1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho pretende discutir superficialmente os aspectos da responsabilidade civil subjetiva prevista no Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

Ressalte-se, por oportuno, que a análise jurídica em comento dará ênfase à responsabilidade civil subjetiva no sistema de proteção ao consumidor. Todavia, o presente trabalho não tem o condão de exaurir por completo as questões jurídicas que a matéria comporta, mas tão-somente tecer alguns comentários com o intuito de facilitar sua compreensão.

No Código de Proteção e Defesa do Consumidor predomina a responsabilidade civil objetiva. Dessa forma, no âmbito das relações de consumo, os lineamentos da responsabilidade objetiva foram logo acolhidos e denominados "responsabilidade pelo fato do produto": não interessava investigar a conduta do fornecedor de bens ou serviços, mas somente se deu causa (responsabilidade causal) ao produto ou serviço, sendo responsável pela sua colocação no mercado de consumo. ^[01]

Portanto, o fornecedor de produtos e serviços responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos ou vícios de inadequação dos produtos ou serviços postos em circulação no mercado de consumo.

No entanto, no âmbito das relações de consumo, verifica-se também a presença da responsabilidade civil subjetiva, muito embora esteja relacionada a apenas uma única hipótese: a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais.

2. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA

A idéia de culpa está visceralmente ligada à responsabilidade, por isso que, de regra, ninguém pode merecer censura ou juízo de reprovação sem que tenha faltado com o dever de cautela em seu agir. Daí ser a culpa, de acordo com a teoria clássica, o principal pressuposto da responsabilidade civil subjetiva. ^[02]

O Código Civil de 2002, em seu art. 186 (art. 159 do Código Civil de 1916), manteve o elemento culpa como fundamento da responsabilidade subjetiva. O termo culpa (lato sensu) aqui empregado abrange a culpa stricto sensu, como também o dolo.

Por essa concepção clássica, todavia, a vítima só obterá a reparação do dano se provar a culpa do agente, o que nem sempre é possível na sociedade moderna. Com o desenvolvimento industrial aliado aos inventos tecnológicos, bem como o crescimento da população culminaram no surgimento da produção em massa, em grande escala. Com isso, novas situações surgiram e não podiam mais ser amparadas pelo conceito tradicional de culpa.

Sistemas jurídicos de outros países sustentaram uma responsabilidade objetiva, sem culpa, baseada na chama teoria do risco, a exemplo da Itália, Bélgica e, principalmente, na França. A lei brasileira, por sua vez, acabou adotando também a responsabilidade objetiva em certos casos, e agora amplamente pelo Código Civil no parágrafo único do seu art. 927, art. 931 e outros, além é claro, do Código de Defesa do Consumidor.

Para caracterização da responsabilidade civil, e segundo Carlos Roberto Gonçalves ^[03], quatro são os elementos essenciais: ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade, e o dano experimentado pela vítima. Na ausência de qualquer destes elementos não há que se falar em dever de indenizar.

Por fim, no âmbito da responsabilidade civil subjetiva ou aquiliana, o elemento subjetivo culpa está fortemente enraizado, devendo a vítima, além de provar a lesão e o nexo de causalidade, fazer a prova de que o agente violador da norma agiu com dolo ou culpa.

3. CONCEITO DE PROFISSIONAL LIBERAL

Diferentemente da concepção apregoada pela teoria do individualismo jurídico, as transformações socioeconômicas advindas da coletivização dos interesses e da massificação dos produtos e serviços oferecidos no mercado de consumo tornam obrigatória uma nova concepção do profissional liberal.

O pensamento contemporâneo instituiu que o profissional liberal é uma pessoa que tem por função desempenhar a prestação de determinado serviço, sem relação de dependência hierárquica de outra. Por isso, historicamente a noção de profissional liberal tornou-se afastada das fábricas e com características próprias da pessoa física.

Assim, profissional liberal é a pessoa física que desempenha atividade remunerada em favor de outrem, sem manter perante aquele que o remunera qualquer vínculo de subordinação. ^[04]

As características do trabalho desse profissional são: autonomia profissional, com decisões tomadas por conta própria, sem subordinação; prestação do serviço feita pessoalmente, pelos menos nos seus aspectos mais relevantes e principais; feitura de suas próprias regras de atendimento profissional, o que ele repassa ao cliente, tudo dentro do permitido pelas leis e em especial da legislação de sua categoria profissional.

