(Im)prescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário

1 – Introdução: o tema proposto e a controvérsia doutrinária e jurisprudencial.

Segundo noticia o último informativo do Superior Tribunal de Justiça ^[01], a sua Segunda Turma "reiterou o entendimento de que é imprescritível a ação civil pública que tem por objeto o ressarcimento de danos ao erário. Precedentes citados do STF: MS 26.210-DF, DJ 10/10/2008; do STJ: REsp 764.278-SP, DJ 28/5/2008; REsp 705.715-SP, DJ 14/5/2008, e REsp 730.264-RS. REsp 1.056.256-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 16/12/2008."

Contudo, a nosso ver, a matéria ainda está distante de pacificação, tanto na jurisprudência quanto na doutrina.

O próprio Superior Tribunal de Justiça ainda não tem posicionamento uniforme quanto ao tema, ora afirmando a imprescritibilidade da referida ação, ora aplicando o prazo de 05 anos previsto na Lei de Ação Popular e, por vezes, até mesmo determinando a aplicação do prazo geral de 10 anos previsto no Código Civil, gerando insegurança jurídica.

É o que se infere das seguintes decisões proferidas pela referida Corte, que adotaram, para mesma demanda, posicionamentos distintos:

1) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESSARCIMENTO DE DANOS AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. IMPRESCRITIBILIDADE. I - A ação de ressarcimento de danos ao erário não se submete a qualquer prazo prescricional, sendo, portanto, imprescritível. (REsp 810785/SP, Rel. MIn. FRANCISCO FALCÃO, DJ 25.05.2006 p. 184). II - Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido. ^[02]

2) AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. PRESCRIÇÃO.

CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA.

(...) 6. A Ação Civil Pública não veicula bem jurídico mais relevante para a coletividade do que a Ação Popular. Aliás, a bem da verdade, hodiernamente ambas as ações fazem parte de um microssistema de tutela dos direitos difusos onde se encartam a moralidade administrativa sob seus vários ângulos e facetas. Assim, à míngua de previsão do prazo prescricional para a propositura da Ação Civil Pública, inafastável a incidência da analogia legis, recomendando o prazo quinquenal para a prescrição das Ações Civis Públicas, tal como ocorre com a prescritibilidade da Ação Popular, porquanto ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio. (...) 8. Recursos Especiais providos para acolher a prescrição qüinqüenal da ação civil pública. Recurso Especial da empresa à que se nega provimento. REsp 406545 / SP Ministro LUIZ FUX 21/11/2002 ^[03]

3) PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESSARCIMENTODE DANOS. PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA. 1. A norma constante do art. 23 da Lei n. 8.429 Regulamentou especificamente a primeira parte do § 5º do art. 37 da Constituição Federal. À segunda parte, que diz respeito às ações de ressarcimento ao erário, por carecer de Regulamentação, aplica-se a prescrição vintenária preceituada no Código Civil (art. 177 do CC de 1916). 2. Recurso especial provido. REsp 601961 JOÃO OTÁVIO DE NORONHA 07/08/2007 ^[04]

Na doutrina, a conjuntura é idêntica. Com efeito, há divergência no posicionamento dos mais respeitados juristas que já se manifestaram sobre o tema.

Sustentam a tese da imprescritibilidade Celso Antônio Bandeira de Mello ^[05], a Professora Maria Silvia Zanella Di Pietro ^[06] e José Afonso da Silva ^[07]. Este chega a criticar veementemente o dispositivo constitucional que discorre sobre a matéria. São as lições do mestre:

Vê-se, porém, que há uma ressalva ao princípio. Nem tudo prescreverá. Apenas a apuração e punição do ilícito, não, porém, o direito da administração ao ressarcimento, à indenização do prejuízo causado ao erário. É uma ressalva constitucional e, pois inafastável, mas, por certo, destoante dos princípios jurídicos que não socorrem quem fica interte. ^[08]

De outro lado, há consagrados doutrinadores que rechaçam a tese da imprescritibilidade.

Elody Nassar ^[09] afirma, com veemência, que a imprescritibilidade de ações como a de ressarcimento contraria os princípios gerais regentes do instituto prescricional.

