Ao Supremo Tribunal Federal compete a guarda da Constituição (art. 102, CF). Cabe a ele verificar se uma lei está ou não de acordo com o que diz nossa Carta Magna. Se a lei for inconstitucional, deixará de ter validade. Se for constitucional, permanecerá em vigor. Às vezes é apenas uma palavra ou expressão que torna a lei inconstitucional. Nesse caso, a Suprema Corte pode determinar a "redução do texto", a fim de que a lei se conforme à Constituição. Por exemplo, o Estatuto da OAB (Lei 8096/94) previa que o advogado, no exercício de sua profissão, não seria punível por "injúria, difamação ou desacato" (art. 7º, § 2º). A expressão "ou desacato" teve sua eficácia suspensa pelo STF (ADI 1.127-8), a fim de conformar a lei com a Constituição.
Pode ocorrer, porém, que o texto da lei admita várias interpretações, e que nem todas elas sejam conformes à Constituição. Cabe então ao Supremo, sem excluir qualquer parte do texto, dizer qual é a interpretação que se adéqua à Constituição. Isso se chama interpretação conforme a Constituição sem redução do texto. Vejamos um exemplo hipotético. O artigo 128 de nosso Código Penal refere-se às situações em que o crime de aborto "não se pune":
Não se pune o aborto praticado por médico:
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Embora o texto se limite a dizer que em tais casos o aborto "não se pune", há doutrinadores que insistem em dizer que em tais casos, o aborto não é crime. E vão além: dizem que em tal caso o aborto é permitido; e que praticá-lo é um direito que deve ser assegurado pelo Estado.
Se o Supremo Tribunal Federal fosse chamado a se pronunciar sobre a constitucionalidade desse dispositivo [01], poderia declarar que a única interpretação conforme a Constituição é aquela que vê nele não um direito de abortar, mas tão-somente uma não-aplicação da pena após o fato já consumado. Assim, a Suprema Corte deixaria claro que uma lei não pode permitir um atentado direto contra a vida de um inocente (como é o aborto) sem contrariar a inviolabilidade do direito de todos à vida (art. 5º, CF) e, em particular, o direito da criança à vida (art. 227, CF) [02]. O máximo que o Código Penal pode fazer – sem ferir a Constituição – é deixar de aplicar a pena após o delito cometido. Esta isenção de pena, chamada escusa absolutória, encontra-se também no artigo 181, II, que não pune, por exemplo, o furto praticado por um filho contra o pai, sem contudo dar ao filho o "direito" prévio de furtar do pai. Cairia por terra assim, o mito de que existe aborto "legal" no Brasil. Desabariam também todas as portarias e normas técnicas do Ministério da Saúde editadas com o fim de financiar tal aborto nos hospitais públicos. Esse seria um exemplo sadio de interpretação conforme a Constituição. Vejamos agora um contra-exemplo.
ADI 3510
No dia 30 de maio de 2005, o Procurador Geral da República Cláudio Fonteles ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3510 (ADI 3510) contra o artigo 5° da Lei de Biossegurança (Lei n.º 11.105/05) que permite a destruição de embriões humanos para fins de pesquisa e terapia, alegando que tal dispositivo contraria a inviolabilidade do direito à vida humana previsto no artigo 5º, caput, da Constituição Federal. Eis o texto impugnado:
Art. 5º É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:
I – sejam embriões inviáveis; ou
II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.
§ 1º Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.
§ 2º Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa.
§ 3º É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.
O julgamento começou no dia 5 de março de 2008, com os votos do ministro relator Carlos Ayres Brito e da ministra Ellen Gracie, ambos pela improcedência do pedido, ou seja, considerando o texto legal constitucional. No dia 28 de maio de 2008, a votação foi retomada com o voto-vista do Ministro Menezes Direito. Esperava-se que ele declarasse que o artigo é inconstitucional (como, de fato, é). No entanto ele surpreendeu ao declarar que o texto legal poderia ser aceitável desde que fosse dada a ele uma interpretação conforme a Constituição, sem redução de texto. Vejamos agora como, segundo o Ministro, o texto do artigo 5º deveria ser interpretado:
1 - o caput do artigo 5º: "que seja entendido que as células-tronco embrionárias sejam obtidas sem a destruição do embrião e as pesquisas, devidamente aprovadas e fiscalizadas pelo órgão federal, com a participação de especialistas de diversas áreas do conhecimento, entendendo-se as expressões ‘pesquisa’ e ‘terapia’ como pesquisa básica voltada para o estudo dos processos de diferenciação celular e pesquisas com fins terapêuticos".