Para Sergio Cavalieri Filho ^[05], profissional liberal, como o próprio nome indica, é aquele que exerce uma profissão livremente, com autonomia, sem subordinação. Em outras palavras, presta serviço pessoalmente, por conta própria, independentemente do grau de escolaridade. Não só o médico, o advogado, o engenheiro, o psicólogo, o dentista etc. podem ser profissionais liberais, mas também o sapateiro, o carpinteiro, o marceneiro, o eletricista, o pintor, a costureira, desde que prestem serviço com autonomia, sem subordinação – enfim, por conta própria. Pela ótica do Código, o melhor caminho é definir o profissional liberal pelas características de sua prestação de serviços, e não pelo seu grau de escolaridade, ou pelo enquadramento na regulamentação legal.

Na sociedade onde prevalece o direito/dever de informação, o profissional liberal tornou-se um agente de extremada importância para o auxílio dos interesses sociais. Além disso, as inúmeras novas profissões que sobrevieram do avanço tecnológico bem demonstram a tendência de valorização e ponderação social dos profissionais liberais, em virtude da maior especialização e da multiplicidade de serviços colocados à disposição do consumidor no mercado. ^[06]

4. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O Código de Defesa do Consumidor expressamente se refere ao profissional liberal em uma única passagem, imputando-lhe a responsabilidade por culpa (art. 14, § 4º), o que pode conduzir à falsa conclusão de que, em qualquer hipótese, a responsabilidade dele, como fornecedor, será subjetiva.

Ledo engano. Primeiramente, porque o art. 14, § 4º, somente se aplica nos casos de responsabilidade oriunda de um acidente de consumo, ou seja, de um evento danoso aos direitos personalíssimos do consumidor (dentre eles, em especial, a vida, a saúde e a segurança).

Por conseguinte, a responsabilidade subjetiva do profissional liberal somente se dá, no microssistema de defesa do consumidor, para o caso de responsabilidade pelo fato do serviço.

Assim, a responsabilidade do profissional liberal pelo vício do serviço prestado, ou seja, o dano econômico ou patrimonial puro, torna-se objetiva, por força do que estabelece o art. 20 da Lei nº 8.078/90, que em nenhum momento cogita do elemento subjetivo da responsabilidade.

Portanto, em se tratando de dano puramente patrimonial ou econômico, qualquer que seja o profissional liberal ou a natureza de sua atividade, a sua responsabilidade é, segundo a lei de proteção do consumidor, objetiva, porquanto independente da existência de culpa. É o caso tanto do médico como do advogado, do engenheiro e do cirurgião-dentista, entre outros, que respondem pela inadequação do serviço decorrente, por exemplo, da falta de informação. Esse é o entendimento doutrinário de Roberto Senise Lisboa ^[07].

Na verdade, a hipótese ventilada no art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, trata-se do fornecimento de serviços por profissionais liberais cuja responsabilidade será apurada mediante verificação de culpa.

Segundo Zelmo Denari ^[08], explica-se a diversidade de tratamento em razão da natureza intuitu personae dos serviços prestados por profissionais liberais. De fato, os médicos e advogados – para citarmos alguns dos mais conhecidos profissionais – são contratados ou constituídos com base na confiança que inspiram aos respectivos clientes.

Assim sendo, somente serão responsabilizados por danos quando ficar demonstrada a ocorrência de culpa subjetiva, em quaisquer de suas modalidades: negligência, imprudência ou imperícia.

De outra parte, apesar da Lei nº 8.078/90 ter afastado, no caso em tela, a responsabilidade objetiva, é mister ressaltar que tal façanha não chegou a eliminar a aplicação do princípio da inversão do ônus da prova. Isto quer dizer que, de acordo com o sistema de proteção ao consumidor, incumbe ao profissional provar, em juízo, que não laborou em equívoco, nem agiu com imprudência ou negligência no desempenho de sua atividade. ^[09]

Para iniciar o estudo da responsabilidade subjetiva do profissional liberal, é salutar a sua delimitação aos casos da responsabilidade pelo fato do serviço.

Destarte, a responsabilidade subjetiva por acidentes de consumo, a ser imputada em desfavor do profissional liberal, não se estende às pessoas jurídicas. A expressão ‘profissional liberal’ designa tão-somente a pessoa física que realiza determinado serviço, nos termos da lei protetiva do consumidor. ^[10]

A obrigação do profissional liberal, como é cediço na doutrina clássica, pode ser: obrigação de meio, obrigação de resultado ou obrigação de segurança.

