Férias. Uma análise sobre o conflito de normas entre a CLT e a Convenção nº 132 da OIT

Sumário: Introdução; 1) Conceito e princípios norteadores das férias para o trabalhador; 2) O princípio da indisponibilidade de direitos e a tutela ao hipossuficiente; As férias segundo a CLT e a Convenção 132 da OIT; 3) As férias segundo a CLT e a Convenção 132 da OIT; 4) Qual a abordagem legal sobre as férias é mais favorável ao trabalhador?; Conclusão.

Introdução.

O presente artigo buscará levar o leitor a uma reflexão sobre os pontos controvertidos de dois diplomas que tratam de um direito do trabalhador: o direito às férias.

Para tal reflexão, partimos dos direitos e princípios básicos do ser humano garantidos constitucionalmente e, através de consultas doutrinárias, fixamos um conceito de "férias". Discorremos também sobre a tutela ao trabalhador hipossuficiente e a garantia da indisponibilidade do direito às férias.

No terceiro tópico trataremos sobre as diferenças entre os dois diplomas analisados e no último faremos uma análise hermenêutica das teorias que justificam, ou não, a adoção de um, de outro ou dos dois diplomas para a adequação ao princípio da norma mais favorável ao trabalhador na tutela de seus direitos.

O presente estudo teve como justificativa o aparecimento de uma certa "zona cinzenta" sobre a tutela de determinados direitos relativos às férias que poderia deixar os trabalhadores num certo limbo em relação à qual legislação seria a melhor para a garantia de seus anseios. Outro ponto justificador do estudo é a dúvida sobre se a Convenção 132, pelo fato de ser posterior à CLT, teria derrogado esta do ordenamento jurídico pátrio. Há doutrinadores que defendem esta teoria.

Um terceiro ponto abordado é em relação ao fato de a Convenção 132 ser considerada por alguns doutrinadores como instrumento de tutela de direitos fundamentais. Se sim, esta Convenção não deveria ter sido ratificada pelo Brasil com status de emenda constitucional?

1 – Conceito e princípios norteadores das férias para o trabalhador.

O benefício das férias anuais vai ao encontro de todos os princípios acima citados porque é um instrumento hábil à realização destes objetivos, pois, através do período de descanso proporcionado por elas, o trabalhador tem a possibilidade de restaurar a sua saúde, suas relações interpessoais, melhorar sua qualidade de vida e alcançar seu bem-estar.

Segundo Maurício Godinho Delgado, as férias correspondem ao "lapso temporal remunerado, de freqüência anual, constituído de diversos dias seqüenciais, em que o empregado pode sustar a prestação de serviços e sua disponibilidade perante o empregador, com o objetivo de recuperação e implementação de suas energias e de sua inserção familiar, comunitária e política" (2).

As férias, direito trabalhista inerente ao contrato de trabalho e, por conseqüência, obrigação do empregador (CF art. 7º XVII), além de serem de suma importância no tocante à saúde física e mental do trabalhador, constituem num importante mecanismo de construção de sua cidadania, pois, liberta, pelo menos por um período de tempo, aquele indivíduo da alienação do trabalho e o incorpora em esferas de convivência importantes como a família e outros grupos sociais, além de proporcionar um incremento econômico através da grande circulação monetária, melhoria da condição social e numa maior participação do cidadão da vida política de sua comunidade.

2 – O princípio da indisponibilidade de direitos e a tutela ao hipossuficiente.

Já vimos que a Constituição Federal garante o direito às férias anuais remuneradas (art. 7º, XVII) e que estas são uma face dos direitos sociais do cidadão garantidos constitucionalmente (CF art. 6º). Vimos também que as férias são um direito adquirido pelo trabalhador garantido por lei (CLT, art. 134, caput).

Considerado como direito de primeira geração por estar relacionado diretamente com a saúde do indivíduo (a saúde é um dos componentes formadores do direito à vida, conforme expresso no caput do artigo 5º da Lei Maior), o benefício das férias anuais goza de indisponibilidade por parte de seu beneficiário.

