De acordo com a Lei nº 10.520/02, declarado o vencedor do certame, qualquer licitante poderá interpor recurso contra ato ou decisão do pregoeiro que julgue ser ilegal e lhe tenha prejudicado. Para isso, a Lei exige a manifestação imediata e motivada do licitante que pretende recorrer.

A princípio, a questão não sugere polêmica, não fosse o fato de se verificar constantemente na praxe administrativa que os pregoeiros denegam sumariamente a interposição de recursos, sempre sob o pretexto de que a motivação para a manifestação da intenção de recorrer não é suficiente para o acatamento do recurso.

À vista desse fato, passa-se a examinar os limites para a conduta do pregoeiro no momento da manifestação da intenção de recorrer pelos licitantes. O que é dever do pregoeiro observar e o que lhe é vedado apreciar.


COMPETÊNCIA LEGAL DO PREGOEIRO

O art. 3º, inc. IV, da Lei nº 10.520/02, define as atribuições do pregoeiro, sem afastar a possibilidade de outras não mencionadas. A partir dessa disposição legal, as competências do pregoeiro são: receber as propostas e lances; analisar a aceitabilidade dessas ofertas e proceder a ordem de classificação; verificar a habilitação das licitantes e, selecionada uma proposta apta, ofertada por uma licitante habilitada, adjudicar-lhe o objeto do certame, caso não seja interposto recurso.

Como dito, a Lei consignou a possibilidade de o pregoeiro exercer outras atividades. Então, por certo que, além dessas atividades, ao pregoeiro compete praticar todo e qualquer ato que seja indispensável para a boa condução da licitação.

Todavia, é preciso delimitar os limites para a prática de atos indispensáveis para a adequada condução da licitação, sob pena de emprestar ao pregoeiro competências que, em verdade, são de outras autoridades. Por vezes, essa definição é clara e permite a fácil identificação dos limites que o pregoeiro deve observar no exercício de suas atribuições.

Já em alguns casos, essa definição requer um exame mais acurado, formado a partir da interpretação sistemática de dispositivos legais e, principalmente, da observância de princípios que informam o regime jurídico administrativo.

No caso específico da fase recursal, a Lei nº 10.520/02 permite o exercício desse direito, mas, para tanto, exige a satisfação de dois requisitos: (a) a manifestação dessa intenção imediatamente após a declaração do vencedor da licitação pelo pregoeiro; e (b) a apresentação de motivação que ampare essa intenção.

Sendo o pregoeiro a autoridade competente pela condução do pregão, cabe a ele o dever de verificar o preenchimento dos requisitos legais, como condição para conceder o direito de recorrer ao licitante que, nessa fase do procedimento, tenha manifestado essa intenção.

Ora, não faria sentido a Lei impor requisitos para a prática de um ato e o preenchimento desses requisitos não ser verificado no curso do procedimento. De igual modo, também não seria coerente imaginar que, sem qualquer indicação legal, caiba a outra autoridade, que não o pregoeiro, o exercício desse juízo de admissibilidade.


REQUISITOS PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NO PREGÃO

Sobre o primeiro requisito, ainda que não exista uma compreensão objetiva e absoluta para o tempo que a palavra "imediatamente" encerra, não parece que esse aspecto prejudique o exercício do direito de recorrer.

Para suprir qualquer dificuldade em relação ao que pode ser entendido como imediatamente, assim que declarar o vencedor da licitação, o pregoeiro deve estabelecer e divulgar aos demais licitantes um tempo certo para que, se assim desejarem, manifestem de modo motivado a intenção de recorrer.

Como a Lei nº 10.520/02 não delimitou qual será esse prazo, caberá ao pregoeiro decidir em face de cada caso concreto. Por óbvio que se espera razoabilidade e bom senso na atribuição do prazo para a manifestação da intenção de recorrer, sob pena de, por ato oblíquo, o pregoeiro impedir o exercício desse direito.

Imagine-se, por exemplo, um pregão em que houve a desclassificação de diversos licitantes por conta da inexeqüibilidade dos valores ofertados ao final da fase de lances e que o exame de aceitabilidade dessas propostas tenha demandado complexa análise de planilhas de formação de preços. Nessa hipótese, o prazo de cinco minutos pode ser insuficiente para que os licitantes analisem todos os elementos que informaram as decisões do pregoeiro e decidam se tais atos são eivados de erro ou ilegalidade.