De acordo com Roberto Senise Lisboa ^[11], obrigação de meio é aquela que deve ser cumprida pelo devedor (no caso, o profissional liberal fornecedor) com toda a prudência e diligência, submetendo-se o credor (no caso, o consumidor) ao risco de não obter o resultado desejado.

E continua o mesmo Autor ^[12], a prudência e a diligência que se exige do profissional liberal deve ser aferida de acordo com o critério da razoabilidade, verificando-se se a conduta adotada pelo fornecedor foi aquela que ordinariamente se esperaria que uma pessoa, com o conhecimento técnico dele, tomaria em determinada situação.

A obrigação de meio proporciona ao consumidor a assunção de uma alea, de vez que ele pode exigir tão-somente o exercício da atividade do fornecedor, de forma prudente e diligente, submetendo-se ao resultado futuro, ainda que ele não lhe seja favorável. ^[13]

Em se tratando de obrigação de meio, a responsabilidade subjetiva do profissional liberal não precisa ser minuciosamente demonstrada, bastando que sejam produzidos em juízo os elementos suficientes, na concepção do julgador, para que lhe seja imputado (ao profissional liberal) o dever de reparação dos prejuízos causados ao consumidor.

Ainda segundo Roberto Senise Lisboa ^[14], obrigação de resultado é aquela que deve ser cumprida pelo fornecedor, atingindo-se o objetivo ou o interesse visado pelo consumidor. Na obrigação de resultado, o fornecedor promete ao consumidor que seu interesse será satisfeito. Compromete-se, pois, a uma obrigação determinada, um ato específico, que se revela como sendo justamente aquele que é esperado pelo consumidor.

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De outro sentir, obrigação de segurança é aquela que assume o fornecedor de reparar um dano, ainda que decorrente de caso fortuito ou força maior, cuja responsabilidade seja, por natureza, de outrem. Nesse caso, o fornecedor assume um risco, na situação jurídica de garantidor, o que pode suceder: nos contratos de seguro e de plano de saúde; nas garantias legais, como a evicção e o vício redibitório; e nas garantias pessoais, como é o caso do popularmente consagrado fiador profissional. ^[15]

Para Luiz Antonio Rizzatto Nunes ^[16], essa é outra forma de tratar e caracterizar a profissão dita liberal, qual seja, a de estabelecer que sua atividade não é de fim, mas de meio. Isto é, o profissional não assegura o fim de sua própria atividade. Não porque não deseje, mas porque não pode. Assim, por exemplo, não pode – nem deve – um psiquiatra afirmar que irá obter a cura do problema mental de seu cliente. Da mesma maneira não pode – nem deve, nem tem condições objetivas – um advogado afirmar a seu cliente que este sairá vitorioso no julgamento pelo Júri do processo criminal. E, ainda, num terceiro exemplo, não pode – e não deve – o cirurgião dizer para o paciente não se preocupar porque a cirurgia de transplante de coração correrá bem e, sem nenhuma dúvida, o operado voltará à sua vida normal.

Apesar dos exemplos acima tratarem-se de casos típicos de atividade-meio, não há dúvida acerca da possibilidade do profissional liberal desenvolver atividade-fim. Imagine-se, portanto, um advogado que é contratado para elaborar um simples contrato de locação; tendo em vista a sua capacitação profissional, a atividade de elaboração do contrato é típica atividade-fim. Não depende de nenhuma outra circunstância – como na atividade-meio – para que o resultado possa ser assegurado de antemão, qual seja, o da perfeita elaboração do contrato de locação. O cirurgião estético também é outro exemplo de profissional que realiza atividade-fim.

Pois bem, a posição doutrinária adotada por Roberto Senise Lisboa é a de que a responsabilidade subjetiva do profissional liberal somente se dá, no microssistema de defesa do consumidor, para o caso de responsabilidade pelo fato do serviço (acidentes de consumo). Ao tratar-se de vício aplicar-se-ia a responsabilidade objetiva.

De outro ângulo, diverge dessa posição Luiz Antonio Rizzatto Nunes, consoante se demonstrará mais de espaço.

O privilégio da apuração da responsabilidade por culpa vale somente para caso de defeito ou também para vício?