Na mesma esteira, Fábio Medina Osório pergunta:

Se até mesmo um crime de homicídio (art. 121, caput, do CP) sujeita-se a prazo prescricional, por que uma ação de danos materiais ao erário escaparia desse tratamento? - concluindo que - gera uma intolerável insegurança jurídica a ausência de qualquer prazo prescricional ^[10]

Confira-se, ademais, o entendimento exemplar da consagrada doutrina de Ada Pelegrini Grinover ^[11]:

"É lícito concluir que a regra inserta no § 5º do art. 37 da Constituição Federal não estabelece uma taxativa imprescritibilidade em relação à pretensão de ressarcimento ao erário, estando também tal pretensão sujeita aos prazos prescricionais estatuídos no plano infra-constitucional. (...) Portanto, aceita a premissa de que a pretensão ligada ao ressarcimento do erário é sim passível de extinção pelo transcurso do tempo, forçoso será concluir que essa extinção atingirá a todos os possíveis legitimados para deduzi-la em juízo (ordinários ou extraordinários), incluindo aí o Ministério Público, titular que é da assim denominada ação de improbidade administrativa" .

Esta nos parece a melhor solução.

2 – Prescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário.

Com efeito, mediante uma interpretação gramatical ou mais apressada da letra da lei se poderia inferir que a norma em debate pretendeu excluir as ações de ressarcimento da incidência de qualquer prazo prescricional.

Contudo, a luz dos princípios maiores da isonomia, da segurança jurídica e de uma interpretação teleológica e sistemática da citada regra, constata-se que a ressalva feita pelo dispositivo constitucional não é quanto à imprescritibilidade de ações de ressarcimento, mas sim no que tange à legislação aplicável: uma aos agentes públicos e aos terceiros que pratiquem atos ilícitos que causem prejuízos ao erário, em defesa da probidade, e outra versando especificamente sobre a respectiva ação de ressarcimento, em defesa do patrimônio público.

É dizer, a finalidade do art. 37, § 5° é firmar que será necessária a existência de duas leis: uma lei para o estabelecimento dos prazos de prescrição por ilícitos praticados por qualquer agente público ou terceiros que causem dano ao erário, e outra que regulamente a ação de ressarcimento, fixando, inclusive, o prazo prescricional aplicável a cada uma delas.

Em outros termos: a intenção da norma constitucional em debate é fazer a distinção entre as normas que regulamentarão os prazos prescricionais, uma vez que o bem jurídico tutelado é diverso.

E isto porque, na primeira hipótese, a ação de responsabilização por improbidade poderá ensejar a condenação e aplicação de severas penas aos acusados, tais quais a suspensão dos direitos políticos e perda de cargo público. Envolve, assim, direitos fundamentais, básicos, razão pela qual o prazo prescricional deve ser mais exíguo e diretamente previsto pela própria lei que fixa as condutas típicas e as sanções aplicáveis. Já na segunda hipótese, a ação terá natureza meramente indenizatória, de efeitos exclusivamente patrimoniais, e, portanto, com prazo prescricional a ser fixado ordinariamente – ou seja, sem vinculação com a lei específica que rege os atos de improbidade.

Ademais, é preciso salientar que o direito tem por finalidade a pacificação social. E, para isso, é imperiosa a estabilidade das relações. É por isso que a segurança jurídica é princípio fundamental intangível e a prescrição um de seus instrumentos operacionalizadores.

Dizer que qualquer tipo de ação é imprescritível é perpetuar lides por centenas e, quiçá, milhares de anos. Ou seja, estaríamos diante do seguinte absurdo: gerações futuras, nos idos do século XXV, portanto, daqui a quatrocentos anos, poderão ter suas vidas inesperadamente embaraçadas por conta de atos praticados por seus antepassados, sem o mínimo conhecimento dos mesmos – imprescindível até ao exercício do amplo direito de defesa.

Ora, a prescritibilidade é corolário da segurança jurídica e da pacificação social, encontrando fundamento de validade em norma fundamental, base do sistema.

Por isso mesmo, na mais comezinha lição, a regra é que todas as ações condenatórias se submetem aos prazos prescricionais. Com efeito, a imprescritibilidade é exceção. E, no recorrente escol de Pontes de Miranda ^[13], as exceções interpretam-se restritivamente. Isto significa que não podem ser extraídas de interpretação forçada ou literal da norma. Exceções devem estar contidas de forma clara e expressa na lei, sem qualquer margem de dúvida acerca da intenção da regra.

No mesmo pensar Washington de Barros Monteiro ^[14], para quem a prescrição, por se fundar em princípio fundamental do direito, atinge indistintamente a todos, inclusive às pessoas jurídicas de direito público:

a prescrição aproveita realmente, de modo indistinto, tanto às pessoas físicas como às jurídicas, quer as de direito público, quer as de direito privado. Nenhum privilégio outorga o direito nesse particular. Não existem entidades imunes aos seus efeitos, como sucedia outrora com a Ordem de Malta, que pretendia não estar sujeita a qualquer prescrição.

