Resumo
O objeto da monografia, que ora se apresenta, é o estudo da execução contra a Fazenda Pública, por obrigações pecuniárias, com ênfase para o exame da aplicação e constitucionalidade do artigo 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Para tanto, examinou-se o sistema constitucional da execução contra a Fazenda Pública, bem como todo o arcabouço normativo infraconstitucional que regula a matéria. Por fim, analisou-se, de forma minuciosa, as defesas de que se pode valer o Poder Público, com destaque ao exame da relativização da coisa julgada no direito brasileiro.
Palavras-chave: Execução contra a Fazenda Pública. Constitucionalidade do parágrafo único, do artigo 741, do Código de Processo Civil.
Introdução
A presente pesquisa teve como enfoque o estudo da chamada execução contra a Fazenda Pública, disciplinada constitucionalmente no artigo 100, da Carta e, no plano infraconstitucional, entre os artigos 730 e 731, bem como, 741 a 743, todos do Código de Processo Civil.
O grande objetivo foi o estudo da referida execução sob a ótica, inicialmente, constitucional, fixando-se os parâmetros em que foi construído o peculiar e tupiniquim instituto do precatório, pontuando-se também, os verdadeiros valores tutelados pelo Poder Público, quando demandado em juízo.
Num segundo momento passou-se à análise das distinções entre a tradicional execução, movida entre particulares, e a execução promovida contra a Fazenda Pública. Nesta fase da obra, o objetivo foi pontuar a distinta base normativa em que se situam os dois institutos e dos valores indisponíveis que são tutelados pelo Poder Público.
Num terceiro momento passou-se ao estudo do artigo 741 do Código de Processo Civil, em que se examinou, à luz da doutrina e da jurisprudência, o meio defensivo ordinário posto à disposição do Poder Público para defesa, os Embargos à Execução.
No estudo dos Embargos Executivos o enfoque inicial foi no sentido de distinguí-los das regras vigentes para o cumprimento de sentença e o instituto da impugnação. Posteriormente, em um segundo momento, analisou-se uma a uma as defesas oponíveis em sede dos Embargos.
Por fim, analisou-se em Capítulo próprio a causa específica de inexigibilidade do título executivo, inscrita no parágrafo único, do artigo 741, do Código de Processo Civil, que versa da chamada coisa julgada inconstitucional, demonstrando-se as diversas correntes doutrinárias existentes sobre o tema, bem como, os equívocos interpretativos em que vem incidindo a doutrina processual brasileira, uma vez que se tem deixado de lado a análise constitucional da matéria.
Ao final da exposição o leitor terá tido uma oportunidade de fazer uma ampla reflexão sobre o sistema de execução contra a Fazenda Pública, reconhecendo a relevância e aplicabilidade do parágrafo único, do artigo 741, do Código de Processo Civil.
CAPÍTULO 1 – Dos Mandamentos Constitucionais Para a Execução Contra a Fazenda Pública
O Estado Brasileiro, segundo afirma o próprio artigo 1° da Constituição Federal, constitui-se em uma República Federativa, na modalidade de Estado Democrático de Direito. Logo em seu artigo 3°, a Carta Constitucional fixa os objetivos maiores de nosso Estado, dentre eles, destacam-se a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a garantia do desenvolvimento nacional; bem como, a erradicação da pobreza e das desigualdades nacionais e regionais.
Ademais, ao longo da chamada Constituição Cidadã o constituinte de 1987 e 1988 impôs ao Estado uma série de deveres constitucionais, exigindo dos entes federados que empenhem esforços políticos e, principalmente, financeiros para que direitos como saúde, educação, moradia, saneamento básico, dentre outros tantos, sejam efetivamente assegurados aos cidadãos brasileiros.
Sem dúvida, referidos objetivos sociais, típicos da chamada segunda geração de evolução dos direitos fundamentais, bem como outros valores como a tutela do meio ambiente e do consumo, vão exigir o gasto público, o que deve ser verificado sobre a ótica do princípio matriz de todo o Direito Moderno, que é a dignidade da pessoa humana.
Como se sabe, o Estado possui vários meios para a captação de recursos financeiros dos cidadãos. A doutrina financista classifica as receitas públicas em três grandes classes: (i) originárias, quando o Estado atua diretamente na economia, por meio de empresas públicas ou sociedades de economia mista, valendo-se do seu próprio patrimônio, nas hipóteses constitucionalmente autorizadas; (ii) decorrentes de operações de créditos, tais como empréstimos e títulos públicos; (iii) derivada, quando o Estado capta recursos dos particulares, dentre os quais se destacam os tributos.