Respondendo essa pergunta, Luiz Antonio Rizzatto Nunes ^[17] afirma que: "Não temos qualquer dúvida em afirmar que vale para ambos. É verdade que toda a sistemática de responsabilidade do CDC é estabelecida pela regra da responsabilização objetiva. E, como veremos, na interpretação dos arts. 18 a 20, ainda que o CDC não faça referência, a responsabilidade estabelecida lá é também objetiva. Aliás, como de resto, em todas as questões tratadas na Lei n. 8.078. Contudo, conforme estamos examinando, a lei abriu a exceção do § 4º do art. 14."

Dessa forma, e coerentemente, mesmo sem a designação na Seção III do Capítulo IV, é de aceitar a exceção da apuração da responsabilidade subjetiva do profissional liberal também no caso de vício, por força da necessária interpretação sistemática. ^[18]

Além disso, pensar diferente seria contraditório. Como vimos, vício é o primeiro aspecto do defeito. Se a apuração da responsabilidade pelo vício do serviço prestado pelo profissional liberal se desse de forma objetiva, não haveria como outorgar-lhe o direito de ver a mesma responsabilidade apurada por culpa em caso de defeito. Por mais esse motivo, concluímos a resposta à questão: a responsabilidade do profissional liberal será apurada mediante aferição de culpa tanto no caso de defeito quanto no de vício do serviço. ^[19]

No mesmo diapasão, segundo notícia veiculada na internet pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ^[20], o Desembargador Francisco José Moesch, Presidente da 21ª Câmara Cível do TJRS, propõe o alargamento da interpretação da norma contida no art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, possibilitando sua aplicação também nos casos em que houver vício na prestação de serviço por parte do profissional liberal.

A tese foi defendida em palestra no VII Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, II Seminário Internacional de Direito do Consumidor, I Encontro Estadual de Direito do Consumidor e II Encontro Nacional de Professores de Direito do Consumidor, realizado de 30 de maio a 02 de junho, no Rio de Janeiro. ^[21]

Durante o evento, o Desembargador Francisco José Moesch apresentou o entendimento de que, como ocorre nos casos de defeitos ou acidentes de consumo, a apuração da culpa (art. 14, § 4º, do CDC) também é necessária quando se busca a responsabilidade do profissional liberal por serviço prestado com vício ou incidente de consumo (art. 20 do CDC). ^[22]

Para o magistrado, a conclusão acontece por força de uma interpretação sistemática da legislação do consumidor. O Desembargador explica que é necessário aceitar que a exceção do art. 14, §4º, do CDC, que determina a apuração da responsabilidade com base na culpa do profissional liberal, nos casos de defeito, tem abrangência, também, nos casos de vício. Sendo o vício integrante do defeito e a sistemática que exige a comprovação da culpa válida para o problema maior, que é o defeito, deve, igualmente, ser aplicada para o problema menor, que é o vício. ^[23]

De fato, assiste razão a posição adotada por Luiz Antonio Rizzatto Nunes. Devido às peculiaridades da relação de consumo entretida entre consumidor e profissional liberal, a responsabilidade civil aplicável ao caso é a subjetiva, não importando se se trata de vício ou defeito na prestação do serviço.

5. DA NATUREZA DO CONTRATO DE HONORÁRIOS

Quanto à natureza dos contratos de honorários firmados com profissionais liberais, duas modalidades merecem destaque: o contrato de adesão e o contrato negociado.

Sem dúvida é importante distinguir os contratos negociados dos contratos de adesão, principalmente quando tratamos de relação jurídica que envolve um profissional liberal.

Assim, impende relembrar que a única exceção à responsabilidade civil objetiva (art. 14, § 4º) no Código do Consumidor, refere-se à contratação de um profissional liberal que, autonomamente, desenvolve atividade no mercado de trabalho.

No caso do profissional liberal, trata-se, deste modo, de disciplina dos contratos negociados, e não dos contratos de adesão a condições gerais.

Segundo Zelmo Denari ^[24], os contratos ditos negociados, nas relações consumeristas, estão muito próximos dos contratos estritamente privados, nos quais prevalece a regra do pacta sunt servanda, que supõe a igualdade dos poderes contratuais das partes, em obséquio ao pensamento liberal, que sempre repudiou a tutela legal dos hipossuficientes.

