É de conhecimento da comunidade jurídica que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu – em Plenário e por unanimidade – que os prazos de decadência e prescrição das contribuições previdenciárias são de 5 anos e não de 10 como preconizado na lei ordinária 8.212/1991. Na esteira do histórico julgamento o STF, por maioria de 2/3, modulou os efeitos do julgamento e aprovou a Súmula Vinculante de nº. 08, que deverá obrigatoriamente nortear os julgamentos administrativos e os judiciais, a partir da publicação da mesma, que se deu no DJU de 20/06/2008. Aquela decisão fez um estrago enorme nos valores devidos pelas empresas ao INSS, tanto os que estão tramitando nas impugnações, nos recursos administrativos, quanto os que estão escritos em Dívida Ativa, com ou sem execução fiscal, uma vez que inverteu a ordem dos valores: as CDA’s, que gozam da presunção de certeza e liquidez, agora se presume ilíquidas e incertas. Os valores objetos de parcelamentos (REFIS, PAES e PAEX ou os outros parcelamentos) em curso na RFB e/ou na PGFN também sofreram os efeitos da Súmula Vinculante nº. 08.

Para que os contribuintes que estão com débitos de Contribuições Previdenciárias possam usufruir dos efeitos benéficos daquela histórica decisão do STF, desenvolvemos o presente trabalho, onde expomos conceitos, textos legais, jurisprudência e exemplos de como agir para enxugar, dos débitos em aberto, os valores fulminados pela decadência ou atingidos pela prescrição e, até mesmo, prescrição intercorrente.

Por isso, repetimos, os contribuintes precisam agir imediatamente visando enxugar os valores indevidos e contidos nos débitos em aberto, para estarem preparados para utilizarem-se dos benefícios que advirão das medidas noticiadas.

Alertamos as PREFEITURAS com débitos parcelados que, em caso de parcelas atingidas pela decadência inclusas nos parcelamentos, devem tomar medidas judiciais urgentes, uma vez que possível omissão levará o respectivo prefeito a responder legalmente. Também não devem incluir em NOVO PARCELAMENTO valores que estejam prescritos.

O terceiro setor (Sindicatos, mantenedoras de Faculdades e ONG’s) também deve tomar providências cabíveis para expurgar os valores da decadência contidos nos débitos previdenciários em aberto, independentemente de estar parcelados ou em discussão judicial. Igualmente os Condomínios Residências que estejam em débito para com a Previdência Social, inclusive parcelados.

Finalmente, a IN RFB 900, de 30/12/2008, nos seus artigos 44 a 47 tratou da Compensação de Contribuições Previdenciárias. Contribuintes que têm valores a receber do Governo Federal poderão compensar seus créditos através da GFIP ou pedir restituição via PER/DCOMP.

Nesse trabalho vamos discorrer sobre os vários temas correlatos, preparando o leitor para o desfecho final, ou seja, como enxugar, expurgar ou drenar os valores que se tornaram indevidos pela Decisão do STF, de forma a obter o residual valor das dívidas para com o INSS, agora gerido pela RFB e PGFN. Para facilitar aos gestores tributários, apresentamos a seguir um resumo de nosso livro on-line REDUZA DÍVIDAS PREVIDENCIÁRIAS.

1 – LANÇAMENTO

Com o lançamento é se constituí o crédito tributário e a partir do momento da notificação feita ao sujeito passivo, somente pode ser modificado nas seguintes situações:

a) Pela impugnação (DEFESA) do sujeito passivo, com decisão favorável mesmo que parcialmente.

b) Pelo recurso de ofício, com provimento mesmo que parcial.

c) iniciativa da própria autoridade administrativa.

Este último tipo de lançamento é o que nos interesse nesse artigo. Aqui o sujeito antecipa o pagamento em relação ao lançamento, sem prévio exame da autoridade tributária. Ficando a declaração sujeita a confirmação posterior da autoridade administrativa.

Principais características:

a) sujeito passivo antecipa o pagamento;

b) não há prévio exame da autoridade tributária;

c) a autoridade tributária faz a homologação posterior;

d) pode ocorrer homologação tácita, não confirmação após 5 anos.

Exemplos:

No âmbito Federal o IR, o IPI, as Contribuições Previdenciárias (INSS, caso in comento); No Estadual o ICMS e no Municipal o ISS.

Quando ocorre esse tipo de lançamento?

