7 – A DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A SÚMULA VINCULANTE 8

Em Sessão Plenária de 11/06/2008 os Ministros do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL declararam a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991, que havia fixado em dez anos os prazos decadencial e prescricional das contribuições da seguridade social, prevalecendo assim os prazos do CTN que são de 5 anos.

Na decisão plenária foi reconhecido que "apenas lei complementar pode dispor sobre normas gerais – como prescrição e decadência em matéria tributária, incluídas aí as contribuições sociais. A decisão se deu no julgamento dos Recursos Extraordinários (REs) 556664, 559882, 559943 e 560626, todos negados por unanimidade", conforme noticiado pelo STF.

O entendimento dos ministros foi unânime. O artigo 146, III, ‘b’ da Constituição Federal, afirma que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária. Como é entendimento pacífico da Corte que as contribuições sociais são consideradas tributos, a previsão constitucional de reserva à Lei Complementar para tratar das normas gerais sobre tributos se aplica a esta modalidade.

7.1 - Prescrição e Decadência Tributárias: Só por Lei Complementar

Com base na decisão acima, o Tribunal, por maioria, resolveu deliberar sobre a proposta de Súmula Vinculante acerca da matéria. Vencido, na questão, o Min. Marco Aurélio que entendia ser necessário, como regra, submeter o teor do verbete proposto à Comissão de Jurisprudência do Tribunal para uma reflexão maior, a fim de se evitarem percalços, tendo em conta o que decidido. Após,

O Tribunal aprovou o Enunciado da Súmula Vinculante 8 nestes termos:

Precedentes citados no julgamento dos recursos extraordinários: RE 138284/CE (DJU de 28.8.92); RE 396266/SC (DJU de 27.2.2004); RE 456750/SC (DJU de 13.2.2007); RE 534856/PR (DJU de 22.3.2007); RE 544361/RS (DJU de 11.6.2007); RE 548785/RS (DJU de 15.8.2007); RE 552824/PR (DJU de 14.8.2007); RE 559991/SC (DJU de 29.8.2007); RE 560115/PR (DJU de 19.9.2007); RE 537657/PR (DJU de 1º.8.2007); RE 552710/SC (DJU de 10.9.2007); RE 546046/PR (DJU de 8.8.2007); RE 540704/RS (DJU de 8.8.2007); RE 106217/SP (DJU de 12.9.86).

RE 560626/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 11 e 12.6.2008. (RE-560626)

RE 556664/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 11 e 12.6.2008. (RE-556664)

RE 559882/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 11 e 12.6.2008. (RE-559882) .

7.2 - Decadência e prescrição de 5 anos para ao INSS

Nova súmula considera inconstitucional artigo sobre prescrição tributária

Os ministros do Supremo Tribunal Federal aprovaram nesta quinta-feira (12/6) a redação da Súmula Vinculante número 8. A íntegra do texto:

"São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Foi publicada no DJU de 20/06/2008

A redação da nova súmula foi decidida após a opinião favorável do vice-procurador-geral da República, Roberto Monteiro Gurgel.

Antes, os ministros do Supremo decidiram modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos que tratam dos prazos de prescrição e decadência em matéria tributária.

Por maioria de votos, o Plenário decidiu que a Fazenda Pública não pode exigir as contribuições sociais com o aproveitamento dos prazos de 10 anos previstos nos dispositivos declarados inconstitucionais, na sessão plenária de 11/06/2008. A restrição vale tanto para créditos já ajuizados como no caso de créditos que ainda não são objeto de execução fiscal. Nesse ponto, a decisão teve eficácia retroativa, ou seja, a partir da edição da lei.

A modulação dos efeitos da decisão faz uma ressalva, no entanto, quanto aos recolhimentos já realizados pelos contribuintes, que não terão direito a restituição, a menos que já tenham ajuizado as respectivas ações judiciais ou solicitações administrativas até a data do julgamento (11 de junho de 2008).

O presidente do STF, ministro Gilmar Mendes, afirmou que "são legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos artigos 45 e 46 e não impugnados antes da conclusão deste julgamento".

Assim, os contribuintes que ajuizaram ações até 11/06/2008, data do julgamento no STF, serão beneficiados com a declaração de inconstitucionalidade e deverão receber de volta o tributo que foi recolhido indevidamente. Já aqueles contribuintes que não ajuizaram ações até a última quarta-feira, não terão direito a reaver o que já pagaram.

A Procuradoria da Fazenda Nacional havia se pronunciado, durante o julgamento de ontem, alegando que a questão envolvia em torno de 95 bilhões de reais, entre valores já arrecadados e em vias de cobrança pela União com base nas leis declaradas inconstitucionais.

Doze bilhões ficaram com o Governo, que não terá de devolvê-los aos contribuintes.

Já os Contribuintes da Previdência Social deixarão de pagar 83 bilhões de reais, mas terão que tomar a iniciativa junto a RFB, PGFN ou ao Judiciário para que se livrem das cobranças, agora, indevidas.

