a variação do dólar como o principal componente, esquecendo-se de que, quando da escolha do índice, a variação do dólar era controlada pelo Banco Central, e, a esta altura, já se vivenciava a chamada livre flutuação, modelo adotado pelo país no seguimento da maxidesvalorização cambial em 1999, no início do segundo mandado de Fernado Henrique Cardoso. Mesmo tendo sido mudados os supostos fáticos nos quais se assentaram a escolha do índice divulgado pela FGV, o ilustre Ministro Edson Vidigal veio à mídia dizer que o país "cumpria os contratos", quando, em verdade, esse cumprimento significava passar por sobre premissas elementares que se voltam para a manutenção do equilíbrio contratual. A decisão do Superior Tribunal denota um contra-senso com o modelo jurídico brasileiro, mas, tendo em vista ser uma decisão de última instância, acabou por prevalecer... Tudo faz com que pensemos: súmula vinculante não quer dizer que os Tribunais Superiores não erram, mas na prática têm o direito de errar por último, locução que se faz estrita quando o erro é do Supremo.
37. Expressão genérica que expressa fatores desfavoráveis à competitividade.
38. Não-obstante o princípio da Unidade da Constituição, existiriam normas de ordem mais elevada. Consoante dicção de Otto Bachof, em razão de uma hierarquia imanente, poderia se aventar normas constitucionais inconstitucionais, o que se diz em razão de existir ordem natural que transcende ao direito positivado. Há o limitador natural que é conceito de justiça, materializado pelo atendimento das necessidades tendentes ao exercício da Dignidade da Pessoa Humana. Cf.: Otto Bachof Apud SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
39. A Constituição brasileira é fruto de uma sociedade pluralista e de demandas latentes. Tem-se, a despeito desta pluralidade, a imposição de respeito à unidade do sistema – decorrente do regime pela Magna Carta adotado – refletindo em todos os textos legais, irradiando o que Jorge Miranda chama de sujeição, inclusive da própria Carta Política, a valores éticos transcendentes; valoração ético-transcendental que permite aduzir hipoteticamente a contrariedade da Constituição por ela própria, sobretudo em um sistema onde as emendas são muito maiores que o soneto. Cf.: Jorge Miranda. Apud SARMENTO, Daniel. Op. cit., p. 36.
40. NASCIMENTO, José Rogério Bento do Nascimento. Contribuindo para um doutrina constitucional adequada: dialogando com a teoria da constituição dirigente. Revista Semestral da Universidade Estácio de Sá. Rio de Janeiro, ano 8, n.8, p. 421-437, jul./2005, p. 430.
41. MORAES, Alexandre de. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2004, p. 41