No caso de DCTF entregue e não recolhido o tributo e/ou contribuição, a entrega da Declaração já é o lançamento, iniciando-se de pronto a contagem do prazo prescricional. É a posição firmada pelo STF (1):

"1. Prevalece nesta Corte entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito ao lançamento por homologação, se o contribuinte declara o débito e não efetua o pagamento no vencimento, constitui-se a partir daí o crédito tributário, começando a correr o prazo qüinqüenal de prescrição. Precedentes."

Ainda para fins de verificação da DATA DO LANÇAMENTO, o aresto abaixo é elucidativo, ao FIXAR do seguinte modo. verbis:

1. As obrigações previdenciárias correntes são identificadas pelo próprio Município, mensalmente, sob a forma de autolançamento, por meio da Guia de Recolhimento de Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social (GFIP), nos termos da Lei 8.212/91 (arts. 32, IV, §2º e 38, § 14) e da própria Lei 9.639/98 (art. 5º, § 3º). Assim, não há se falar em necessidade de lançamento homologatório a fim de conferir exigibilidade ao crédito previdenciário.

2. Como no caso dos autos o i. magistrado a quo ressalta expressamente que o deferimento da tutela antecipada diz respeito às obrigações previdenciárias correntes "salvo de créditos constituídos por lançamento de ofício ou por declaração, inclusive pela GFIP ou sefip", nego provimento ao agravo de instrumento (2).

Para os casos de levantamento fiscal, ou seja, ocorreu a lavratura da NFLD e/ou AI, a DATA DO RECEBIMENTO da notificação ou auto de infração é a data do lançamento.

Restam os casos de débitos não informados e confessados, em casos de parcelamentos. A previdência, nestes casos, cria o documento LDC – Lançamento de Débito Confessado. A DATA da LDC é a data do lançamento.

2 – DECADÊNCIA

No tocante ao lançamento por homologação, que é aplicável aos tributos em que o contribuinte antecipa o pagamento sem prévio exame do fisco, a Fazenda Pública, também, dispõe de cinco anos para homologar o pagamento. Findo este prazo sem que o fisco tenha se manifestado, operam-se os efeitos da decadência e considera-se tacitamente homologado o pagamento antecipado, feito pelo sujeito passivo, extinguindo-se, conseqüentemente.

É bem de se ver que a decadência é um instituto de direito público, portanto, indisponível, podendo ser alegada em qualquer esfera de poder, tanto no administrativo (na RFB ou no 2º Conselho de Contribuintes/MF) quanto no Judiciário (em qualquer instância, ou seja, na primeira Federal ou Estadual, nos TRF’s, e ainda nos tribunais superiores tais como STJ e STF). A alegação de decadência vale também para os casos de débitos objeto de parcelamento, inclusive os decorrentes de débitos confessados, normalmente identificado na RFB pela sigla LDC.

O ato homologatório previsto no parágrafo 4.º do art. 150 do CTN (3), cujo prazo é de 5 (cinco) anos contados do fato gerador, somente é praticado em relação aos montantes recolhidos. As diferenças não recolhidas ficam com 5 anos exatos. Já o valor dos tributos não recolhido fica sujeito ao lançamento de ofício, sujeito ao prazo decadencial do art. 173 do CTN. Há Acórdão do STJ.

Resta claro que, com a modernização das comunicações dos lançamentos via eletrônica (DCTF, DACON, SEFIP, etc.), a decadência somente existirá em relação às possíveis diferenças ou omissões dos valores declarados.

IMPORTANTE:

Veja o que o STJ decidiu sobre essa importante distinção na CONTAGEM do prazo da Decadência, entre DIFERENÇAS levantadas pelo Fisco e Valores Declarados pelo Contribuinte e não recolhidos, verbis: (4)

11. In casu, a notificação de lançamento, lavrada em 31.10.2001 e com ciente em 05.11.2001, abrange duas situações: (1) diferenças decorrentes de créditos previdenciários recolhidos a menor (abril e novembro/1991, março a julho/1992; novembro e dezembro/1992; setembro a novembro/1993, janeiro/1994, março/1994 a janeiro/1998; e março e junho/1998); e (2) débitos decorrentes de integral inadimplemento de contribuições previdenciárias incidentes sobre pagamentos efetuados a autônomos (maio a novembro/1996; janeiro a julho/1997; setembro e dezembro/1997; e janeiro, março e dezembro/1998) e das contribuições destinadas ao SAT incidente sobre pagamentos de reclamações trabalhistas (maio/1993; abril/1994; e setembro a novembro/1995).

12. No primeiro caso, considerando-se a fluência do prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador, encontram-se fulminados pela decadência os créditos anteriores a novembro/1996.

