4 - A súmula vinculante n.º 8 do STF e o art. 46 da Lei 8.212/91.

O prazo da ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data de sua constituição definitiva (CTN, art. 174). Uma vez constituído o crédito tributário, a Fazenda Pública, pelas normas do CTN, tem cinco anos para cobrá-lo judicialmente, ou seja, para propor a ação de execução fiscal. O prazo tem início a partir do momento em que o crédito não possa mais ser discutido na via administrativa, quer por recurso do sujeito passivo, quer por revisão da Fazenda. Portanto, durante todo o processo administrativo de discussão do crédito tributário (reclamações e recursos), não corre a prescrição.

Se a Fazenda Pública não der início à cobrança no prazo legal, não poderá mais fazê-lo.

Todavia o art. 46 da lei n.º 8.212/91, que instituiu o Plano de Custeio da Previdência Social, estabelece que: "o direito de cobrar os créditos da seguridade social, constituídos na forma do artigo anterior, prescreve em 10 (dez) anos". Diante da diferença de prazos indicada na lei retrocitada e o CTN, discute-se a constitucionalidade do art. 46 da Lei n.º 8.212/91.

Diversos doutrinadores têm como constitucional o dispositivo da lei ordinária que regulamenta em dez anos o prazo para o INSS cobrar as contribuições devidas à seguridade social, sob o fundamento de que a previsão do prazo em norma específica não contém o caráter de generalidade. É assunto específico. Discorrendo sobre o tema da constitucionalidade dos art. 45 e 46 da lei 8.212/91 - que tratam sobre os prazos de dez anos para a constituição (decadência) e cobrança (prescrição) do crédito destinado à seguridade social - Marcelo Leonardo Tavares ^[21] afirma ser o prazo decenal

[...]norma sem caráter geral e que poderia ter sido estatuída por lei ordinária, mas que foi formalmente incluída em instrumento recepcionado como lei complementar (CTN). E, sendo assim, nada impede que uma lei ordinária posterior estipule de forma diversa, direcionada para uma espécie tributária. Sob esta óptica, inexiste inconstitucionalidade por invasão de competência material qualificada pelo art. 45 da lei n.º 8.212/91.

Posiciona-se conforme o raciocínio acima, Roque Antônio Carrazza ^[22]

Para Carrazza, embora os art. 173 e 174 do CTN, que é lei complementar, tratem dos prazos de decadência e prescrição e tenham o caráter de normas gerais de direito tributário, estabelecendo o dies a quo destes fenômenos jurídicos, bem como as causas impeditivas, suspensivas e interruptivas da prescrição tributária, não é dada a esta modalidade de diploma legislativo entrar na chamada "economia interna", vale dizer, nos assuntos de peculiar interesse das pessoas políticas. Tal situação legislativa seria uma invasão de competência e violação dos princípios federativos, pois as leis complementares, segundo Carrazza ^[23]

Todavia doutrina e jurisprudência majoritárias, inclusive do STF, no julgamento do RExt n.º 138284-8/CE, da lavra do Ministro Carlo Velloso ^[24], têm que o prazo estabelecido no art. 46 da lei n.º 8212/91 seria inconstitucional, porque de acordo com a CF/88, só lei complementar poderia dispor sobre prazos prescricionais de tributos, nos seguintes termos:

Para os que entendem ser inconstitucional o art. 46 da Lei nº 8.212/91 (e também o art. 45, da mesma lei que dispõe ser de 10 anos o prazo para o lançamento e cobrança das contribuições previdenciárias) e afirmam que o que ocorre, em realidade, é uma invasão de competência da lei ordinária em matéria já regulada por lei complementar e que, se o CTN já estabeleceu que o prazo de decadência e prescrição é de cinco anos, nenhuma lei ordinária poderia dispor de forma diversa.

Toda a polêmica cessou com a edição da Súmula vinculante n.º 8 do STF, cujo teor é o seguinte: "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário".

Esse posicionamento determina que a Fazenda Pública não pode mais exigir as contribuições sociais com o aproveitamento dos prazos de 10 anos previstos nos dispositivos declarados inconstitucionais.No entanto, a decisão terá eficácia retroativa somente para aqueles que já ajuizaram as respectivas ações judiciais ou solicitações administrativas até a data do julgamento. Em razão disso, os recolhimentos efetuados nos prazos previsto nos artigos 45 e 46, da Lei n.° 8.212/91 e não impugnados antes da conclusão do julgamento são legítimos.