Entretanto, o Estado não se limita ao longo dos exercícios financeiros, apenas à captação de receitas. Por um lado, deve cumprir todas as suas missões constitucionais, no âmbito da prestação de serviços públicos. Por outro giro, sob a atual ótica de responsabilidade civil do Estado Moderno, o então chamado Leviatã, não mais se coloca no convívio social como um ente acima dos cidadãos, mas sim, como um ente político criado para servi-los, responsável financeiramente pelos prejuízos que pode causar na sua atuação - destacando-se casos de exigências tributárias indevidas, de situações de responsabilidade civil, de desapropriações e etc.
Para arcar com a responsabilidade civil do Estado, o ordenamento jurídico brasileiro criou a figura dos precatórios, que serão examinados, no que toca à sua origem histórica e conceituação no item seguinte.
Esta aparente colisão de valores constitucionais – conflito entre a preservação do Erário e a responsabilidade civil do Estado – deve estar na mente do processualista quando for examinar o regime da chamada "Execução contra a Fazenda Pública", bem como, do novo regime dos embargos à execução, especialmente no que tange ao parágrafo único do artigo 741 do Código de Processo Civil.
Reconhecendo-se a posição especial que ostenta a Fazenda Pública, deve o intérprete ter em mente os seguintes preceitos elementares: (i) o Erário não é senão a soma total dos bens e interesses dos cidadãos; (ii) a condenação da Administração Pública em juízo significa a oneração da sociedade como um todo; (iii) há a supremacia do interesse público sobre o privado.
O primeiro ponto deve ser visto sob a ótica moderna de Estado. Desde a queda dos regimes monárquicos, em que ficou famosa a frase do Rei Luis XIV, da França, que afirmara que o "Estado sou eu", o Estado passou a ser um ente dotado de personalidade jurídica própria, possuindo patrimônio próprio distinto dos exercentes do poder. Patrimônio este que não se distingue, senão, da junção dos recursos econômicos de todos os membros daquele corpo social.
Neste sentido, não se pode reconhecer mais um distanciamento entre o Erário e a população. Isto porque, é por meio dos referidos recursos públicos, captados, direta ou indiretamente, dos próprios cidadãos, que se vai financiar não só a sustentação político-administrativa do Estado como, principalmente, a consecução dos fins maiores de nossa Nação.
O segundo ponto é de extremo relevo e, por muitas vezes, esquecido pelos processualistas, no sentido de que, uma condenação contra a Fazenda Pública é, em verdade, uma condenação imposta contra toda a sociedade.
Não se está aqui, defendendo a irresponsabilidade civil (pecuniária) do Estado pelos prejuízos que causa em razão de sua atuação. Busca-se, de fato, afirmar que o gasto público que irá atender ao credor do Estado, munido de sentença judicial transitada em julgado ou de título executivo extrajudicial tirado contra o Poder Público, somente deverá ser realizado nos casos e situações em que a dívida seja efetivamente legítima, tanto do ponto de vista fático-probatório, como principalmente, do ponto de vista constitucional.
O terceiro ponto é pacífico no estudo dos administrativistas brasileiros, no sentido da existência do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Diferentemente do que ocorreria em uma execução proposta entre dois particulares, quando a Fazenda Pública é executada, por estar ela tutelando o Erário em juízo, fica claro que se coloca em disputa o interesse público máximo em contrapartida ao interesse econômico (disponível) de algum credor. Fato este que vai exigir do interprete da legislação infraconstitucional um maior zelo pela Fazenda Pública, que, repita-se não é o Estado em juízo, mas a própria sociedade brasileira, que não merecerá odiosos privilégios, mas sim, prerrogativas.
1.2 Da Opção Constitucional pelo Regime dos Precatórios
O nascimento do regime dos precatórios encontra uma remota, porém atual razão, qual seja, a intangibilidade dos bens públicos.