8 - O QUE É SÚMULA VINCULANTE

Nos termos do art. 103-A, caput, da CRFB, e do art. 2º, caput, da lei regulamentadora da súmula vinculante, atribuir-se-á eficácia vinculante à edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal a partir de sua data de publicação na imprensa oficial, a qual irá operar efeitos para os demais órgãos do Poder Constituído Judiciário, bem como para a Administração Pública, direta e indireta, dos demais entes federativos.

Finalmente, no que tange à súmula vinculante, fica claro que a publicação de enunciado que edite, reveja ou cancele verbete da súmula vinculante da Suprema Corte Federal produz efeitos em caráter ex nunc, tão-somente, a partir da data de publicação no Diário Oficial, não havendo como lhe atribuir efeitos retroativos a partir da data da formulação da proposição. A publicação da Súmula Vinculante nº. 8 se deu em 2006/2008.

9 – POSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DE CRIME TIBUTÁRIO

Deve-se evitar que a situação processual chegue ao nível extremo, como no caso acima. A questão merece análise mais profunda, uma vez que houve substancial mudança na Jurisprudência a cerca dos crimes previstos na Lei n.º 8.137/1990.

Veja-se: O Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (13) decidiu que, em caso de decadência do ocorrida sobre o direito de lançar tributo ou contribuição, a ação criminal não pode prosseguir, verbis:

RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AÇÃO PENAL. CRÉDITO FISCAL. DECADÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE LANÇAMENTO. CRIME MATERIAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. TRANCAMENTO. PRECEDENTES.

1. Os crimes definidos no art. 1.º, da Lei n.º 8.137/1990, a teor do entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, são materiais ou de resultado, somente se consumando com o lançamento definitivo do crédito fiscal.

2. Nesse contexto, decaindo a administração fiscal do direito de lançar o crédito tributário, em razão da decadência do direito de exigir o pagamento do tributo, tem-se que, na hipótese, inexiste justa causa para o oferecimento da ação penal, em razão da impossibilidade de se demonstrar a consumação do crime de sonegação tributária."

No mesmo sentido o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL decidiu reiteradas vezes, que pela repetição faz nascer o projeto de SÚMULA VINCULANTE da Excelsa Corte:

Esboço de Súmula Vinculante, divulgada pelo STF:

PROCESSO PENAL. CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DENÚNCIA ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO. INADMISSIBILIDADE.

Enunciado: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, antes do lançamento definitivo do tributo" (14)

Em excelente artigo sobre o tema, Aldo de Paula Junior e Heloísa Estellita tiveram a oportunidade de defender, também, que "se o tipo penal tributário toma como elemento normativo o termo tributo, que só se configura como objeto de uma relação jurídico-tributária convertida em linguagem jurídica competente (lançamento), e tendo sido a conversão fulminada pela decadência, é inviável a configuração do tipo penal tributário por ausência de um de seus elementos".

Por outro lado, se o FISCO continuar cobrando valores fulminados pela SÚMULA VINCULANTE 8, há um artigo no CÓDIGO PENAL que poucos conhecem mas, com a SÚMULA VINCULANTE 8 do STF, poderá criar vida nos processos, inclusive criminais. Veja-se:

Excesso de exação

§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)

Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa.

(Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)

10 - CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS DA SÚMULA VINCULANTE 8 DO STF

Embora haja decisão do STF, inclusive com Súmula Vinculante 8, ainda não foi expedida Resolução do Senado Federal suspendendo os efeitos dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991, julgados inconstitucionais, mas a Lei Complementar 128/2008 revogou os artigos 45 e 46 da citada lei.

Caso o contribuinte seja visitado pela fiscalização da RFB deve cumprir as exigências fiscais no que tange a entrega de documentação e, se houver lavratura de AI ou NFLD considerando ainda os 10 anos, impugnar os feitos fiscais que estejam em desacordo com a SV-8.

Na decisão da Delegacia de Julgamento da RFB, esta deverá julgar a impugnação em consonância com a Súmula Vinculante 8, inclusive porque a Lei Complementar 128/2008 revogou os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991.

10-2 – Defesas fiscais em andamento

Tanto as que estão em tramitação nas Delegacias de Julgamentos da RFB quanto aos Recursos pendentes no 2º Conselho de Contribuintes do MF deverão ser objeto de decisão alinhada com o preconizado na SV-8, uma vez que a Administração Federal está sujeita ao decidido pela súmula em comento.

10.3 – Débitos Inscritos em Dívida Ativa (ainda não ajuizada execução)

Estão na Procuradoria da Fazenda Nacional, que também deverá acatar os efeitos da Súmula Vinculante 8 do STF. Basta REQUERIMENTO pedindo expurgos dos valores atingidos pelos efeitos da SV.-8.

Na esfera judicial:

10.4 – Executivos Fiscais Distribuídos no Judiciário

Nas capitais e nos municípios onde há subseções da Justiça Federal os executivos fiscais federais (aí se incluem as Contribuições Previdenciárias) correm na própria Justiça Federal. Nos demais municípios do País, por competência delegada, os feitos correm nos Fóruns Estaduais.

Os Juizes de primeira instância – tanto os Federais como os Estaduais – estão vinculados ao preconizado pela Súmula Vinculante 8.