Ademais, um dos aspectos que permite criticar o procedimento definido para a modalidade pregão é justamente a dificuldade (ou quase impossibilidade) de ser franqueada vista dos documentos aos licitantes, antes da manifestação da intenção de recorrer. O exame da legalidade dos atos e decisões do pregoeiro, pelos licitantes, fica extremamente prejudicado, o que acaba por inibir a interposição de recursos.

Essa dificuldade se agrava no pregão eletrônico, especialmente nos casos em que o edital requer para a habilitação documentos que não são contemplados pelos registros cadastrais e precisam ser enviados via fax, ou nas hipóteses em que o licitante mais bem classificado na fase de lances precisa apresentar planilha de formação de preços adaptada ao valor final de sua oferta.

Já não bastasse essa dificuldade, a concessão de prazo exíguo para a manifestação da intenção de recorrer restringe ainda mais o exercício desse direito, o que contraria garantia constitucional ao devido processo legal, na esfera judicial ou administrativa, com todos os seus desdobramentos, a exemplo da ampla defesa e do contraditório (incs. LIV e LV do art. 5º da Constituição da República).

Portanto, a definição do prazo em exame deve se dar de acordo com a própria finalidade da norma, qual seja, viabilizar, no curso do procedimento licitatório, a efetivação do devido processo legal por meio do exercício da ampla defesa e do contraditório, de modo a tornar concreta a garantia prevista na Constituição de que a Administração tem o dever de agir conforme a lei e o Direito e aos cidadãos é dado se contrapor aos abusos do Poder Público.

O princípio do devido processo legal impede que a Administração fixe medidas restritivas de Direito, sem que antes se tenha observado a forma instrumental adequada para tanto. Não se trata da simples observação a um procedimento, ou seja, a uma seqüência de atos de cunho meramente formal. O devido processo legal também possui aspecto material, segundo o qual se exige o respeito ao regramento constitucional, aos princípios e às disposições normativas que condicionam o exercício da função administrativa.

A simples observação da lei que estabelece o instrumento-procedimento para a realização do devido processo legal não se revela suficiente. Por força disso, a concessão de prazo irrisório, com o fito de cumprir a formalidade legal, mas mascarando a intenção de impedir a interposição de recursos pelos licitantes, não atende à garantia do devido processo legal e torna nulo o ato do pregoeiro.

Não por outras razões, o Tribunal de Contas da União decidiu, no Acórdão nº 2.021/2007 - Plenário [01], ser insuficiente o prazo de dois minutos e meio para a exposição da manifestação da intenção de recorrer pelas licitantes e determinou ao órgão jurisdicionado que:

ao lançar novo edital em substituição ao certame anulado, atente para a necessidade de: 9.3.1. conceder prazo suficiente para que os licitantes, nos termos do art. 26 do Decreto nº 5.450/2005, manifestem a intenção de recorrer.

Também sobre a necessidade de ser concedido prazo hábil para a manifestação da intenção de recorrer, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região já decidiu que "não havendo a estipulação da duração do prazo, o mesmo deve ser reaberto para que o impetrante possa apresentar sua intenção de recurso". [02]

Sobre o assunto, interessante citar decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, segundo a qual o princípio da vinculação ao instrumento convocatório impõe a observância integral do prazo para a manifestação da intenção de recorrer, se este foi gravado no edital. Na oportunidade, o Egrégio Tribunal assentou que "se o edital ampliou o prazo para as vinte e quatro horas seguintes, assim deve ser contado, em horas, quando o sistema aceitaria a manifestação". [03]

Em vista dessas razões, fica claro competir ao pregoeiro, como um ato indispensável para a perfeita condução do certame, definir prazo razoável para que os licitantes manifestem a intenção de recorrer, se assim desejarem.

Motivação da intenção de recorrer

Mas como visto, não basta aos licitantes manifestarem a intenção de recorrer. Também é preciso que essa intenção seja apresentada de modo motivado. E aqui é que se verificam os maiores abusos e desvios, especialmente quando o pregoeiro denega a interposição do recurso sob o fundamento de que a motivação apresentada pelo licitante não é suficiente.

É aqui que se comentem os maiores abusos porque, via de regra, ao denegar a interposição do recurso, o pregoeiro está, em verdade, antecipando o julgamento do mérito recursal, atribuição para a qual a Lei nº 10.520/02 não lhe outorgou competência.

A Lei nº 10.520/02 atribuiu ao pregoeiro a competência para avaliar se a intenção de recorrer manifestada pelo licitante se faz no momento adequado, bem como acompanhada da devida motivação. Trata-se, portanto, de averiguar o preenchimento dos requisitos impostos pela Lei como condição para o exercício do direito recursal.