2 - Ainda o caput do artigo 5º: "que a fertilização ‘in vitro’ seja entendida como modalidade terapêutica para cura da infertilidade do casal, devendo ser empregada para fins reprodutivos, na ausência de outras técnicas, proibida a seleção de sexo ou características genéticas; realizada a fertilização de um máximo de quatro óvulos por ciclo e igual limite na transferência, ou proibição de redução embrionária, vedado o descarte de embriões, independentemente de sua viabilidade, morfologia ou qualquer outro critério de classificação, tudo devidamente submetido ao controle e fiscalização do órgão federal".
3 - No inciso I: que a expressão "embriões inviáveis" seja considerada como "referente àqueles insubsistentes por si mesmos, assim os que comprovadamente, de acordo com as normas técnicas estabelecidas pelo órgão federal, com a participação de especialistas de diversas áreas do conhecimento, tiveram seu desenvolvimento interrompido, por ausência espontânea de clivagem, após período, no mínimo, superior a 24 horas, não havendo, com relação a estes, restrição quanto ao método de obtenção das células-tronco".
4 – No inciso II: "que sejam considerados embriões congelados há três anos ou mais, na data da publicação da Lei 11.105/2005 (Lei da Biossegurança), ou que, já congelados na data da publicação da Lei 11.105, depois de completarem três anos de congelamento, dos quais, com o consentimento informado, prévio e expresso dos genitores, por escrito, somente poderão ser retiradas células-tronco por meio que não cause suas destruição".
5 – No parágrafo primeiro: "que seja entendido que o consentimento é um consentimento informado, prévio e expresso por escrito pelos genitores".
6 – No parágrafo segundo: "que seja entendido que as instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa com terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter, previamente, seus projetos também à aprovação do órgão federal, sendo considerado crime a autorização para utilização de embriões em desacordo com o que estabelece esta decisão, incluídos como autores os responsáveis pela autorização e fiscalização".
Observando o minucioso conteúdo das seis condições acima impostas pelo Ministro, percebe-se que, de fato, ele não está interpretando a lei, mas sim legislando. Não está esclarecendo o sentido de algum termo equívoco ou obscuro da lei, mas elaborando uma nova lei.
O Ministro não fez uma operação lógica como "Todo homem é mortal; Pedro é homem; logo, Pedro é mortal". A conclusão "Pedro é mortal" se impõe como resultado das duas premissas e não depende da vontade de quem está raciocinando. Mas as conclusões a que o Ministro chegou não resultam necessariamente de um simples confronto da lei com a Constituição. De que lugar da Carta Magna se conclui que não devem ser fertilizados in vitro mais de quatro óvulos? Por que não três, como estabeleceu a lei italiana 40 de 19/02/2004? Por que não dois ou um? Ou por que não zero, como estabeleceu a Corte Suprema de Justiça de Costa Rica em 15/03/2000, que considerou a técnica de fertilização in vitro incompatível com a vida e a dignidade do ser humano? De que lugar da Constituição se conclui que as pesquisas científicas devem ser aprovadas e fiscalizadas por um órgão federal? E de onde se conclui que esse órgão deve ter a participação de especialistas de diversas áreas do conhecimento? De onde se extrai que o consentimento dos pais deve ser informado, prévio e expresso por escrito?