A precisa origem histórica da impenhorabilidade dos bens públicos, no Brasil, é bastante debatida pela doutrina. Para uns, os bens públicos sempre foram impenhoráveis pelo simples fato de serem públicos, para outros, referida intangibilidade teve origens no âmbito das Ordenações Filipinas, para outros ainda, o marco inicial teria sido a data de 10 de abril de 1851, quando se proibiu expressamente, por via normativa, a penhora dos bens da Fazenda Nacional. [01]
Sabe-se ao certo que foi a Constituição de 1934 a primeira a dar status constitucional ao instituto do precatório. Segundo afirmou José Augusto Delgado em sua palestra "Precatório Judicial e Evolução Histórica", o Brasil é o único país do mundo que se preocupou com a constitucionalização da chamada "Execução contra a Fazenda Pública". [02]
Outros países, como o Chile, a Alemanha, os Estados Unidos, a Angola, a China, a Espanha e a Grã-Bretanha nada dispõem em suas Constituições a respeito da execução proposta contra a Fazenda Pública. Segundo afirma José Augusto Delgado, na Constituição Portuguesa, encontramos sim disposição neste sentido.
Artigo. 210. As decisões dos tribunais são obrigatórias para todas as entidades públicas ou privadas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades. A Lei que regula os termos da execução das decisões dos tribunais relativamente a qualquer autoridade e determina as sanções a aplicar aos responsáveis pela inexecução
Como se pode notar, o Brasil é um dos poucos países que possui previsão constitucional da forma pela qual a Fazenda Pública dos entes federados será executada, quando devedora de quantias pecuniárias. Sem dúvida alguma, em que pese pesadas críticas da doutrina nacional, a intenção do constituinte foi dar um regime diferenciado para a referida execução, em razão dos valores constitucionais colocados em disputa, já referidos no item anterior. É neste sentido, claro o artigo 100 de nossa Carta Maior:
Artigo 100. "À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim" [03]
Independentemente das exatas razões históricas que conduziram ao surgimento do instituto dos precatórios, seu nascimento encontra relação direta com as características dos bens públicos estabelecidas pelo direito brasileiro. São no mesmo sentido os ensinamentos da doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello:
A primeira característica diz respeito à inalienabilidade, segundo a qual, os bens públicos afetados a uma finalidade pública não podem ser alienados livremente pela Administração. A alienação somente poderá ocorrer em relação a bens desafetados, com prévia avaliação e mediante o devido procedimento licitatório, sendo, em alguns casos, necessária a autorização do Poder Legislativo competente.
A segundo característica diz respeito à imprescritibilidade, segundo a qual, os bens públicos não poderão ser adquiridos pelo instituto da usucapião.
Por fim, a terceira e mais importante característica dos bens públicos, que é de maior relevo para a presente pesquisa, diz respeito à impenhorabilidade. Por tal atributo, diferentemente de um devedor particular, quando o Estado for executado, não poderá ser colocada à disposição do exeqüente a opção tradicionalmente adotada pelo direito brasileiro, que é a penhora. Tal conclusão se extrai não só da referida característica doutrinária, como principalmente do já referido artigo 100 da Carta Maior, que institui o regime dos precatórios, exatamente para o fim do pagamento de débitos pecuniários, pelo Poder Público.
Note-se que as referidas características dos bens públicos encontram amparo não apenas na legislação infraconstitucional, mas principalmente no seio da própria Constituição Federal, quando se analisam conjuntamente os artigos 37, inciso XXI; 100 e parágrafos; 183 parágrafo 3° e 191 parágrafo único, todos da Carta Magna.
Por tais razões, é da tradição do direito brasileiro o instituto do precatório como meio único posto aos vencedores de processos condenatórios em obrigação de dar dinheiro, propostos contra a Fazenda Pública.
Há muita discussão na doutrina sobre o fato de existir ou não uma execução propriamente dita, contra a Fazenda Pública. Contudo, referido tema será tratado ao longo do Capítulo 2.
A sistemática dos precatórios leva em conta o respeito ao mandamento constitucional inscrito no artigo 2° da Carta Cidadã, que consagra o princípio da separação dos Poderes, combinada com a regra dos freios e contrapesos. A boa compreensão do instituto vai exigir a análise conjunta do artigo 100 da Carta, combinado com os artigos 730 e 731 do Código de Processo Civil.