Desta forma, é inadmissível a prática da "venda" integral das férias por parte do trabalhador durante a vigência do contrato de trabalho, sendo que qualquer prática neste sentido é ato nulo de pleno direito porque tem como objetivo desvirtuar, impedir ou fraudar direitos (CLT, art. 9º) protegendo, assim, os interesses do empregado. Tal vedação também se verifica na Convenção 132 da OIT em seu artigo 12 que proíbe qualquer tipo de transação sobre as férias. Se a prática da venda integral das férias for resultado de coação do empregador, este também será apenado por crime contra a organização do trabalho (CP, art. 203, caput).

3 – As férias segundo a CLT e a Convenção 132 da OIT.

A Consolidação das Leis do Trabalho trata do instituto das férias anuais nos seus artigos 129 a 153. Nestes artigos há o balizamento legal para a aquisição e concessão do beneficio para os contratos de trabalho de regime geral de prestação de serviços e para os contratos de regime parcial de prestação laboral; expressa regras para o pagamento de férias proporcionais àqueles empregados que foram demitidos sem justa causa antes de completarem o período aquisitivo; concessão de férias coletivas; remuneração das férias e do seu terço constitucional (CF, art. 7º XVII).

São normas de caráter imperativo, que respeitam os princípios da indisponibilidade de direitos e de tutela do hipossuficiente, baseadas em critérios objetivos de aquisição do direito ao benefício, ou seja, o trabalhador para ter direito de fruição das férias anuais integrais (período de gozo de 30 dias), deve prestar serviços ao seu empregador por 12 meses (o chamado período aquisitivo de férias) sem incorrer em faltas injustificadas. Se estas ausências sem justificativa ocorrerem, a lei determina o número dias que este trabalhador descansará, numa relação de proporcionalidade com o número de faltas durante o período aquisitivo (CLT, art. 130, I a IV). Com isso, reafirmamos, o benefício das férias integrais é um direito adquirido do empregado que preencher os requisitos legais e não um ato discricionário do empregador ou um prêmio para o trabalhador (3).

A propósito, sobre a discricionariedade do empregador, esta é exercida de forma mitigada, v.g. na fixação do período em que o empregado iniciará seu período de descanso que obedece à conveniência daquele – CLT, art. 136. A mitigação deste poder discricionário do empregador se revela, por exemplo, na impossibilidade de conceder férias aos menores de 18 anos em períodos divergentes das suas férias escolares (CLT, art. 136, § 2º) e na impossibilidade de divisão dos períodos de férias para os menores de 18 anos e para os maiores de 50 anos (CLT, art. 134, § 2º).

A CLT, com relação às férias, também prescreve obrigações ao empregado como, por exemplo, o dever de apresentar a sua CTPS ao empregador para a anotação da concessão do benefício (CLT, art. 135, § 1º) e a obrigação de não prestar qualquer serviço a outro empregador, salvo se for obrigado em virtude de contrato regular (CLT, art. 138). Esta obrigação de não fazer tem fundamento em princípios de saúde pública, pois, o período de férias é destinado à recuperação física, mental e social do trabalhador.

O diploma laboral promulgado em 1943 sofreu, e ainda sofre, diversas adaptações legislativas seja no seu corpo ou na sua aplicação conjunta com outros diplomas legais nacionais e internacionais ratificados pelo País, conforme previsão constitucional, que enriquecem nosso arcabouço jurídico.

Conforme já decidiu o Excelso STF: "o exame da Carta Política, promulgada em 1988, permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe – enquanto Chefe de Estado que é – da competência para promulgá-los mediante decreto"(4).