No exame da ocorrência da decadência esse é um detalhe, quiçá, importante.

3 - DECADÊNCIA NA PRÁTICA

-Até a data da NFLD e AI (lavrados pela fiscalização) ou data da LDC (Confessado pelo contribuinte)

-Conta-se 5 anos retroativo para a DECADÊNCIA. A partir dessa data retroativa (entre mais de 5 e até 10 anos retroativos) os débitos foram fulminados pela decadência. Terão que ser baixados na dívida ativa do INSS.

4 - DISTINÇÃO ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

Doutrinariamente, a decadência é conceituada como sendo o perecimento do direito por não ter sido exercitado dentro de um prazo determinado. É um prazo de vida do direito (prazo para o Fisco Levantar e Lançar). Não comporta suspensão nem interrupção. É irrenunciável e deve ser pronunciado de ofício. Se existe um direito público em proteger o direito do sujeito ativo, decorrido determinado prazo, sem que o mesmo exercite esse direito passa a ser de interesse público que o sujeito passivo daquele direito não mais venha a ser perturbado pelo credor a fim de preservar a estabilidade das relações jurídicas. Dormientibus non sucurrit jus, diz o brocardo.

Prescrição é a perda do direito à ação (para cobrar o tributo/contribuição já lançado) pelo decurso de tempo. É um prazo para o exercício do direito. Comporta a suspensão e a interrupção. É irrenunciável e deve ser argüida pelo interessado, sempre que envolver direitos patrimoniais.

No Direito Tributário, a distinção entre prescrição e decadência não oferece discussão, porque existe o instituto do lançamento, que é o marco divisor entre um e outro:

Antes do lançamento só se pode falar de decadência;

Após o lançamento aí só podemos trabalhar com a prescrição.

A utilização da dilatação do prazo de decadência pelo INSS foi danosa para a própria Autarquia Federal, pois ficou "deitada em berço esplêndido" enquanto as estatísticas apontam para o exíguo tempo de vida útil da empresas, onde poucas passam dos 5 anos de existência. Muitas são extintas antes que a fiscalização efetive os lançamentos ou que se inicie o processo executório.

5 – PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

O art. 174 do CTN (5) dispõe que a ação de cobrança do crédito tributário (para o Fisco) prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Essa fixação do dies a quo, em regra geral, remete às noções de lançamento do art. 142 do CTN. Por ele, inicia-se o processo de cobrança do tributo, mas não se constitui ainda, o crédito tributário objeto dele. Tem-se o lançamento como definitivo quando sobre ele não paire mais dúvidas, imune a impugnação por parte do contribuinte e a revisão pela Administração.

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Portanto, o prazo para a Fazenda Pública executar seus créditos prescrevem em 5 anos, podendo ser suspenso ou interrompido, temas que não serão abordados aqui por constar de vasta literatura a respeito.

Deve-se ter cuidado, ao examinar a prescrição, no que se refere à controvérsia entre a prática dos Exeqüentes e a posição do STJ sobre a contagem desse prazo, pois a Corte Superior tem mantido a supremacia do CTN sobre a Lei de Execuções Fiscais, que prevê hipótese de suspensão da prescrição por 180 dias no momento em que inscrito o crédito em dívida ativa (6). Enquanto a Fazenda Pública quer 180 dias de prazo para, contados da data da inscrição na dívida ativa, iniciar a contagem da prescrição, o Judiciário diz que esse prazo não existe, pois não consta do CTN.

A PGFN expediu Ato Declaratório 12 (7) desistindo de discutir a suspensão in comento. E acrescentou:

"Outrossim, não se deverá propor execução fiscal de débitos tributários prescritos mediante a desconsideração do prazo de suspensão previsto no artigo 2º, parágrafo 3º da Lei 6.830/1980".

E as execuções fiscais em andamento? Por isso, os feitos executórios carecem ser examinados a luz dessa nova posição do órgão citado e da jurisprudência dominante no STJ. Muitos casos de prescrição, por certo, serão encontrados.

No tributário, portanto, a prescrição ocorre em cinco anos. O seu marco inicial é a data de constituição definitiva do crédito tributário, com a notificação regular do lançamento. É certo que, se houver recurso administrativo por parte do devedor, o prazo não começa a correr até a notificação da decisão definitiva. Iniciada a contagem do prazo prescricional, ele pode ser interrompido ou suspenso.

