RESUMO: O presente trabalho traz, inicialmente, algumas noções acerca do conceito de co-culpabilidade, fundamentando-o no marco constitucional da igualdade e extraindo sua importância do princípio da individualização da pena. Após, trata do ingresso do princípio da co-culpabilidade no ordenamento jurídico brasileiro através de dispositivos das leis material e processual penais, concluindo pela sua importância como instrumento de justiça social.
Palavras-chave: Co-culpabilidade. Individualização da pena. Igualdade.
Introdução
Antes da reforma penal de 1984, a culpabilidade figurava como um dos elementos do delito (entendido como fato típico, antijurídico e culpável). Nesse caso, se o agente não fosse considerado culpável, não subsistia a infração penal.
Com a reforma de 1984, todavia, a culpabilidade passou a ser considerada pressuposto de aplicação da pena. Isso porque, adotando-se a teoria finalista da ação, passou a se entender que dolo e culpa (figuras antes integrantes do conceito de culpabilidade e que faziam com que esta fosse estudada como elemento subjetivo do crime) migraram para a conduta típica.
Sem tomar partido nesta discussão, é possível aduzir que, filiar-se a uma teoria ou à outra acarretará diferentes conseqüências no que se refere à co-culpabilidade.
De fato, para os que aderem à teoria tripartite do conceito de delito (crime é fato típico, antijurídico e culpável), a análise da co-culpabildade influirá na própria configuração do crime.
De outro lado, para os que se filiam à teoria bipartida, (crime é fato típico e antijurídico), o delito resta configurado independentemente da culpabilidade do autor, embora a necessidade da pena e o seu quantum devam ser aferidos de acordo com a culpabilidade do autor.
Não obstante, a culpabilidade terá uma função dupla. Servirá, em relação à teoria bipartida, para dizer se o agente é culpável; em relação à teoria tripartite, para dizer se o crime existiu. Porém, em ambos os casos, num segundo momento, servirá de medida da pena.
Isso porque, através da idéia de culpabilidade
se atribui ao agir humano uma característica ou uma feição que o torna culpável, e por conseqüência punível. É dizer que a culpabilidade é um dos elementos centrais na definição de relevância penal a determinados atos ou fatos produzidos pela ação humana. Dito de outro modo, é a culpabilidade juntamente com a ilicitude e a antijuridicidade que fundamenta a imposição de uma pena em nossa cultura jurídica. É desta maneira, "prima facie" a possibilidade de atribuir e responsabilizar uma pessoa concreta de determinado fato. Entretanto, além de fundamentar a pena, cabe à culpabilidade limitá-la, servindo de parâmetro de referência para a individualização da sanção (SPOSATO, 2008, p. 03).
No sistema brasileiro, a exigência de se analisar a culpabilidade para definir o montante da pena vem expressa no artigo 59 do Código Penal.
Assim, é possível entender a culpabilidade como "um juízo de reprovação sobre determinada pessoa pela prática de determinada conduta" (MOUGENOT; CAPEZ, 2004, p. 530). É o grau de culpa atribuída a alguém pela prática de uma infração penal. Avaliando-se essa culpa, é possível aferir se o agente deve receber uma pena do Estado. Em caso positivo, a culpabilidade será novamente analisada para se buscar o quantum dessa sanção.
Tratando-se especificamente da "segunda" culpabilidade, ou seja, a que serve como medida da pena, pode-se observar a existência de uma subdivisão. Desse modo, fala-se em culpabilidade do fato e em culpabilidade do autor.
A primeira preceitua que o juízo de reprovação deve recair sobre o fato praticado, ou seja, sobre a conduta do agente. A censura deve ser analisada em relação à gravidade do crime praticado. Assim, são levados em consideração os meios empregados pelo agente, as circunstâncias do fato, a gravidade da ação, etc.
Já a segunda refere-se à análise das circunstancias pessoais do autor e não somente ao fato por ele praticado.
Desse modo, a reprovação não se estabelece em função da gravidade do crime praticado, mas do caráter do agente, seu estilo de vida, personalidade, antecedentes, conduta social, e dos motivos que o levaram à infração penal (MOUGENOT; CAPEZ, 2004, p. 531).
Ao se questionar, pois, se no sistema pátrio a culpabilidade incide sobre o fato concreto (direito penal de culpabilidade) ou sobre a personalidade e as condições pessoais do agente (direito pena1 do autor), é possível aduzir, até pela redação do artigo 59 do Código Penal, que se está diante de uma culpabilidade mista.