A Convenção nº 132 da OIT, que trata das férias, foi concluída em 24 de junho de 1970 na Suíça, tendo sua vigência internacional em 30 de junho de 1973. Foi ratificada pelo Estado brasileiro, através do Decreto Legislativo nº 47, de 23.09.1981. Porém, o Instrumento de Ratificação somente foi depositado na OIT em 23.09.98, o que conferiu vigência à Convenção, no Brasil, desde 23.09.1999 (a respeito, "Considerandos" do Decreto do Presidente da República nº 3.197 de 05.10.1999 que "promulga" – rectius: divulga – a referida Convenção). Portanto, em harmonia com a CLT, a Convenção nº 132 da regulamenta o instituto das férias no País, desde a data de sua entrada em vigor (23.09.1999), respeitado, é claro, o critério hierárquico da norma mais favorável (5).

Apesar do entendimento de alguns doutrinadores, como Arnaldo Sussekind e Glauce de Oliveira Barros sobre o caráter constitucional dos tratados e convenções que tratem de direitos humanos(6), e o direito às férias é considerado um direito humano fundamental conforme a Declaração Universal dos Direitos do Homem (art. 24)(7), portanto passível de incorporação ao nosso ordenamento jurídico como emenda constitucional, de acordo com o artigo 5º, § 3º da CF com redação dada pela Emenda Constitucional nº 45 de 31.12.2004, a Convenção 132 da OIT passou a fazer parte de nossa legislação como lei ordinária. Um dos prováveis motivos para tal decisão foi a análise sistemática do instituto das férias, sendo considerado como um desdobramento do direito social ao trabalho (CF, art. 6º), não considerando-o, portanto, como um dos componentes dos direitos de primeira geração.

Atualmente a referida Convenção, que tem como diploma legal o mesmo nível hierárquico que a CLT, tem aplicação efetiva no País, todavia, pelo princípio da norma mais favorável ao trabalhador, no seu texto há normas que não encontram respaldo para sua aplicação devido ao seu caráter menos benéfico ao obreiro em comparação com o Codex laboral. Neste caso, e sempre, a norma mais favorável terá preferência.

Comparando estes diplomas verificamos que a aplicação pura e simples do princípio da norma mais favorável ao trabalhador encontra alguma dificuldade para gerar a eficácia que deveria, conforme a teoria hermenêutica aplicada.

4 – Qual a abordagem legal sobre as férias mais favorável ao trabalhador?

Como dito acima, a norma mais favorável ao trabalhador será a escolhida para ser aplicada, independentemente do diploma legal em que estiver inserida. Nos diplomas ora analisados, há vários pontos conflitantes.

Nas palavras de Flávio da Costa Higa sobre o conflito de normas "impende salientar, sob tal prisma, que aludido contraste de normas pode ser levado a cabo, grosso modo, sob a égide de duas vertentes, quais sejam a "teoria do conglobamento" e a "teoria da acumulação". Pela primeira, analisar-se-iam os textos legais em seu todo, emitindo-se o juízo axiológico acerca da norma mais benéfica considerando-as em seu conjunto (este tipo de teoria de amolda tanto nas negociações coletivas quanto nas resoluções de problemas relativos aos direitos individuais do trabalho grifo nosso). Ao revés, a "teoria da acumulação" sugere critério diametralmente oposto, segundo o qual as normas devem ser analisadas topicamente, cabendo ao intérprete seccionar os textos legislativos, isolando-os do contexto normativo, e encontrando os "melhores" dispositivos em cada um dos artigos, parágrafos ou incisos sob análise."(8)

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Devido ao fim social da aplicação da lei na busca do bem comum, o legislador não teve como escopo criar uma lei através de "recortes", ou seja, a criação legislativa tem como objetivo a lei como um todo. No caso da "escolha" dos pontos mais favoráveis entre duas leis estaríamos criando uma terceira lei que não atenderia aos fins propostos pelas duas primeiras, ocasionando uma quebra do equilíbrio harmônico entre os pontos mais e menos favoráveis destes diplomas(9).