IMPORTANTE: É certo que, se houver recurso administrativo por parte do devedor, o prazo não começa a correr até a notificação da decisão definitiva. Está aí o "dies a quo" para iniciar a contagem da prescrição. O ofício enviado pelo fisco comunicando a decisão definitiva (normalmente vem com DARF de cobrança em anexo) e dando prazo de 30 dias para pagamento, sob pena de inscrição em dívida ativa. Aí começa a contagem. Não basta iniciar a contagem pela DATA da inscrição na dívida ativa, que consta no Processo de Execução Fiscal (Certidão de Dívida Ativa).

Questionar o devedor se houve IMPUGNAÇÃO e, caso positivo, encontrar a notificação da decisão definitiva da mesma.

No caso de DCTF entregue e não recolhido o tributo e/ou contribuição, a entrega da Declaração já é o lançamento, iniciando-se de pronto a contagem do prazo prescricional. É a posição firmada pelo STF (1):

"1. Prevalece nesta Corte entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito ao lançamento por homologação, se o contribuinte declara o débito e não efetua o pagamento no vencimento, constitui-se a partir daí o crédito tributário, começando a correr o prazo qüinqüenal de prescrição. Precedentes."

Veja-se outro julgado, verbis:

1. As obrigações previdenciárias correntes são identificadas pelo próprio Município, mensalmente, sob a forma de autolançamento, por meio da Guia de Recolhimento de Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social (GFIP), nos termos da Lei 8.212/91 (arts. 32, IV, §2º e 38, § 14) e da própria Lei 9.639/98 (art. 5º, § 3º). Assim, não há se falar em necessidade de lançamento homologatório a fim de conferir exigibilidade ao crédito previdenciário.

2. Como no caso dos autos o i. magistrado a quo ressalta expressamente que o deferimento da tutela antecipada diz respeito às obrigações previdenciárias correntes "salvo de créditos constituídos por lançamento de ofício ou por declaração, inclusive pela GFIP ou sefip", nego provimento ao agravo de instrumento. (2)

Consequentemente, muitos processos executivos em andamento podem, sim, conter vícios nas Certidões de Dívida Ativa que os embasaram, principalmente a prescrição.

Iniciada a contagem do prazo prescricional, ele pode ser interrompido ou suspenso.

5.1 - Interrupção da prescrição:

A prescrição é interrompida pelo:

a) despacho do juiz que ordenou a citação (para as execuções iniciadas depois da entrada em vigor da Lei Complementar 118/2005; para as anteriores, somente a citação do devedor);

b) protesto judicial;

c) ato que constitua em mora o devedor;

d) reconhecimento inequívoco por parte do devedor.

IMPORTANTE essa alteração que, para fins de prescrição, cria a figura da EXECUÇÃO FISCAL VELHA (antes da LC 118/2005) e a NOVA. Na velha a antiga prática de se "esconder" do oficial de justiça favorecia ao executado. Tal prática é reprovável e, para fins de prescrição acabou, com o novo ordenamento. E o STJ decidiu que o novo texto vale apenas para a execuções fiscais distribuídas após 09/06/2005 (8). Sempre que se deparar com execuções fiscais antigas (distribuídas antes de 09/06/2005) é possível encontrar ocorrência de prescrição.

Ainda sobre prescrição, há importantes aspectos a serem considerados:

- No que se refere à Fazenda Pública, deve ser ressaltado que, interrompida uma vez a prescrição, ela volta a correr pela metade, nos termos do Decreto-Lei no 20.910/32.

- A prescrição só pode ser alegada por aquele a quem a aproveita. Assim, o Ministério Público, na qualidade de custos legis, não pode argüi-la.

5.2 – Suspensão da prescrição

No que se refere à Execução Fiscal há um aspecto interessante, encontrado no artigo 40 (9) da Lei de Execuções Fiscais, em que temos uma suspensão da execução, quando não encontrado o devedor ou não encontrados bens suficientes para garanti-la. Essa suspensão, no entanto, não pode ser por tempo indeterminado; surge, então, a figura da prescrição intercorrente, na qual o prazo é qüinqüenal, que veremos no item 4.

6 - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

Se o prazo prescricional não for interrompido por qualquer um dos motivos citados (3.2), verificado o decurso do prazo de cinco anos, a prescrição pode ser reconhecida de ofício pelo julgador. A alteração (10) foi feita no artigo 219, parágrafo quinto do Código de Processo Civil.

Art. 219 do CPC: "O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição".