5- A prescrição trintenária.

A questão da prescrição trintenária, após a edição da EC n.º 08, de 4 de abril de 1977, era assunto polêmico, mas hoje já está pacificada nos tribunais. Embora pouco comum, ainda existem execuções fiscais cujo fato gerador ocorreu entre a promulgação da EC n.º 08, de 1977 e a atual Constituição Federal.

Até o surgimento do CTN (lei n.º 5.172/66), a contribuição previdenciária não tinha natureza tributária. A matéria era regulada pela lei n.º 3.807/60 (LOPS), que no art. 144 dispunha o seguinte: "o direito de receber ou cobrar as importâncias que lhes sejam devidas prescreverá, para as instituições de previdência social, em trinta anos".

O referido artigo foi revogado com a entrada em vigor do CTN, lei complementar que cuidou dos prazos de decadência e de prescrição para a cobrança de tributos e "determinou a natureza tributária da contribuição previdenciária no inciso II, do art. 217" (Sérgio Pinto Martins, Direito da seguridade social, p. 278). A partir do CTN, os prazos de decadência e prescrição para a constituição do crédito e a sua cobrança passaram a ser de cinco anos, conforme determinam os arts. 173 e 174 do Código Tributário Nacional.

Com a edição da EC n.º 08, de 1977, dando nova redação ao inciso I do §2º do art. 21 da Emenda Constitucional n.º 1, de 1969, dispondo que a União poderia instituir "contribuições, observada a faculdade prevista no item I deste artigo, tendo em vista a intervenção no domínio econômico ou o interesse de categorias profissionais e para atender diretamente à parte da União no custeio dos encargos da previdência social", o STF passou a entender que a contribuição perdera sua natureza tributária, apenas e simplesmente porque não figurava mais no capítulo referente à ordem tributária. A referida Emenda acrescentou, ainda, o inciso X ao art. 43 da Constituição vigente, prevendo "contribuições sociais para custear os encargos previstos" para a previdência social. Com a EC n.º 08, de 1977, o STF passou a entender que as contribuições previdenciárias não mais se submetiam ao regime do CTN e que o prazo prescricional deveria ser de 30 anos ^[25], prazo este que se tornou expresso no §9º do art 2º da lei n.º 6.830/80.

Após a promulgação da CF/88, o STF voltou a entender que as contribuições sociais, das quais a contribuição previdenciária é espécie, têm natureza tributária, aplicando-se o CTN.

Com esse entendimento, os prazos de decadência e prescrição voltaram a ser de cinco anos. O assunto estava pacificado até que surgiu a lei 8.212/91, determinando que os prazos decadenciais e prescricionais seriam de 10 anos. A questão é polêmica e ainda não houve manifestação do STF sobre o tema. Todavia o STJ já decidiu pela inconstitucionalidade ^[26] do art. 45 da Lei 8.212/91, que prevê o prazo decadencial de dez anos para a previdência constituir o crédito tributário, sob o argumento de que somente a lei complementar pode versar sobre a matéria, conforme já dito.

Conclusões

1.Modernamente, a prescrição não se confunde com o direito de ação – que é o direito abstrato, previsto em lei e na Constituição Federal (art. 5º, XXXV), à prestação jurisdicional do Estado, que exerce o monopólio da justiça – conceito, hoje, de âmbito processual.

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2.Adotando o conceito diferenciador entre ação e pretensão, o art. 189 do atual Código Civil dispõe que, violado um direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206 do referido diploma legal, ou nos outros prazos legais dispostos em leis especiais.

3.O prazo prescricional tem início, efetivamente, depois do prazo legal dado ao contribuinte para impugnar o lançamento e, em havendo impugnação ou recurso, após a decisão definitiva no âmbito do processo tributário administrativo.

4.O prazo para a constituição do crédito é de decadência e o de proceder à sua execução, uma vez ultrapassadas eventuais situações de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, é de prescrição.

5.Em se tratando de tributo lançado por homologação, tendo o contribuinte declarado o débito através de Declaração de Contribuições de Tributos Federais (DCTF) e não pagado no vencimento, considera-se desde logo constituído o crédito tributário, tornando-se dispensável a instauração de procedimento administrativo e respectiva notificação.

6.O prazo estabelecido no art. 46 da lei n.º 8.212/91 é inconstitucional, porque de acordo com a CF/88, só lei complementar poderia dispor sobre prazos prescricionais de tributos.