Essa competência do pregoeiro configura, em última análise, a verificação do preenchimento dos pressupostos para a admissibilidade do recurso. O recurso somente será recebido se satisfeitos esses requisitos de admissibilidade.

Contudo, é preciso ter bastante clareza acerca do conteúdo desse ato e de seus limites, especialmente de modo a distingui-lo da análise e julgamento do próprio mérito do recurso.

A motivação da intenção de recorrer exige do licitante a indicação, ainda que mínima, do erro ou da ilegalidade cometida pelo pregoeiro e que torna nulo o procedimento ou parte dele. Ao pregoeiro compete avaliar se essa indicação existe ou não. Existindo, um dos pressupostos recursais estará preenchido e o recurso poderá ser recebido. Caso contrário, o recurso não será admitido.

No entanto, não cabe ao pregoeiro avaliar, no exercício de sua competência, se o erro ou a ilegalidade apontada é procedente e determinante para a modificação do ato impugnado. Essa análise envolve o próprio mérito da razão recursal e somente poder ser decidida pela autoridade superior.

Aqui cabe diferenciar motivo de motivação. Motivo é o acontecimento fático que autorizou ou determinou a realização do ato. Já motivação, é a exposição desse fato e das justificativas de direito que ensejaram a prática do ato. Ao pregoeiro compete verificar a existência de motivo e não a procedência do mérito que envolve a motivação. O ato de análise da existência de motivação que ampara a intenção de recorrer se distingue do ato de julgamento do mérito dessas razões.

Tome-se a seguinte situação como exemplo. Certo licitante manifesta sua intenção de recorrer motivada no fato de o pregoeiro ter aceitado a oferta de menor preço, e que esse ato é ilegal, pois se trata de uma oferta inexeqüível em vista dos preços de mercado. Num caso como esse, não parece ser possível, ao pregoeiro, denegar a interposição do recurso sob o fundamento de não se verificar a inexeqüibilidade da dita oferta.

Essa análise envolve o julgamento do mérito da razão do próprio recurso e, portanto, constitui competência exclusiva da autoridade superior, sequer podendo ser delegada na esfera federal, conforme o art. 13, inc. II, da Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo e tem aplicação subsidiária à Lei nº 10.520/02.

O Tribunal de Contas da União registrou, no Acórdão nº 3.151/2006 - 2ª Câmara, [04] a necessidade de o pregoeiro exercer o juízo de admissibilidade acerca das manifestações de intenção de recorrer que lhes são apresentadas.

Ficou gravado no voto do Min. Relator que:

a finalidade da norma é permitir ao pregoeiro afastar do certame licitatório aquelas manifestações de licitantes que, à primeira vista, revelam-se nitidamente proletatórias seja por ausência do interesse de agir, demonstrada pela falta da necessidade e da utilidade da via recursal, seja por ausência de requisitos extrínsecos como o da tempestividade.

Para o r. Ministro, o pregoeiro possui competência para rejeitar a intenção de recorrer, "quando o licitante não demonstra a existência de contrariedade à específica decisão da comissão julgadora". Nas situações em que restar evidente a ausência de interesse de agir e de motivação do recurso, a rejeição da intenção de recorrer pelo pregoeiro não representará a antecipação do julgamento do mérito do recurso.

O eminente Ministro Relator também cuidou de deixar consignado em seu voto a necessidade de ser feita análise caso a caso. Ou seja, cumpre ao pregoeiro avaliar a existência de efetiva e inequívoca declaração motivada da intenção de recorrer em cada licitação.

Com base nessas razões, considerando que na situação em espécie o pregoeiro deixou de receber recurso devidamente motivado, o Tribunal determinou ao órgão jurisdicionado que observe as disposições normativas, a fim de evitar "o não-conhecimento de recurso cujas razões deduzidas pela empresa impetrante evidenciem inequívoca contrariedade e interesse de alterar a decisão exarada pelo pregoeiro ou comissão licitante".

Em outra oportunidade, no Acórdão nº 287/2008 - Plenário, o Tribunal de Contas da União apontou como irregularidade o

desrespeito, na fase recursal da licitação, aos princípios da ampla defesa e do contraditório assegurados constitucionalmente, uma vez que todas as intenções de interposição de recurso apresentadas pelas licitantes foram sumariamente denegadas, (...).

Como se vê, não é possível confundir o exercício do ato de exame de admissibilidade que incumbe ao pregoeiro exercer no momento da manifestação da intenção de recorrer pelos licitantes, com a prática do julgamento do mérito das razoes recursais.