Assim, ao lado de avaliações objetivas do fenômeno criminal, pautadas no fato concreto e dirigidas ao passado, visando à retribuição ao delito, subsiste um direito penal calcado no ser, voltado à pessoa do agente, com vistas ao futuro e à prevenção do crime.
É nessa "modalidade" de culpabilidade (de autor) que as considerações acerca da co-culpabilidade ganham contorno e coerência.
Isso porque a culpabilidade, segundo Sposato (2008, p. 19)
não é só um problema do indivíduo imputado e sim do próprio Estado no tocante à sua legitimidade e capacidade de exigir responsabilidade. Em outras palavras, a culpabilidade detona para o Estado a necessidade de demonstrar sua condição para exigir do indivíduo o cumprimento das normas jurídicas, e evidentemente tal capacidade de exigir varia de acordo com cada pessoa, suas circunstâncias pessoais e sua relação com o próprio Estado.
Necessário se faz, destarte, avançar no conceito de culpabilidade através da "introdução de uma dimensão social que permita avaliar a conveniência e a necessidade da imposição de uma sanção penal tendo em vista as condições pessoais e sócio-econômicas do sujeito" (SPOSATO, 2008, p. 8).
É preciso salientar, porém, que, ao se tratar da culpabilidade do autor, não se está, absolutamente, a subscrever o paradigma etiológico-positivista de direito penal. Ao contrário, pretende-se, antes, combater os excessos provocados por noções subjetivistas e moralistas que adentram na seara penal.
2. O princípio da co-culpabilidade
Juarez Cirino dos Santos foi um dos primeiros estudiosos a fomentar a idéia de co-culpabilidade. Chamando-a de "co-culpabilidade da sociedade organizada", ele a entende como uma valoração compensatória da carga de responsabilidade atribuída a certos membros da sociedade que se encontram, em razão de condições sociais a eles desfavoráveis, acuados socialmente.
Assim, segundo o princípio da co-culpabilidade, membros de determinadas classes sociais, ao cometerem certos tipos de delitos, não devem ser exclusivamente responsabilizados pelo ato, visto que não são os únicos responsáveis por ele.
O Estado tem sua inegável parcela de culpa, principalmente quando o crime cometido apresenta, como prima ratio, elementos de natureza social, tendo por fator desencadeador a ausência de condições mínimas que possibilitem a concretização da dignidade humana de cada cidadão.
A co-culpabilidade, pois, vem temperar o juízo de reprovação que recai sobre o sujeito ativo do delito, uma vez que este, notadamente nos casos de delito patrimonial, é compelido, não raro, por condições de vida desfavoráveis, pela descrença nas instituições do Estado, bem como pelo menosprezo à própria sociedade, enquanto reduto excludente.
Desse modo, a noção de co-culpabilidade claramente se opõe à de culpabilidade enquanto juízo de reprovação dirigido ao réu no momento da fixação da pena.
A título de ilustração, mencionem-se certos elementos de desejo humano, tais como "dinheiro" e "ostentação", os quais acabam por influenciar o comportamento dos membros da sociedade na tentativa de auto inclusão. Sobre o tema consigna Luiz Flávio Gomes (2008):
os que podem conquistam alguns objetos do desejo fraudulentamente. Os que não podem o fazem (quando fazem) violentamente. Os consumidores sem meios para consumir são os excluídos que se obrigam a algum tipo de ilegalidade (quando querem se apoderar de algum objeto do desejo).
Segundo o autor, tanto os ricos quanto os pobres buscam alcançar seus objetos de desejo. O que os distingue, porém, na maioria dos casos, são os meios utilizados para tanto, bem como o resultado de suas ações. Isto é: enquanto o rico, detentor de poder, utiliza-se de engodo, valendo-se de facilidades proporcionadas por um cargo político, por exemplo, para sair impune, ao pobre só resta utilizar-se de violência para conseguir seus intentos e, na maioria das vezes, acaba condenado com todo o rigor da lei penal.
É nesse cenário de diferenças sociais marcantes, descrença na figura do Estado e de um direito punitivo seletivo, que a omissão estatal potencializa o sentimento de exclusão e revolta naqueles menos favorecidos. E é esse contexto que dá azo a teorias plausíveis como a da co-responsabilidade do Estado, tentativas, na verdade, de mitigar os danos inerentes ao sistema.
Eventualmente, pode-se taxar de supérflua a noção de co-culpabilidade. Isso porque a própria culpabilidade pode ser avaliada, como numa escala, em maior ou menor grau, conforme o caso concreto. Desse modo, se ao Estado couber parcela da culpa pela ocorrência de um delito, é de se afirmar que o agente terá uma "redução" em sua culpabilidade. Não seria necessário, portanto, um conceito externo ao de culpabilidade para demonstrar a parcela de culpa do Estado no cometimento de determinado delito.