Neste diapasão, O Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, em voto lapidar do Desembargador Rui Stoco, recentemente reconheceu que "a leitura, a exegese sistêmica e a compreensão teleológica do § 5º do art. 37 da Constituição Federal não conduzem ao entendimento de que ali estabeleceu hipótese de imprescritibilidade para o manejo de ações de ressarcimento de prejuízos causados ao erário público" ^[15]

Ainda no referido aresto, fundamenta que "não há como sustentar a imprescritibilidade sem disceptação", ressaltando, finalmente, que:

"A Carta Magna quando estabeleceu a imprescritibilidade o fez expressamente e em numerus clausus, como, por exemplo, no art. 5º, inc. XLII: ‘A prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei’
(...) Isto porque a regra é a prescrição, que significa e traduz segurança jurídica, posto que o tempo deve ter o poder de tudo resolver e tudo apagar de modo que a imprescritibilidade é exceção e, como tal, não pode ser presumida". (Todos os grifos aditados)
A Constituição, frise-se, quando em casos excepcionais quis apontar a imprescritibilidade o fez de forma explícita (C.F, art. 5° XLII), o que, à toda evidência, não é o caso das ações de ressarcimento de danos ao erário.

Ademais, há que se reconhecer que a proteção ao patrimônio público pecuniriamente considerado não
veicula bem jurídico mais relevante do que, por exemplo, a moralidade administrativa, a impessoalidade, a publicidade, a probidade dos atos administrativos. Consequentemente, não há porque fazer distinção entre os mesmos. Ilegal, por violar o princípio da isonomia, tratar desigualmente a proteção ao erário (com ações imprescritíveis) dos demais interesses públicos (com ações prescritíveis).
Não se nega que o interesse público guarda supremacia diante dos interesses individualmente considerados, sendo, a rigor, indisponível. Ocorre que essa mesma condição de supremacia não é suficiente a ensejar que débitos tributários –cujo não pagamento também causa lesão ao erário – ou atos ofensivos à probidade administrativa – cujas lesões podem ser muito mais danosas do que aquelas perpetradas contra o erário – sejam imprescritíveis.

Indaga-se: qual seria o fundamento constitucional para a diferença de tratamento entre estas matérias e as ações de ressarcimento ao erário?

Daí porque forçoso concluir pela prescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário.

3 – O prazo prescricional das ações de ressarcimento ao erário.

Sustenta-se aqui que as ações de ressarcimento ao erário se submetem, assim como as demais de natureza indenizatória em favor do Poder Público, à prescrição. Entretanto, tal prazo não encontra previsão na própria Constituição, ficando, destarte, a cargo do legislador ordinário regulamentar a matéria.

O Superior Tribunal de Justiça, mas uma vez disformemente, já se ocupou da matéria, externando dois posicionamentos.

Em um deles entendeu que na ausência de regulamentação da parte final do art. 37 § 5°, aplicasse a regra geral prevista no Código Civil, segundo a qual a prescrição ocorre em 10 anos quando a lei não lhe aja fixado prazo menor (art. 205) ^[16]. Noutro julgado a Egrégia Corte Superior já externou que o prazo seria de 05 anos. ^[17]

Tal aresto repousou na tese de que "a carta de 1988, ao evidenciar a importância da cidadania no controle dos atos da administração, com a eleição dos valores imateriais do art. 37, da CF como tuteláveis judicialmente, coadjuvados por uma série de instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais, criou um microssistema de tutela de interesses difusos referentes à probidade da administração pública, nele encartando-se a Ação Popular, a Ação Civil Pública e o Mandado de Segurança Coletivo, como instrumentos concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por cláusulas pétreas." Sendo assim, "a Ação Civil Pública não veicula bem jurídico mais relevante para a coletividade do que a Ação Popular. Aliás, a bem da verdade, hodiernamente ambas as ações fazem parte de um microssistema de tutela dos direitos difusos onde se encartam a moralidade administrativa sob seus vários ângulos e facetas. Assim, à míngua de previsão do prazo prescricional para a propositura da Ação Civil Pública, inafastável a incidência da analogia legis, recomendando o prazo quinquenal para a prescrição das Ações Civis Públicas, tal como ocorre com a prescritibilidade da Ação Popular, porquanto ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio." ^[18]

Esta última tese ganha força quando se verifica que o nosso sistema, quando versa sobre prescrição nas ações que envolvem a fazenda pública sempre fixa o prazo prescricional máximo de 05 (cinco). Cite-se, por exemplo os artigos 174 e art. 168 do CTN que fixam os prazos para cobrança de crédito tributário e para ação de restituição de indébito, além da Lei 8.884/94, que em seu art. 28 dispõe acerca das infrações da ordem econômica.