Alguém poderia argüir que as condições impostas pelo Ministro são oportunas e convenientes. Mas decidir sobre a oportunidade e conveniência de uma norma é função do legislador, e não da Corte Constitucional. Sem entrar no mérito do conteúdo, a decisão do Ministro apresenta o vício formal de invadir competência do Poder Legislativo. E não só. A decisão atinge até as esferas do Poder Executivo. Se não, vejamos.
De onde o Ministro extraiu que os embriões "inviáveis" devem ser entendidos como aqueles que tiveram seu desenvolvimento interrompido, por ausência espontânea de clivagem, após período, no mínimo, superior a 24 horas? Certamente isso não está na Constituição. Está sim no decreto 5591, de 22 de novembro de 2005 (art. 3º, III), feito para regulamentar a Lei de Biossegurança. Note-se: a decisão do Ministro não se limita a fazer uma nova lei. Chega até mesmo aos detalhes de um decreto regulamentador da lei!
É preocupante constatar que a técnica de Menezes Direito, de tentar salvar a constitucionalidade do artigo fazendo a interpretação conforme a Constituição sem redução de texto foi seguida pelos dois outros Ministros que também votaram contra a destruição de embriões humanos: Eros Grau e Ricardo Lewandowski. Note-se: não foram os abortistas, mas os Ministros defensores da vida que, no julgamento da ADI 3510, empreenderam esse caminho tortuoso e inseguro! Isso pode ter conseqüências graves no julgamento de outras causas, como veremos a seguir.
ADPF 54
No dia 27 de abril de 2005, o Supremo Tribunal Federal julgou a admissibilidade da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.° 54 (ADPF 54), que pretende a liberação do aborto de crianças anencéfalas por meio de uma interpretação conforme a Constituição sem redução de texto dos artigos 124, 126 e 128 do Código Penal (que tratam do crime do aborto). Na ocasião, a Ministra Ellen Gracie percebeu que essa era uma "via tortuosa" para se obter algo que o Congresso Nacional não queria aprovar. E advertiu: "Não há o tribunal que servir de atalho fácil". Eros Grau, Cezar Peluso e Carlos Velloso acompanharam o pensamento da Ministra, mas foram vencidos pelos outros sete companheiros. Carlos Velloso fez uma importante observação: "O que se pretende, portanto, é que o Supremo Tribunal Federal inove no mundo jurídico. E inove mediante interpretação. Vale invocar, novamente, a lição do saudoso Ministro Luiz Gallotti: ‘podemos interpretar a lei, de modo a arredar a inconstitucionalidade. Mas interpretar interpretando e, não, mudando-lhe o texto’". Segundo Velloso, ainda que o tribunal excluísse o crime do aborto de anencéfalos por meio de "interpretação", seria necessária uma "regulamentação legal". E citou como exemplo a legislação francesa, que regulamenta os procedimentos a serem tomados antes de matar uma criança deficiente por nascer. E conclui: "Ora, essa regulamentação, absolutamente necessária, somente poderia ser feita mediante lei. O Supremo Tribunal Federal não poderia, evidentemente, fazê-la, sob pena de substituir-se ao Congresso Nacional".
Esse precioso argumento de Carlos Velloso, emitido em 2005, hoje pareceria obsoleto, uma vez que até os Ministros pró-vida vêm admitindo que o Supremo atue como legislador positivo, substituindo-se ao Congresso Nacional.
A ADPF 54, que por maioria foi julgada admissível, aguarda agora julgamento de mérito. Cresce o perigo de que ela seja julgada procedente, legalizando por via judiciária a morte de crianças anencéfalas como Marcela de Jesus Ferreira, que tanto comoveu o Brasil.
Notas
- Segundo entendimento da Suprema Corte, não cabe ação direta de inconstitucionalidade (ADI) contra lei promulgada antes da Constituição atual, ou seja, antes de 1988. Como o Código Penal foi promulgado em 1940, não seria cabível uma ADI contra um de seus artigos.
- Essa é a interpretação de Ricardo Henry Marques Dip, atualmente desembargador do TJSP. Cf. Uma questão biojurídica atual: autorização judicial de aborto eugenésico: alvará para matar, Revista dos Tribunais, dez. 1996, p. 525.