CONCLUSÕES

A competência para julgar os recursos interpostos em procedimentos licitatórios realizados pela modalidade pregão assiste à autoridade superior e não ao pregoeiro.

Declarado o vencedor da licitação, cumpre ao pregoeiro franquear aos licitantes a possibilidade de manifestar intenção de recorrer se assim desejarem. Para isso, deverá estabelecer e divulgar um prazo razoável para o exercício dessa manifestação pelos licitantes.

Apresentada intenção de recorrer pelo licitante, o pregoeiro deverá submeter essa manifestação ao crivo do exame de admissibilidade. Mas atente-se, sua competência se limita à verificação da existência de motivação que ampare e justifique o inconformismo do licitante. O pregoeiro só dispõe de competência para denegar a interposição de recurso se o licitante não demonstrar, por meio de motivação racional, o necessário interesse de agir.

Por essa razão, não servem como motivação alegações desprovidas de qualquer relação com o curso do procedimento. O licitante não pode motivar sua intenção de recorrer exclusivamente na sua vontade ou porque é ordem de seu chefe ou procedimento padrão da empresa. Essas alegações não revelam interesse de agir no sentido de alterar a decisão.

Por outro lado, pelas mesmas razões o pregoeiro não poderá deixar de dar acesso ao recurso para licitante que justificar sua inconformidade na prática de ato ilegal. A recusa da motivação, nesse caso, significará pré-julgamento do mérito e, por isso, invasão de competência exclusiva da autoridade superior.

Conduta do pregoeiro tendente à fixação de prazo exíguo ou à análise do próprio mérito recursal viola os postulados do devido processo legal, especialmente a ampla defesa e o contraditório, verdadeiras garantias fundamentais asseguradas pela Constituição da República.

Por fim, lembra-se que, em que pese a celeridade ser um dos objetivos da modalidade pregão, ela não pode ser obtida a custo da observância de direitos e garantias que emanam do Estado de Direito.


Notas

  1. Publicado no DOU nº 188, de 28.09.2007.
  2. TRF, 4ª Região. Remessa Ex Officio em MS nº 2007.72.00.000113-3/SC.
  3. TJRS, Agravo de Instrumento nº 70014810535, 22ª Câmara Cível Comarca de Porto Alegre.
  4. Publicado no DOU nº 211, de 03.11.2006.

Autor

  • Ricardo Alexandre Sampaio

    Ricardo Alexandre Sampaio

    Advogado e Consultor jurídico na área de licitações e contratos. Especialista em Direito Administrativo. Diretor técnico da Zênite Informação e Consultoria S.A., Coordenador Editorial das Revistas Zênite de Licitações e Contratos - ILC e de Direito Administrativo e LRF - IDAF. Colaborador da obra: "Lei de Licitações e Contratos Anotada" (6ª ed., 2005, Zênite Editora). Autor de diversos artigos jurídicos.

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SAMPAIO, Ricardo Alexandre. Limites da competência do pregoeiro para o exercício do juízo de admissibilidade recursal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2043, 3 fev. 2009. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/12278>. Acesso em: 17 jun. 2018.

Comentários

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  • 0

    Claudiano

    Boa tarde Ricardo, ocorreu comigo por duas vezes o pregoeiro habilitou duas empresas que não atendiam diversos itens do edital do pregão, quando manifestamos nossa intenção de recurso baseado nesses itens ele recusou, sei que nesta caso deveria entrar com um mandato de segurança,mas é muito burocrático,demorado e oneroso. Neste caso, existe alguma outra coisa que consigo fazer sem ser o procedimento citado acima, alguma denuncia ou sei lá o que ??

  • 0

    Ricardo Sampaio

    Prezada Maria Cristina, você pode oficiar à autoridade ou ao órgão de controle interno informando essa condição e solicitando revisão do ato de designação.

  • 0

    Maria Cristina

    Dr. Ricardo, gostaria de saber a legalidade jurídicas no caso de uma pregoeira que não faz parte de um determinado órgão estadual e ser convocada para fazer um pregão de grande complexidade em outro órgão. Não fiz parte desde o início de todo o processo licitatório e nem sei a atual situação do órgão e nem a suas necessidades. O pregão é de limpeza e conservação e não sei nada a este respeito, pois não tenho nenhuma formação técnica. O que fazer?

  • 0

    edilson

    eu como licitante, posso exigir que comprove a capacitacao ? no edital não diz nada sobre isso

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