O desenho dos precatórios demanda, em primeiro lugar, a existência ou de uma sentença judicial condenatória transitada em julgado, ou um título executivo extrajudicial tirados contra o Poder Público. Possuidor de um destes dois tipos de títulos executivos, o credor do Erário deverá valer-se de processo executivo autônomo visando obter do Poder Judiciário, por intermédio dos Presidentes dos Tribunais, a emissão de ofício requisitório expedido em desfavor do ente federativo devedor, em que constará um valor líquido e certo [04]. Após o recebimento do ofício referido, o ente público deverá, segundo disposição expressa do artigo 100, parágrafo 1º, da Constituição Federal, incluir em seu orçamento a verba suficiente para o adimplemento de débitos apresentados até o dia 1º de julho, devendo o pagamento ser realizado até o final do ano subseqüente. Por fim, as importâncias destinadas ao cumprimento dos precatórios ficarão consignadas ao Poder Judiciário.
Corroboram o acima afirmado as palavras de Kiyoshi Harada:
Precatório judicial significa a requisição de pagamento feita pelo Presidente do Tribunal, que proferiu a decisão exeqüenda contra a Fazenda Pública (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), por conta de dotação consignada ao Poder Judiciário. É a forma de execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, regulada pelo artigo 730 do Código de Processo Civil. Funciona como sucedâneo da penhora, em virtude do princípio da impenhorabilidade de bens públicos. [05]- [06]
Sem dúvida alguma, do ponto de vista sistêmico o procedimento para adimplemento dos precatórios é bastante ágil e garantidor dos princípios da moralidade administrativa e da responsabilidade orçamentária. Contudo, quando se analisa a realidade, nota-se a lentidão no pagamento dos referidos ofícios requisitórios, comumente em razão da reserva do financeiramente possível e da irresponsabilidade dos administradores públicos.
Prevendo que o regime dos precatórios poderia não ser respeitado pelos administradores públicos, o texto constitucional previu sanções:
Em primeiro lugar, pode nascer a possibilidade de intervenção federal nos Estados ou intervenção estadual nos Municípios, tudo com base nos artigos 34 e 35 da Constituição Federal, por desrespeito à ordem judicial, em que pese ser assunto muito polêmico na jurisprudência dos Tribunais.
Em segundo lugar, em caso de preterimento da ordem originária de apresentação dos precatórios, pode surgir a possibilidade de seqüestro de rendas e bens públicos.
Por fim, é possível ainda, que a autoridade máxima do ente federativo, acabe por cometer crime de responsabilidade, segundo já afirmou a jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal. [07]
1.3 Em Síntese
Ante o exposto, pode-se concluir que, no Brasil, o nascimento do instituto do precatório é decorrência direta de um dos atributos dos bens públicos, a impenhorabilidade. Isto porque, se não fosse por tal instituto – os precatórios –, se tornaria juridicamente impossível a execução contra a Fazenda Pública, porque simplesmente não haveria patrimônio tangível para satisfação dos credores.
O que já se pode notar é que o desenho constitucional da forma de cobrança da Fazenda Pública dá a entender que a Execução contra a Fazenda Pública deverá, como foi, ser disciplinada de forma distinta que a execução comumente proposta entre particulares. Estamos diante sim, de verdadeira execução anômala, como se demonstrará no Capítulo que segue.
A grande conclusão da análise do sistema constitucional de execução contra a Fazenda Pública é a seguinte: A legislação infraconstitucional deve ser interpretada de forma a garantir a preservação do Erário em face de títulos executivos formados contrariamente ao próprio texto constitucional por um critério de ponderação de valores e de proporcionalidade, o que, repita-se, não se trata de privilégio em favor da Fazenda Pública, mas sim de uma prerrogativa decorrente diretamente do texto constitucional esculpida no artigo 100 da Carta, pelo próprio constituinte originário.
CAPÍTULO 2 – Da Análise das Distinções entre a Execução Movida Contra a Fazenda Pública e Contra os Particulares em Geral
A execução tradicional, desenhada pelo Código de Processo Civil, entre os artigos 475-I a 475-R e 566 e seguintes, toma como pressuposto uma relação jurídica nascida entre particulares, tanto no pólo ativo como, principalmente, no pólo passivo.
Este fato conduziu toda a normatização do processo de execução brasileiro. Isto porque, na maior parte das vezes, principalmente no âmbito de processos de execução, os interesses costumam ser plenamente disponíveis, pois patrimoniais.