7.A inovação legislativa produzida com a redação dada pela Lei 11.051/04 ao art. 40, § 4º, da LEF apenas gera efeitos em relação à execuções fiscais iniciadas após a sua entrada em vigor, uma vez que condicionada à regra do tempus regit actum.

BIBLIOGRAFIA

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CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. 5ª edição Rev., ampl. e atual. com a Reforma Processual e a Reforma Tributária – Dezembro/2006. São Paulo: RT, 2007.

CÂMARA LEAL, Antônio Luis da. Da prescrição e da decadência. Rio de Janeiro: Forense, 1959.

CARRAZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário, 21ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2005.

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MACHADO, Hugo de Brito Curso de direito tributário, 20ª edição, 2002, Malheiros Editores, SP.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social, 14ª edição, 2001, Editora Atlas S/A, SP.

NAVARRO COÊLHO, Sacha Calmon. Manual de direito tributário, 2ª edição, 2001, Editora Forense, RJ.

__________________. Comentários à Constituição de 1988 – Sistema Tributário, 6ª edição, 1995, Editora Forense, RJ.

NERY Jr., Nélson. Tempus Regit Processum: apontamentos sobre direito transitório processual (recursos, cumprimento da sentença e execução de título extrajudicial), in: Execução civil: estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior. Coordenação, Ernane Fidélis dos Santos...(Et Ali). – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 9ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado: ESMAFE, 2007

TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário, 5ª edição, 2003, Lúmen Júris Editora

THEODORO JÚNIOR, Humberto Alguns aspectos relevantes da prescrição no Novo Código Civil, O Sino do Samuel, Jornal da Faculdade de Direito da UFMG, ano IX, n.º 65, p.05.