O impacto dessa nova norma sobre os milhões de feitos em andamento no Brasil, sendo mais da metade deles execuções fiscais, ainda não foi mensurado. Suspeito que nem os administradores públicos perceberam isso. Esperava-se um esvaziamento das prateleiras dos Fóruns, pela aplicação imediata do novo texto. O próprio STJ já decidiu (11) sobre sua aplicação imediata, verbis:

8. "Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso, cabendo ao juiz da execução decidir a respeito da sua incidência, por analogia, à hipótese dos autos" (REsp nº. 814696/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10/04/2006).

9. Execução fiscal paralisada há mais de 5 (cinco) anos. Prescrição intercorrente declarada.

10. Recurso não-provido."

A inscrição na dívida ativa constitui instrumento de controle da legalidade pela administração tributária, de sorte a conferir ao crédito tributário inscrito a presunção de certeza e liquidez, assegurando às partes da relação jurídico-tributária a necessária segurança jurídica.

Considerando que a prescrição no direito pátrio nada mais é do que o desaparecimento do direito de ação pela inércia do credor por um determinado lapso temporal e que o instituto – público - tem aplicações variadas em cada ramo do direito, desde o direito civil, o penal, passando pelo trabalhista, dentre outros, e o tributário.

E no Direito Tributário o instituto da prescrição é uma das formas de extinção do crédito tributário e foi modernizado com a lei (10) que modificou o "modus operandi" da prescrição intercorrente, podendo o Juiz do feito decretá-la de ofício, pois nada justifica um processo arrastar-se por longo tempo até ter uma solução final ou a chamada eternização do tributo.

É bem de ser ver que a prescrição intercorrente somente é verificada na hipótese de restar paralisado o feito, por mais de 05 (cinco) anos, em decorrência da inércia do exeqüente – FAZENDA PÚBLICA - em proceder às medidas necessárias à obtenção de êxito no processo executivo.

O tema já foi objeto de Súmula do colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, de número 314, que encerrou a discussão ao afirmar que:

Somos adeptos da tese de que os prazos de decadência e prescrição deveriam ser, imediatamente, reduzidos pela reforma tributária, pois inseridos no CTN de 1.966 – antes dos sistemas eletrônicos de dados – era razoável que se destinasse o tempo de 5 anos para o Governo lançar e cobrar os seus créditos tributários, quando não tinha completo controle do cidadão, apesar dos meios escusos usados pela ditadura para tal fim, na época da instituição do CTN.

Contudo, o moderno sistema de informações, onde se tem bancos de dados extensos "vigiado" diuturnamente o cidadão, seja pelo CPF, pela movimentação bancária (Ex-CPMF), pelo BACEN-JUD, RENAVAN, RG’S, Declarações de Imposto de Renda, Declarações de Isentos do IRPF, enfim, o poder público dispõe de informações abundantes, precisas, de todos os brasileiros. A alegação da Fazenda Pública – dispondo de todos os meios de acessos e instrumentos de cruzamentos de informações dos cidadãos e pessoas jurídicas - de que não encontrou o executado ou seus bens, ao longo cinco anos, é de uma irracionalidade absurda, inacreditável. A fim de evitar a protelação da execução fiscal por tempo indeterminado é que se tem a prescrição intercorrente como instrumento legal.

Assim, para a jurisprudência, quando o devedor é citado e não tem bens para penhorar, o prazo de prescrição fica suspenso por um ano. Depois desse período, voltam a correr os cinco anos até ocorrência da prescrição intercorrente, que já pode ser decreta de ofício pelo Juiz do executório, desde a vigência da lei que modificou a aplicação do instituto prescricional, impondo segurança jurídica aos litigantes.

EXEMPLO DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE:

-25/09/1998 18:00:10238 SUSPENSAO PROCESSO CIVEL : ORDENADA NAO LOCALIZADOS BENS / DEVEDOR

-25/09/1998 18:00:004 REDISTRIBUICAO AUTOMATICA

-05/08/1993 16:54:00238 SUSPENSAO PROCESSO CIVEL : ORDENADA NAO LOCALIZADOS BENS / DEVEDOR

-20/07/1993 14:49:001240 AGUARDANDO EXPEDICAO DE MANDADO

-(Processo 00.00.25042-2 – 25ª Vara JF – MG)

O IMPASSE

De um lado, a legislação previdenciária, exigindo dez anos; do outro, o CTN determinando cinco anos.

A JUSTIÇA FOI ACIONADA e decidiu pelos 5 anos. STJ pela Corte Especial e o STF foi chamado a colocar um ponto final na controvérsia, que vinha dede 1991.