Assim, na falta de lei específica que regule a matéria, aplicasse o prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto tanto na Lei de Improbidade Administrativa quanto na Lei da Ação Popular que tratam de lesão ao erário
^[19].

4 – Síntese conclusiva.

A matéria em debate é controvertida na doutrina e jurisprudência pátria. No entanto, diante de uma interpretação sistemática e finalística do quanto posto em nosso ordenamento, nos parece que a ação de ressarcimento ao erário é prescritível, ao menos por cinco fundamentos desenvolvidos supra e abaixo sintetizados:

(i) a Constituição quando declara a imprescritibilidade de ações sempre o faz de forma expressa, o que não é o caso das ações de ressarcimento ao erário;

(ii) a ressalva contida na parte final do art. 37 § 5° da Constituição se refere à lei aplicável a espécie. Não previu nesta hipótese - porque necessário o fazer de forma expressa e clara - a imprescritibilidade;

(iii) se o ato de improbidade e ofensas dele decorrentes é prescritível, não existe fundamento para a lesão ao erário (uma das possíveis decorrências do ato de improbidade) não ser, pena de se violar o princípio da igualdade;

(iv) outras lesões ao erário são expressamente sujeitas ao prazo de prescrição – como as que podem se dar no caso de não pagamento do tributo devido;

(v) uma ação meramente indenizatória e de efeitos exclusivamente patrimoniais não pode ser imprescritível sem ofensa ao princípio basilar da segurança jurídica.

(vi) de outro lado, diante da inexistência de Lei específica regendo a matéria, aplica-se o quanto disposto pelo microssistema de tutela do interesse público composto pela Lei de Ação Popular, da Ação Civil Público e da Lei de Improbidade Administrativa, sendo, portanto, de cinco anos o prazo prescricional aplicável às ações de ressarcimento ao erário.

Finalmente cumpre alertar que a despeito da posição adotada, certo é que a matéria possui natureza essencialmente constitucional e a uniformidade pretendida dependerá da manifestação do órgão competente para, em última análise, interpretar a Carta Magna.

Notas

n.° 0381, referente ao período compreendido entre 15 a 19 de dezembro do último ano.
Resp 705715. Confira-se, no mesmo sentido, as recentes decisões proferidas nos Resp 1056256,1069779 e 810785.
No mesmo sentido: REsp 1063338, REsp nº 727.131/SP e REsp nº 696.223/RS.
No mesmo sentido: Ag 695351.
Na lição do consagrado jurista: "Em caso de atos de improbidade administrativa, sem prejuízo da ação penal cabível, o servidor ficará sujeito à suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento do erário, na forma e gradação previstas em lei (art. 37, § 4º), sendo imprescritível a ação de ressarcimento por ilícitos praticados por qualquer agente que cause prejuízo ao erário (art. 37, § 5º)." In Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 13a ed. 2001, p. 263.
In Direito Administrativo, Atlas, 13a ed. 2001, p. 682.
In Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 12a ed, 1996, p. 619.
In Comentários Comentários Contextuais a Constituição, Malheiros, 2002, p. 574.
NASSAR, Elody. Prescrição na Administração Pública. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 183-189.
OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: RT, 2000.
GRINOVER, Ada Pelegrini. Ação de Improbidade Administrativa. Decadência e Prescrição. Interesse Público. Porto Alegre: Notadez, nº 33, Ano VII, 2005, p. 55-92
Curso de direito civil, 39ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 331.
É precisa a exposição de Pontes de Miranda, para quem "as regras jurídicas sobre a prescrição hão de ser interpretadas estritamente." Justifica o consagrado jurista: "Os prazos prescricionais servem à paz social e à segurança jurídica. Não destroem o direito, que é; não cancelam, não apagam as pretensões; apenas, encobrindo a eficácia da pretensão, atendem à conveniência de que não perdure por demasiado tempo a exigibilidade ou a acionabilidade." In Tratado de Direito Privado, Tomo VI, p. 146, Campinas: Bookseller, 2000.
op. cit., p. 339.
TJSP – Apelação Cível nº 302.016-5/3 – 13ª C. Direito Público, j. 27/01/2006.
REsp 601961.
REsp 406545, Ministro LUIZ FUX, 21/11/2002.
Cumpre esclarecer que não se trata aqui de aplicação por analogia. Em rigor, não há vácuo legislativo à ensejar integração do direito na forma do art. 4° da LICC, já que a um microssistema específico de tutela aos bens públicos (aqui considerados em sentido amplo), formado pela Lei de Ação Popular, Ação Civil Pública, Lei de Improbidade Administrativa, entre outras, plenamente aplicáveis à espécie.