Notas

1. A prescrição aquisitiva constitui a usucapião mediante a qual se adquire o direito à propriedade de bens, nos termos dos arts. 1.238 a 1.244, do Código Civil Brasileiro.
2. Agnelo Amorim Filho. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis, RT 744/725, out. 1997
3. Luciano Amaro. Direito tributário brasileiro. – 11ª Ed. – São Paulo: Saraiva, 2005, p. 401.
4. A análise das normas contidas no Código Civil revela a adoção dos conceitos de decadência e prescrição defendidos por Agnelo Amorim Filho. A decadência é causa extintiva do direito pelo seu não exercício no prazo estipulado pela lei. A decadência refere-se a direitos potestativos, ou seja, aqueles que existem por si próprios, independente de outros direitos e que, por força de lei, devem ser exercidos dentro de um prazo, mas que não o foram por inércia do titular. Somente as ações constitutivas podem ser afetadas pelos efeitos da decadência, porque só elas podem ser manejadas para o exercício dos direitos potestativos.
5. O processo tributário. 5ª Ed. Rev., ampl. e atual. Com a Reforma Processual e a Reforma Tributária – Dezembro/2006. São Paulo: RT, 2007, p. 739.
6. Curso de Direito Tributário, 20ª ed., 2002, Malheiros Editores, p. 146.
7. O processo tributário, p. 740.
8. Cleide Previtalli Cais, O processo tributário, p. 759.
9. "CRÉDITO TRIBUTÁRIO: CONSTITUIÇÃO. LANÇAMENTO FISCAL: EFEITOS. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. II – Com a lavratura do auto de infração consuma-se o lançamento fiscal, o qual, ainda que provisório, impede a decadência. III – A interposição do recurso administrativo tem o efeito, apenas, de suspender a exigibilidade do crédito, obstando, outrossim, o início do prazo da prescrição, o qual passa a fluir somente após o respectivo julgamento. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (RE n.ºs 88.967, 91.019 e 91.812). IV – Recurso extraordinário não conhecido." (STF, 1ª T. RE 90.926, rel. Min.Thompson Flores, mai/80)..
10. Leandro Paulsen. Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 9ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado: ESMAFE, 2007, p. 1119.
11. Paulsen. Ob. Cit., p. 1119.
12. STJ, REsp 673.484/PR, 1ª seção, rel. Min. Eliana Calmon, v.u., j. 26.04.2006, DJ 05.06.2006, p. 238.
13. Essa hipótese de interrupção da prescrição foi criada pela LC n.º 118, de 9 de fevereiro de 2005, que entrou em vigor 120 dias após a sua publicação. A redação antiga do dispositivo determinava que a prescrição era interrompida "pela citação pessoal feita ao devedor."
14. Paulsen, Op. Cit., p. 1125.
15. Pela impossibilidade de prescrição intercorrente contra a Fazenda: STJ, RESP 280873/PR – 4ª T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira – DJU 28.05.2001 – p. 00203; TJMG – AC 000.231.930-9/00 – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Antônio Hélio Silva – J. 13.11.2001
16. A favor: STJ, REsp 237079/SP, 2a T., rel. Min. Nancy Andrighi, ago/00; STJ, ARegAG 275900/RS, 2a T., rel. Min. Eliana Calmon, jun/00
17. O STJ já tratou da matéria no REsp 758566 / RS, relatora Ministra Eliana Calmon,2ª T. Data do julgamento 13/09/2005, DJ 03.10.2005 p. 229, cuja ementa é a seguinte: PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - DECRETAÇÃO DE OFÍCIO - IMPOSSIBILIDADE.1. Em execução fiscal, o art. 8º, § 2º, da LEF deve ser examinado com cautela, pelos limites impostos no art. 174 do CTN, de tal forma que só a citação regular tem o condão de interromper a prescrição. 2. Interrompida a prescrição, com a citação pessoal, não havendo bens a penhorar, pode o exeqüente valer-se do art. 40 da LEF, restando suspenso o processo e, conseqüentemente, o prazo prescricional por um ano, ao término do qual recomeça a fluir a contagem até que se complete cinco anos. 3. Enquanto não forem encontrados bens para a satisfação do crédito tributário, a execução deve permanecer arquivada provisoriamente (arquivo sem baixa). 4. Mesmo ocorrida a prescrição intercorrente, esta não pode ser decretada de ofício. 5. A inovação legislativa produzida com a redação dada pela Lei 11.051/04 ao art. 40, § 4º, da LEF apenas gera efeitos em relação à execuções fiscais iniciadas após a sua entrada em vigor, vez que condicionada à regra do tempus regit actum.[GRIFOS NOSSOS] 6. Impossibilidade de, na hipótese dos autos, se dar efeito retroativo à nova redação dada pela Lei 11.051/04 ao art. 40, § 4º, da LEF, que permitiu a decretação ex officio da prescrição intercorrente pelo juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública. 7. Recurso especial parcialmente provido.
18. Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Código de processo civil comentado e legislação extravagante, 9 ed., São Paulo: RT, 2006, coment. 1 CPC 1211.
19. Teresa Arruda Alvim Wambier. Aspectos polêmicos e atuais dos recursoso cíveis de acordo com a lei 9756/98. São Paulo: RT, 1999. P. 561.
20. NELSON NERY Jr. Tempus Regit Processum: apontamentos sobre direito transitório processual (recursos, cumprimento da sentença e execução de título extrajudicial), p. 900. In: Execução civil: estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior. Coordenação, Ernane Fidélis dos Santos...(ET AL). – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
21. Direito Previdenciário, 5ª edição, 2003, Lúmen Júris Editora, p. 302
22. Curso de Direito Constitucional Tributário, 21ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 873.
23. Op. Cit., p, 873.
24. RExt. 138284-8/CE: "A questão da prescrição e da decadência entretanto parece-me pacificada. É que tais institutos são próprios de Lei Complementar de normas gerais (art. 146, III, b, e art. 149). Quer dizer os prazos de prescrição e de decadência inscritos na Lei Complementar de normas gerais (CTN) são aplicáveis, agora, por expressa previsão constitucional, às contribuições parafiscais (CF art. 146, III, b, e art. 149)".
25. "Contribuições previdenciárias – Prescrição. Firmou-se a jurisprudência no sentido de que anteriormente à Emenda Constitucional n.º 8/77 as contribuições previdenciárias possuíam natureza tributária e, assim sendo, o prazo prescricional dentro do qual poderiam ser cobradas era o de cinco anos" STF, RE 110.833-9-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJU, 17/10/86, p.19.637).

"Contribuição Previdenciária. Cobrança. Até o advento da Emenda Constitucional n.º 8/77 a contribuição previdenciária era considerada de natureza tributária, aplicando-lhe a prescrição qüinqüenal" (STF, 2ª T., RE 110.835-5, Rel. Min. Carlos Madeira, DJ, 17/01/86, p.19.637).

26. Argüição de Inconstitucionalidade no REsp 616.348-MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgada em 15/8/2007. Fonte: Informativo do STJ n.º 0327.