A CLT, como falamos anteriormente, tem caráter imperativo, todavia, esta imperatividade também é mitigada, pois, na aplicação do princípio da indisponibilidade do direito do trabalhador com relação à impossibilidade de renúncia das férias, a própria lei consolidada faculta ao empregado a possibilidade de converter parte dos seus dias de descanso em dinheiro (CLT, art. 143). É a chamada conversão de 1/3 dos dias de férias em abono pecuniário. Abono pecuniário porque, na prática, o empregado "vende" parte dos seus dias de descanso ao empregador e descansa 20 dias em vez de 30 dias.

A Convenção 132 prevê no seu artigo 12 combinado com o § 3º do artigo 3º que o período mínimo de descanso não pode ser negociado pelo trabalhador. A CLT no seu artigo 130 reza que o período mínimo de descanso é de 30 dias (norma mais benéfica em relação à Convenção da OIT que fala de 21 dias de férias) e, de acordo com a Convenção 132 da OIT, se o empregado negocia parte destes dias com o empregador, estará botando em barganha um direito indisponível contribuindo para uma precarização de sua qualidade de vida. Desta forma, tal transação é nula, conforme o diploma convencional. Sob esta ótica, há a inaplicabilidade dos incisos III e IV da norma consolidada que determina um período de férias inferior a 21 dias àquele trabalhador que falta injustificadamente por mais de 15 dias.

Outro ponto divergente entre os dois diplomas reside no ato discricionário do empregador na concessão e fracionamento das férias ao empregado (CLT, art. 136). Dissemos no item 2 deste texto que a discricionariedade do ato de concessão das férias pelo empregador era mitigado pelas determinações do § 2º deste mesmo artigo e do artigo 134, § 2º da norma consolidada. Com o advento do texto convencional (artigo 10), temos mais uma mitigação desta discricionariedade. O empregador ao conceder as férias aos seus empregados deve considerar a consulta a estes sobre qual a data melhor para concessão de suas férias, ou seja, haverá a obrigação de se cotejar a possibilidade de repouso dos empregados de modo que ele possa recarregar suas energias e a necessidade de produção da empresa, salvo quando disposição diversa constar de acordo coletivo ou sentença normativa(10).

Sob este aspecto, alguns doutrinadores entendem que o artigo 136 da CLT, foi derrogado pela Convenção 132 da OIT.

Mas ainda resta a pergunta: qual a abordagem legal sobre as férias mais favorável ao trabalhador? Vimos que tanto a CLT quanto a Convenção 132 da OIT possuem normas que favorecem e tutelam o cidadão que vende sua força de trabalho quando este adquire o direito ao descanso remunerado. Vimos também que, pela análise das teorias do conglobamento, que analisa a lei como um todo, e da acumulação, que "recorta" e aplica os pontos mais favoráveis da legislação, haveria a possibilidade da criação de uma terceira norma que não atingiria o fim harmônico e social pretendido pelo legislador. Ressaltamos que não há a possibilidade de vigência de dois diplomas simultâneos que tratem sobre o mesmo assunto, havendo a necessidade de escolha de apenas uma norma mais benéfica.

Partindo desta premissa e aplicando o princípio da lex posteriori derogat anteriori (LICC, art. 2º, § 1º), temos como resultado a derrogação dos dispositivos da CLT pela Convenção 132 da OIT. Todavia, ao considerarmos que a Convenção 132 traz normas de caráter geral, aplicamos o § 2º do mesmo artigo 2º da LICC (lex posteriori generali non derogat legi priori speciali), ou seja, o texto convencional não revoga a CLT. Devemos considerar também que o artigo 19 alínea 8 da Constituição da OIT reza que "Em nenhum caso se poderá admitir que a adoção de uma convenção ou de uma recomendação pela Conferência, ou a ratificação de uma convenção por qualquer membro torne sem efeito qualquer lei, sentença, costume ou acordo que garanta aos trabalhadores condições mais favoráveis que as que figuram na convenção ou na recomendação."(11).