Ocorre que a introdução do conceito de co-culpabilidade traz a lume, mais claramente, a idéia de que nem sempre o sujeito autor do delito tem responsabilidade exclusiva por seus atos. Permite, por conseguinte, alterar a própria disposição psicológica do interprete da lei em buscar, no caso concreto, elementos capazes de mitigar a responsabilidade do agente pelo dano causado.
É de mesma opinião Muñoz Conde (apud SPOSATO, 2008, p. 13), o qual afirma que
o tradicional conceito de culpabilidade travestido em princípio, desvia a co-responsabilidade da sociedade sobre o delito, deixando-a tão somente ao indivíduo, em quem se manifesta uma suposta maldade geral.
É de se considerar, pois, a co-culpabilidade como sendo a parcela de responsabilidade que detém Estado acerca de infrações praticadas por seus cidadãos, principalmente quando estes são integrantes de parcelas sociais onde o Estado nunca se faz presente na tutela e promoção dos direitos fundamentais.
É inegável que há crimes que são produto de tensão social, sendo seus agentes, no mais das vezes, compelidos ao seu cometimento. É para esse tipo de delito e delinqüente que deve ser adotado o princípio da co-culpabilidade no ato de dosagem da pena. E não apenas por mera questão de senso de justiça, mas por imperativo principiológico constitucional expresso em dois princípios constitucionais de escol: o da igualdade (art. 5º, caput) e o da individualização da pena (art. 5º, inciso XLVI).
Assim, a co-culpabilidade consiste na divisão da culpabilidade – juízo de reprovação – entre o agente e o Estado/sociedade. Obviamente, esta deve se dar mediante o preenchimento de certos requisitos, só podendo se falar em co-culpabilidade se o agente for oriundo de um meio social onde o Estado não se faz presente e, ainda, se o delito cometido tiver como razão fatores socioeconômicos.
3. A co-culpabilidade e o princípio da igualdade
Sob a rubrica de principio da igualdade se agasalham dois conceitos. O primeiro, alcançado pela Revolução Francesa de 1789 e que perdurou por todo o século XIX, refere-se à igualdade formal, onde o Estado limitava-se a dizer que todos são iguais perante a Lei. Na medida em que se editavam leis que fossem, em sua forma, iguais para todos, esgotava-se aí a função estatal.
Tal princípio nasceu no bojo do Estado Moderno, caracterizado pelo laissez faire et laissez passer e pela despreocupação com o campo social por estar convicto de que não era essa sua função. Essa igualdade, formalmente encarada, hoje, entre nós, está consubstanciada no art. 5º, caput, da Magna Carta.
O segundo, denominado igualdade material, só pode ser alcançado na medida em que tratar os iguais de maneira igual, e os desiguais de maneira desigual, na medida de suas desigualdades. Ao Estado Democrático de Direito não basta editar normas dizendo que todos são iguais perante a lei, como se fazia no Estado Formal de Direito. A ele cabe garantir essa igualdade anunciada, tratando de forma diferenciada aqueles que são diferentes em sua essência.
Indubitavelmente, essa igualdade real está ligada à idéia de co-culpabilidade, tendo-se em vista que o individuo socialmente desfavorecido deve ter sua conduta valorada de forma diferente do juízo de reprovação dirigido àquele que sempre teve uma posição social privilegiada, contando constantemente com benesses da vida, educação e saúde dignas, dentre outros deveres estatais negados às camadas sociais inferiores.
Caso sejam apenados os dois – o desfavorecido e o privilegiado - com o juízo de reprovação na mesma intensidade, não há que se falar em igualdade material, mas tão somente em isonomia formal.
Pretendendo dispensar um tratamento diferenciado àqueles que são, por conta da omissão do Estado, alijados das benesses que a vida em sociedade deveria proporcionar, a co-culpabilidade deve ser avaliada no momento da aferição da pena imputada ao agente, desde que motivado e influenciado por razões socioeconômicas.
É com base no princípio da igualdade, portanto, que se pode legitimar, materialmente e constitucionalmente, o princípio da co-culpabilidade.
4. A co-culpabilidade e o princípio da individualização da pena
Insculpido no art. 5º, inciso XLVI, o princípio da individualização da pena impõe que esta seja adequada a cada caso. Tal individualização deve passar por três fases: a primeira é a previsão em abstrato da pena cominada pela lei (limitada por um mínimo e um máximo); a segunda é a aplicação da pena feita pelo juiz quando da prolação da sentença (obedecendo ao rol de normas pertinentes à fixação da pena, consoante sistema trifásico); a terceira ocorre com a execução da pena (quando devem ser observados regime de cumprimento, progressão de regime, livramento condicional etc). Em todas essas fases o juiz deve estrita obediência a esse mandamento constitucional.