Neste sentido, deve-se citar o Eminente Professor Nelson Nery Junior, que conceitua a execução forçada como:
Execução forçada: o devedor que descumpre a obrigação sujeita-se à ação do credor que responde por perdas e danos que lhe advierem. Se o credor tem seu crédito expresso em título executivo judicial ou extrajudicial, a lei lhe confere a prerrogativa de executar o patrimônio do devedor caso este, espontaneamente, não cumpra na forma e no momento avençado, o dever de prestar aquilo que se comprometeu. É a inadimplência do devedor, de obrigação líquida e certa, que legitima o credor à execução. A ação de execução é a forma regular de o credor satisfazer seu crédito, compelindo o devedor a cumprir sua obrigação. Na execução o credor exercita seu poder. [08]
No mesmo sentido é a doutrina abalizada de Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco:
O processo de execução visa a uma prestação jurisdicional que consiste em tornar efetiva a sanção, mediante a prática dos atos próprios da execução forçada. No processo executivo põe-se fim ao conflito interindividual, não inteiramente eliminado mediante o processo de conhecimento. [09]
O que se pode denominar de execução tradicional, tem para seu manejo jurídico os seguintes pressupostos:
Primeiramente, exige-se do devedor um determinado comportamento, como indica o artigo 580 do Código de Processo Civil, qual seja, o inadimplemento de obrigação líquida, certa e exigível.
O inadimplemento é um dos motores propulsores da execução, sendo, segundo aponta a doutrina, condição da ação na modalidade interesse de agir, para o manejo das medidas executivas. Configurar-se-á em duas situações: (i) quando o devedor simplesmente não cumpre com o avençado, ou (ii) quando o devedor cumpre a obrigação de forma incompleta ou distinta do avençado, nos moldes do artigo 313 do Código Civil.
Em segundo lugar, em razão dos atos executivos atingirem o patrimônio do devedor, a lei criou uma segunda exigência para autorização do manejo de toda e qualquer execução, qual seja, a presença de um título executivo.
O título executivo pode tanto ter origem judicial, quando será oriundo de um processo cognitivo, como extrajudicial, quando elaborado pelos próprios particulares, em rol trazido pelo artigo 585 do Código de Processo Civil.
Teori Albino Zavascki colaciona alguns conceitos de título executivo:
Assim, por exemplo, a definição de Pontes de Miranda ‘o título executivo é o documento que contém a relação jurídica, de que se irradia a obrigação’, para Moacyr Amaral dos Santos ‘título executivo consiste no documento que, ao mesmo tempo em que qualifica a pessoa do credor, o legitima a promover a execução’, para Vicente Greco ‘documento ou ato documentado que consagra obrigação certa e que permite a utilização direta da via executiva’. [10]
Seja como for, o título executivo [11] deve ser juntado no início da execução como prova documental pré-constituída e será o elemento que dará, ao menos, certa segurança jurídica para o início dos atos executivos, no caso, a citação [12], que provocará o devedor a adimplir, sob pena de multa e restrição patrimonial, consagrando-se o princípio da nulla executio sine titulo.
Como base nestes dois pré-requisitos, o juiz poderá dar início às atividades materiais para garantir a satisfação da obrigação, pela constrição patrimonial. Eis as palavras de Humberto Theodoro Júnior sobre o tema:
Atua o Estado, na execução, como substituto, promovendo uma atividade que competia ao devedor exercer: a satisfação da prestação a que tem direito o credor. (...) No processo de execução providencia as operações práticas necessárias para efetivar o conteúdo da regra, para modificar os fatos em realidades. [13]
As recentes reformas realizadas no Código de Processo Civil vieram reforçar e facilitar a idéia de constrição patrimonial do devedor, como sendo o objetivo primário da execução. Neste sentido, após a penhora, far-se-á a avaliação dos bens, como indicam os artigos 680 e seguintes do Diploma Processual e, em seguida, surgem quatro opções ao exeqüente: (i) a adjudicação; (ii) a alienação por iniciativa particular; (iii) a alienação em hasta pública e, (iv) o usufruto de bem móvel ou imóvel. É o que ensina a doutrina:
O primeiro parâmetro considerado na estruturação dos procedimentos de execução foi a situação patrimonial do devedor. Considerando que, em regra, os meios executivos atuam sobre o patrimônio e não sobre a pessoa do devedor (princípio da patrimonialidade da execução) [14].
Tanto a adjudicação como a alienação por iniciativa privada e a alienação em hasta pública são claros meios, postos pelo Direito, à disposição do exeqüente, para atingir o patrimônio do devedor, visando satisfazer sua pretensão do ponto de vista fático e não só jurídico (no plano meramente formal). Deve-se pontuar que a restrição patrimonial somente é possível, pois os interesses do devedor são ordinariamente disponíveis, não havendo, em regra, qualquer interesse público sobre o patrimônio do devedor.