Desta forma, obtemos como resposta à indagação supra que, considerando o primado constitucional do trabalho e da livre iniciativa juntamente com a melhoria das condições de vida, saúde e sociabilidade do cidadão, que a norma mais favorável é a aplicação da CLT, sendo o texto convencional aplicável somente nas situações em que este for mais benéfico ao trabalhador em comparação ao texto consolidado. Trata-se, na verdade, da recepção parcial da referida Convenção adequando-a à interpretação teleológica das normas jurídicas e aplicando as suas disposições apenas nos casos em que a norma consolidada não expressar diretrizes mais favoráveis ao trabalhador atingindo, assim, os fins sociais pretendidos.

Conclusão.

A legislação que disciplina as férias anuais teve uma evolução significativa com o advento da Convenção 132 da OIT que serve como norma supletiva à Consolidação das Leis do Trabalho.

O texto convencionado, como vimos, de uma forma geral é menos benéfico que a CLT, pois, em muitos de seus artigos não possui o caráter da imperatividade enquanto que o texto consolidado, apesar de apresentar certa permissividade em algumas normas é, no todo, imperativo o que dá maior garantia aos direitos do trabalhador, que é a variável mais fraca na equação de forças entre empregado e empregador.

Para que esta equação se iguale a lei tenta fazer a sua parte, porém, na prática, sabemos que há muitas irregularidades, especialmente com relação ao fracionamento de períodos de gozo inferiores ao mínimo legal, a "venda" de períodos integrais de férias e a prestação de serviços ao empregador por empregados que deveriam estar de férias, andam sendo praticadas por empregadores que se beneficiam do desconhecimento da lei pela maioria de seus empregados ou da necessidade destes de aumentar seu orçamento.

É necessário que a legislação, sobretudo a trabalhista, seja respeitada e que haja fiscalização eficiente para coibir tais abusos.

Com o respeito à legislação por parte do empregador e também do empregado aliado com uma fiscalização eficiente por parte dos órgãos públicos e dos sindicatos, haverá um ganho para todos: ganha o empregado que poderá melhorar a sua qualidade de vida e ganha o empregador que, após um período de descanso bem aproveitado, receberá um empregado disposto, lépido e com boa saúde que contribuirá de forma efetiva com os aumentos nos índices de produtividade de seu empreendimento.

Referências bibliográficas.

1 – HOUAISS, Antonio, et alii. "Mini Dicionário da Língua Portuguesa". Rio de Janeiro: Objetiva, 2003, pág. 421.

2 – DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho, 7ª ed., Editora LTR, pág. 952.

3 – DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho, 7ª ed., Editora LTR, pág. 954.

4 – GUNTHER, Luiz Eduardo e ZORNIG, Maria Cristina Navarro, in As férias proporcionais e a Convenção 132 da OIT, www.trt22.gov.br/index.php?arq=informações/artigos/férias.php, acesso em 26.04.2008.

5 –DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho, 7ª ed., Editora LTR , pág. 953, nota de rodapé.

6 – HIGA, Flávio da Costa, Convenção 132 da OIT – incompatibilidade com os enunciados 171 e 261 do TST, in Idéias Legais nº 1 – ESM/ TRT 24ª Região (doe.trt24.gov.br/+jurisprudenciaPublicacaoTexto.jsp?cod_loc=297&cod_tipo=1&seq_pub=61&esquema=jurisprudência), acesso em 27.04.2008.

7 – Idem

8 – Idem Ibidem.

9 – Idem Ibidem.

10 – As antinomias entre a CLT e a Convenção 132 da OIT, entrevista da Dra. Fabíola Marques, notas da redação, www.wiki-iuspedia.com.br/article.php?story=20070820144533254, acesso em 01/05/2008.

11 - HIGA, Flávio da Costa, Convenção 132 da OIT – incompatibilidade com os enunciados 171 e 261 do TST, in Idéias Legais nº 1 – ESM/ TRT 24ª Região (doe.trt24.gov.br/+jurisprudenciaPublicacaoTexto.jsp?cod_loc=297&cod_tipo=1&seq_pub=61&esquema=jurisprudência), acesso em 27.04.2008.