Nesse sentido, aduz Mirabete (2004, p. 48) que
a individualização é uma das chamadas garantias repressivas, constituindo postulado básico de justiça. Pode ser ela determinada no plano legislativo, quando se estabelecem e disciplinam-se as sanções cabíveis nas várias espécies delituosas (individualização in abstracto), no plano judicial, consagrada no emprego do prudente arbítrio e discrição do juiz, e no momento executório, processada no período de cumprimento da pena e que abrange medidas judiciais e administrativas, ligadas ao regime penitenciário, à suspensão da pena, ao livramento condicional etc.
Importante tratar aqui do momento da fixação da pena quando da prolação da sentença, momento em que se torna possível falar em aplicação efetiva do princípio da co-culpabilidade.
De fato, a legislação penal apresenta alguns dispositivos que permitem a análise de condições objetivas e subjetivas que eventualmente impeliram o réu à prática delituosa. Dentre eles, o artigo 59 do Código Penal, analisado na fase de fixação da pena-base, quando se deve levar em conta as circunstâncias judiciais. De forma semelhante, o artigo 187 do Código de Processo Penal instrumentaliza a perquirição de tais circunstâncias, ao regulamentar o interrogatório do réu. O princípio da individualização da pena, neste passo, obrigará o juiz a observar as circunstâncias judiciais presentes à época do delito para a aplicação da pena.
4.1. A efetivação da co-culpabilidade pelo artigo 59 do Código Penal
Como dito, dentre os momentos de individualização da pena acima expostos (cominação, condenação e execução), é de maior relevância para o presente estudo o segundo, ou seja, o momento da fixação da pena pela sentença, através do sistema trifásico, mais particularmente em sua primeira fase.
Neste ponto, o art. 59 do Código Penal é de fundamental importância, pois sua análise indica o quantitativo das penas a serem aplicadas, o regime inicial de cumprimento da pena de prisão, bem como eventual substituição da pena privativa de liberdade.
Dispõe referido dispositivo que o juiz deve se ater, no momento de julgar, a certas peculiaridades do caso concreto, denominadas circunstâncias judiciais. Precisa, assim, atentar para os motivos do crime; para as suas circunstâncias; para a conduta da vítima; e para as conseqüências do mal causado pelo delito. Por serem circunstâncias que devem ser aferidas em razão do crime, formam a chamada culpabilidade do fato.
Contudo, o referido artigo traz, ainda, outras circunstâncias a serem avaliadas pelo juiz, v.g., a personalidade do agente; seus antecedentes e sua conduta social. Tais circunstâncias, de cunho subjetivo, formam a chamada culpabilidade do autor.
É de se reconhecer, porém, que a simples menção a tais requisitos, por si só, não basta à individualização da pena. Mister que sejam analisados à luz do caso concreto, para que o apenado receba a pena mais adequada. Tal entendimento encontra respaldo não apenas doutrinário, mas também jurisprudencial. Assim:
Não responde à exigência de fundamentação de individualização de pena-base e da determinação do regime inicial da execução da pena a simples menção aos critérios enumerados em abstrato pelo art. 59 do CP, quando a sentença não permite identificar os dados objetivos e subjetivos que a eles se adequariam, no fato concreto, em desfavor do condenado (STF – HC - Rel. Sepúlveda Pertence – DJU 1.11.91, p. 15.569).
Dentre as circunstâncias integrantes do rol do artigo 59 do Código Penal, a culpabilidade figura como a mais importante, a que ganhou, após a Lei 7.209, de 11 de julho de 1984 (reforma penal), maiores contornos jurídicos, sendo as demais apenas critérios para aferição desta. Esse é o entendimento de grande parte da doutrina.
Afirma Mirabete (2007, p. 299): "menciona-se no art. 59, em primeiro lugar, a culpabilidade do agente, tida na reforma penal como o fundamento e a medida da responsabilidade penal".
Portanto, resta claro que, dentre todas as circunstâncias judiciais verificáveis no rol do art. 59, a culpabilidade constitui verdadeira pedra de toque.
O momento de análise das circunstâncias judiciais subjetivas parece ser um momento propício à perquirição, também, da co-culpabilidade. Isto porque é ao grau de censura atribuível ao agente que se contrapõe o quantum de censura atribuível ao Estado, possibilitando-se a diminuição da reprovação dirigida ao réu na medida em que há "divisão" da culpas entre o agente transgressor e o Estado omisso.