Por outro lado, tendo em mente o princípio matriz da dignidade da pessoa humana, a lei torna certos bens intangíveis pela execução. O artigo 648 do Código de Processo Civil prescreve que não estão sujeitos à execução os bens que a lei considera inalienáveis ou impenhoráveis, tais como vestuário, bens utilizados para o exercício da profissão e pequenas quantias monetárias em conta poupança. Em tais situações, a lei reconhece que há efetivo interesse público sobre tais bens.
Como se pôde notar da breve análise da execução tradicional, no direito pátrio, sua sistemática é pautada pelo princípio da responsabilidade patrimonial do devedor por suas dívidas, com certas limitações em relação a bens essenciais à existência digna do mesmo, quando não será possível a satisfação do credor, por determinação do sistema legal.
2.2 Da Execução Proposta Contra a Fazenda Pública [15]
Quando a execução é proposta em face de particulares, pessoas físicas ou jurídicas, já se pontuou que todos os atos executivos são realizados no interesse do credor, com vistas à buscar no patrimônio do devedor, bens suficientes para satisfazer-se a condenação que não foi livremente adimplida e o será, por meio da força jurisdicional, pela via da constrição patrimonial.
A chamada execução contra a Fazenda Pública toma por base premissas absolutamente distintas, como aponta a doutrina especializada:
A execução por quantia certa contra devedor solvente tem por finalidade específica expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o credor. E, na dicção do artigo 647 do CPC, a expropriação consiste (a) na adjudicação em favor do exeqüente ou das pessoas indicadas no parágrafo segundo do artigo 685-A do CPC, (b) na alienação por iniciativa particular, (c) na alienação por hasta pública, (d) no usufruto de móvel ou imóvel.
Quando a Fazenda Pública é o executado, todas essas regras não têm aplicação, eis que os bens públicos revestem-se do timbre da impenhorabilidade e da inalienabilidade. [16]
Ao contrário dos pressupostos e procedimentos pelos quais passa a execução contra um devedor solvente comum, a chamada execução contra a Fazenda Pública, como já se concluiu no final do capítulo 1 da presente monografia, deveria, como foi, ser disciplinada de forma distinta pelo legislador infraconstitucional, em razão de três premissas:
Em primeiro lugar, o texto constitucional é claro em determinar que não poderá ser realizada qualquer despesa pelo Poder Público, de qualquer dos entes federados, sem a devida previsão orçamentária. Dito comportamento é vedado expressamente pelo inciso II, do artigo 167, da Carta Magna.
Em segundo lugar, a impenhorabilidade e inalienabilidade dos bens públicos tornaria logicamente impossível a aplicação das regras processuais tradicionais para a execução de devedores solventes de obrigações por quantia certa, tendo em vista que tal modelo executivo parte da idéia de constrição patrimonial dos bens disponíveis. No caso da Fazenda Pública não haveria bens disponíveis para constrição, tendo em vista que, mesmo os bens públicos dominicais são destinados à alguma função pública, nem que seja a mera formação do patrimônio público, o que se mostra cada vez mais relevante, especialmente em tempos de crises financeiras.
Por fim, o texto constitucional brasileiro, desde 1934 adota expressamente o instituto do precatório, que nasceu para tentar compatibilizar as duas premissas já referidas, tendo em vista tutelar-se os bens públicos e, ao mesmo tempo, assegura-se que não haverá despesa sem prévia autorização orçamentária, nos moldes da determinação do parágrafo primeiro do artigo 100 da Constituição Federal.