Por outro lado, os contratos de adesão – derivados da especial relação que se estabelece entre o fornecedor de bens ou serviços ofertados ao público e seus eventuais adquirentes ou utentes, designados consumidores – retratam, com tipicidade, as verdadeiras relações de consumo. A relação derivada dos contratos de adesão e condições gerais se caracteriza pela ostensiva tutela jurídica de uma das partes, o consumidor, que o Código de Defesa do Consumidor presume necessária, diante de sua manifesta fragilidade no embate com o poder contratual dos fornecedores. ^[25]

Os contratos de adesão costumam ser firmados com sociedades civis ou associações profissionais.

Na verdade, o que importa saber é que numa modalidade ou noutra as disposições do Código de Defesa do Consumidor serão aplicadas.

6. CONCLUSÃO

Conforme dito noutras linhas, a responsabilidade civil aplicada às relações de consumo é a objetiva. Destarte, o fornecedor de bens ou serviços responderá, independentemente de culpa, pelos prejuízos causados ao consumidor decorrentes de vícios ou defeitos nos produtos e serviços ofertados no mercado de consumo.

Contudo, o Código de Defesa do Consumidor expressamente previu uma exceção a regra (art. 14, § 4º), ao adotar a responsabilidade civil subjetiva aos profissionais liberais.

Desta forma, ao contratar um profissional liberal, e caso tenha havido algum dano advindo desta relação, o consumidor deverá comprovar em juízo, além da lesão e o nexo de causalidade, a culpa ou o dolo do agente causador do dano (profissional liberal).

Por fim, apesar de o profissional liberal responder pelos danos causados ao consumidor mediante a verificação do elemento subjetivo culpa, cumpre dizer que o mesmo encontra-se sujeito aos demais princípios e normas legais previstas no Código do Consumidor, a exemplo do princípio da inversão do ônus da prova (art. 6º, inc. VIII).

NOTAS

1. GRINOVER, Ada Pellegrini [et. al.]. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7ª Ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 159.
2. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 6ª Ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 39.
3. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-01-2002). 8ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 31.
4. Logo, é inaplicável o regime do profissional liberal, no Código de Defesa do Consumidor, em prol do fornecedor pessoa jurídica (Nelson Nery Junior e Rosa Nery, Código de Processo Civil comentado cit.; Antônio Herman de Vasconcellos Benjamin, op. cit., p. 80; e Cláudio Bonatto e Paulo Valério Dal Pai Moraes, op. cit., p. 128).
5. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 6ª Ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 518.
6. Carlos Alberto Ghersi afirma que o hospital, a obra social, passou a ser o habitat do médico; os tribunais, o dos advogados; o engenheiro e o arquiteto tiveram de deixar de privilegiar a sua vocação renascentista, substituindo-a pelas paredes alisadas, a propriedade horizontal em série e os ambientes pequenos; o veterinário e o engenheiro agrônomo tiveram de substituir o trabalho artesanal pelas máquinas e a atividade agroindustrial; e assim por diante (Los profissionales y la posmodernidad: los abogados, p. 25-32). A jurisprudência já admitiu a responsabilidade técnica do oficial de farmácia no comércio de medicamentos para com o consumidor, já que tal atividade não é privativa do farmacêutico (STJ, 2ª T., REsp 37205/SP, rel. Min. Pádua Ribeiro, j. 16.11.1994, DJ 05.12.1994, p. 33.547).
7. LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relações de consumo. 2ª Ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
8. GRINOVER, Ada Pellegrini [et. al.]. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7ª Ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 176.
9. Idem, p. 176.
10. Gustavo Tepedino, Temas... cit., p. 92-93. Autor citado por LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relações de consumo. 2ª Ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 290.
11. LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relações de consumo. 2ª Ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 290/291.
12. Idem, p. 291.
13. Idem, p. 291.
14. Idem, p. 292.
15. LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relações de consumo. 2ª Ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 294.
16. RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 331.
17. RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 338.
18. Idem, p. 338.
19. Idem, p. 338.
20. Ver no endereço: http://www.direito2.com.br/tjrs/2006/jun/8/desembargador-defende-verificacao-de-culpa-para.
21. Ver no endereço: http://www.direito2.com.br/tjrs/2006/jun/8/desembargador-defende-verificacao-de-culpa-para.
22. Idem.
23. Idem.
24. GRINOVER, Ada Pellegrini [et. al.]. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7ª Ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 176.
25. Idem, p. 176.