Outrossim, tanto os feitos de executivos fiscais que correm nas Justiças Estaduais como as que tramitam nas Seções e Subseções Federais, têm no Duplo Grau os Tribunais Regionais Federais. Estes, e até o STJ, também decidirão em consonância com a Súmula Vinculante 8 do STF.

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11 - A CITAÇÃO DO DEVEDOR

a - As Execuções Fiscais decorrem da inscrição em Dívida Ativa que, se cumpridas as formalidades legais (25), gozam da presunção juris tantun de certeza e liquidez. Por se tratar de presunção relativa, a liquidez e certeza podem ser ilididas por prova inequívoca, tanto do executado quanto de terceiro ou de quem aproveite.

b - Providências urgentes a serem tomadas após a citação:

Ao receber o MANDADO DE CITAÇÃO, verificar ocorrência de DECADÊNCIA, de PRESCRIÇÃO e se nome dos Sócios estão contidos como EXECUTADOS. Caso positivo agir imediatamente no sentido de preservar seus direitos.

12 – PROVIDÊNCIA PARA ENXUGAR DÉBITOS, INCLUSIVE PARCELAMENTOS

Com relação à Súmula Vinculante 8 do STF, todos os Contribuintes com dívidas para com a Previdência Social podem estar em qualquer das situações abaixo:

a – Com DÉBITOS simplesmente em aberto – há mais de 5 anos, nos termos do art. 173 do CTN - sem qualquer ingerência da RFB. Nada a fazer. Ocorreu a DECADÊNCIA.

b – Situação de levantamento fiscal da RFB, em fase de IMPUGNAÇÃO – em tramitação nas Delegacias de Julgamentos da RFB; ou

c – Com RECURSO tramitando junto ao 2º Conselho de Contribuintes do MF (Fase administrativa); ou

d – DÉBITOS com Proc. Administrativo simplesmente na PGFN, em fase de cobrança amigável ou inscrito em Dívida Ativa, ainda não distribuída a Execução Fiscal

e – DÉBITOS em dívida ativa, com execução Fiscal na primeira instância judiciária, na Justiça Federal ou na Estadual.

f – DÉBITOS em EXECUÇÃO FISCAL, mas em fase de Recurso, em qualquer dos 5 TRF’s ou até no STJ.

g – DÉBITOS que se encontram em qualquer situação das listadas nas letras "d" a "f" acima, mas parcelados, seja através do REFIS, PAES, PAEX ou outros parcelamentos.

Em qualquer dos casos acima descritos, há necessidade de verificar se houve ocorrência de DECADÊNCIA ou PRESCRIÇÃO, decorrente da histórica decisão do STF. Caso positivo tomar a iniciativa correta para fazer prevalecer os direitos do contribuinte.

h – Nos casos das letras "b" a "c" terá que REQUERER – em petição bem fundamentada a aplicação do enunciado da Súmula Vinculante nº. 08 do STF. Há lei que fixou prazo máximo para tramitação dos Proc. Administrativos nas Delegacias de Julgamento e no 2º Conselho de Contribuintes do MF. Se estiver ainda na fase administrativa – letra "d" – e já na PGFN mas antes da execução fiscal, REQUERER a aplicação da Súmula Vinculante 8, porém dirigindo-a a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional da circunscrição onde se encontra o feito fiscal.

i – Nos casos das letras "e" e "f", agir junto ao próprio Judiciário, em petição específica (Exceção de Pré-Executividade).

j – Nos casos de parcelamentos – letras "b" a "c", REQUERER junto as Delegacias da RFB da Região (porque o parcelamento, na época, exigiu a desistência da Impugnação ou Recurso) a aplicação da Súmula Vinculante 8 do STF; e nos casos enquadrados nas letras "d", "e" e "f" retro, REQUERER junto a própria PGFN, dirigindo-a a autoridade onde se encontrar o feito fiscal.

l – Nos parcelamentos em andamento acima (j):

Basta um simples requerimento, conforme descrito no subitem anterior.

Na prática não se tem decidido imediatamente, gerando perda no fluxo de caixa.

A solução então é impetrar Mandado de Segurança, com pedido de Liminar para Suspender o parcelamento, até que seja enxugado o mesmo, ou seja, expurgados os valores neles contidos e inerentes a Decadência e Prescrição – nos moldes do preconizado pela Súmula Vinculante 8, retomando-os normalmente os pagamentos das parcelas vincendas, após o procedimento requerido e concedido pelo Judiciário, e efetivado pelos Órgãos Administrativos competentes.

Veja o caso favorável, do Estado do Piauí, que conseguiu LIMINAR no próprio STF e de empresas que conseguir trancar ação de execução fiscal:

Notícias STF quinta-feira, 19 de Junho de 2008

"Piauí obtém liminar suspendendo a cobrança de débitos de mais de cinco anos pelo INSS".

seus artigos 44 a 47 tratou da Compensação de Contribuições Previdenciárias. Contribuintes que têm valores a receber do Governo Federal poderão compensar seus créditos através da GFIP. Portanto, créditos apurados nos parcelamentos, pelos valores pagos a maior a partir de 20/06/2008, poderão ser apurados e compensados diretamente na GFIP.