E, uma vez que a culpabilidade é a circunstância judicial preponderante, ou seja, a que possui maior "peso", caso esteja presente também a co-culpabilidade, esta deve incidir em favor do réu, pugnando pela manutenção da pena no mínimo cominado abstratamente pelo tipo penal. Em outras palavras, ainda que haja, no caso concreto, outras circunstâncias do artigo 59 que sejam prejudiciais ao réu, havendo espaço para a co-culpabilidade, esta deve incidir no caso concreto, determinando-se a pena base através de uma análise ponderada em conjunto com a culpabilidade.
Questão a ser analisada e que aqui só se menciona é a possibilidade de definir pena abaixo do mínimo, quando da análise das circunstâncias judiciais (o que de regra não é possível), na ocasião em que o réu não apresenta circunstâncias negativas, revelando, tão-somente, a co-culpabilidade.
Não se ignoram, de outro lado, posições que defendem a aplicação da co-culpabilidade como atenuante genérica inominada, nos termos do art. 66 do Código Penal. Registre-se apenas que, a despeito de divergências, salutar é a compreensão inicial da importância do tema e sua discussão em plano prático e teórico, a qual resultará na melhor alocação de referido princípio no ordenamento jurídico, independentemente da posição que ocupe agora.
De outro lado, a menção ao artigo 59 do Código Penal se traduz em via alternativa àquela encampada pelo artigo 66 do diploma penal para o ingresso do princípio da co-culpabilidade no direito pátrio.
4.2. A proposta do artigo 187, § 1º, do Código de Processo Penal
Feito esse desenvolvimento, merece atenção o dispositivo pelo qual a co-culpabilidade adentra o Processo Penal, porta de entrada essa que a Lei 10.792 se encarregou de abrir.
O respectivo projeto de Lei, de autoria de Luiz Flavio Gomes e Ada Pellegrini Grinover, previu significativas mudanças em vários artigos do Código de Processo Penal no âmbito do interrogatório judicial. Interessam ao presente trabalho, especificamente, as alterações do art.187. § 1º. Assim reza o art. 187 do Código de Processo Penal:
Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos.
§ 1º Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais (grifo nosso).
A partir de 02 de dezembro de 2003 (data da entrada em vigência da lei em comento), o interrogatório judicial dividiu-se em duas partes: uma sobre a pessoa do acusado, e outra sobre o fato a ele imputado. Com isso quis o legislador que se apurasse de forma separada, mas não estanque, a culpabilidade do autor e a culpabilidade do fato, para que, posteriormente, caso se decidisse pela condenação, fossem ambas analisadas à luz do art. 59 do Código Penal.
Dentre o rol de perguntas a serem feitas ao acusado na primeira parte do interrogatório (perguntas em razão da pessoa do acusado), tem-se os questionamentos acerca das oportunidades sociais. Com isso, certos dados acerca da vida do acusado, que antes poderiam não constar do processo, passam agora a ser expressamente consignados no interrogatório, podendo ser utilizados tanto pela defesa, quanto pela acusação, haja vista ser o interrogatório meio de defesa e meio de prova.
E serão essas informações, colhidas na instrução processual, que nortearão o julgador no momento da fixação da pena, mormente da pena-base. Assim, caso haja, no caso concreto, informações sobre a ausência de oportunidades sociais na vida do autor, bem como acerca das condições em que se desenvolveu, estes dados passam a ser extremamente importantes na avaliação da pena a ser aplicada.
Vislumbrando-se circunstâncias desfavoráveis que tenham maculado o pleno desenvolvimento econômico, social e intelectual do réu, este deve sofrer uma reprovação mitigada, haja vista a co-responsabilidade do Estado na não-implementação dos direitos mínimos previstos constitucionalmente.
Considerações finais
Como conclusão, pode-se dizer que, a partir da Lei 10.792/2003, o princípio da co-culpabilidade encontra respaldo no ordenamento pátrio, sendo de observação obrigatória, vale dizer, não mais poderá se argüir sobre a possibilidade de aplicá-lo ou não.
Também, em consonância com o que foi exposto, é na análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal que a co-culpabilidade se efetiva, tornado-se, assim, valioso instrumento de Justiça.
Assim, através dos artigos acima referidos, a co-culpabilidade tem sua porta de entrada no direito brasileiro, sendo que, uma vez presente num dado processo, decidindo-se pela condenação do réu, ela deve ser analisada e trazida à luz pelo julgador no momento da sanctio legis, sob pena, caso o magistrado não a aplique, de se estar fazendo qualquer outra coisa, menos Justiça.
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