Postas as bases teóricas pode-se afirmar, na esteira da melhor doutrina de Leonardo José Carneiro da Cunha e Humberto Theodoro Júnior, que não há propriamente execução contra a Fazenda Pública, uma vez que o processo executivo não terá como objeto a expropriação patrimonial, mas sim, a obtenção de requisição de pagamento emitida pelo Presidente do Tribunal competente. Desta forma, não se aplica para a Fazenda Pública executada a tradicional regra inscrita no artigo 591 do Código de Processo Civil que ora se transcreve:
Artigo 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei. [17]
Por tais razões, o sistema processual brasileiro adotou uma forma especial de "execução", prevista nos artigos 730 e 731, bem como entre os artigos 741 a 743, todos do Código de Processo Civil, como pontua a doutrina:
Ao mesmo tempo em que o ordenamento constitucional assegurou ao cidadão o direto de demandar o Poder Público, sujeitando-o à jurisdição única e inafastável, também reconheceu as peculiaridades inerentes ao Estado e ao seu patrimônio, instituindo em caráter pioneiro e exclusivo o instituto do precatório requisitório, que é o principal traço diferenciador da execução por quantia certa contra a Fazenda Pública em relação às demais modalidades de procedimentos executivos. O tratamento diferenciado tem por pressuposto o fato dessa modalidade de execução colocar em lados opostos Poderes da República, constatação suficiente para autorizar que a Constituição Federal determine a forma como serão cumpridas pela Administração as decisões condenatórias a pagamento de quantia certa. [18]
Assim sendo, para que se legitime o processo executivo contra a Fazenda Pública será necessário apenas um dos dois pressupostos comumente exigidos para a execução contra um particular, qual seja, o credor deverá ter em mãos um título executivo judicial ou extrajudicial que traga em si uma obrigação líquida, certa e exigível. Fica dispensado o requisito do inadimplemento, até porque, uma vez condenada (em obrigação de pagar quantia certa), a Fazenda Pública, não poderá livremente adimplir, sob pena de preterição da ordem natural de pagamento dos precatórios, o que é vedado constitucionalmente em razão do princípio da moralidade e da igualdade. [19]
Outra distinção marcante da chamada execução contra a Fazenda Pública diz respeito à citação, qual seja, a Fazenda Pública não será citada para pagar, como é trivial no âmbito das execuções comuns, mas apenas e tão-somente para que apresente sua defesa, pela via dos Embargos à Execução.
É pelos motivos supra referidos que se pode afirmar que se tem aqui verdadeira execução anômala.
2.3 Em Síntese
A análise valorativa e comparativa da chamada execução tradicional versus a execução contra a Fazenda Pública permite a segura conclusão de que se tratam de processos judiciais absolutamente distintos, criados sob bases científicas diametralmente opostas, possuindo em comum apenas a denominação jurídica de "execução".
Referida afirmação permite ao intérprete da execução contra a Fazenda Pública, disciplinada no artigo 100 da Constituição Federal e nos artigos 730 e 731, bem como entre os artigos 741 a 743 todos do Código de Processo Civil, partir de premissas interpretativas absolutamente distintas o que, sem dúvida alguma, vai traduzir a uma melhor hermenêutica de todo o regime da chamada "Execução Contra a Fazenda Pública".
Referida separação dogmática não tem sido realizada por boa parte da doutrina processual brasileira, que analisa com os mesmos olhos institutos tão distintos. Tais distinções são reafirmadas em razão de os dois institutos situarem-se em planos jurídicos distintos, senão vejamos:
Os grandes traços distintivos que devem ser levados em conta são os seguintes: (i) na execução chamada de tradicional, os interesses em jogo são disponíveis ao passo que nas execuções contra a Fazenda Pública está em jogo o Erário, ou seja, o interesse público máximo; (ii) A execução contra a Fazenda Pública, ao contrário da execução tradicional encontra forte matriz constitucional, no âmbito do artigo 100 do texto constitucional; (iii) as regras que se aplicam tradicionalmente ao processo de execução não valem para a execução contra a Fazenda Pública, pois não se tem nestes casos verdadeiro processo executivo. Uma vez que o objetivo da chamada execução contra a Fazenda Pública não é a constrição patrimonial, mas sim, a obtenção de uma requisição de pagamento.
É neste sentido as palavras de Leonardo José Carneiro da Cunha:
Põe-se em relevo, no particular, a instrumentalidade do processo, na exata medida em que as exigências do direito material na disciplina das relações jurídicas que envolvem a Fazenda Pública influenciam e dirigem as regras processuais.
Isso porque os pagamentos feitos pela Fazenda Pública são despendidos pelo Erário, merecendo tratamento específico a execução intentada contra as pessoas jurídicas de direito público, a fim de adaptar as regras pertinentes á sistemática do precatório. [20]
Devidamente estabelecida a independência sistêmica da execução contra a Fazenda Pública, passar-se-á à análise de sua disciplina legal com ênfase ao exame da incidência e constitucionalidade do parágrafo único do artigo 741 do Código de Processo Civil. Porém, antes, ao longo do Capítulo 3 da presente monografia, vai-se analisar as características gerais da defesa da Fazenda Pública, nos moldes estabelecidos pelo Código de Processo Civil.
