1-INTRODUÇÃO.
O estudo adiante desenvolvido tem como escopo abordar o trabalho avulso que se realiza fora da área dos portos organizados objetivando responder os seguintes questionamentos: 1-É possível utilizar mão-de-obra de trabalhadores avulsos fora do contexto portuário com segurança jurídica para o tomador de serviço? 2-Qual o posicionamento da doutrina e da jurisprudência trabalhistas com relação ao trabalho avulso não-portuário?
Antes de responder tais questionamentos é imperioso fazer breve relato do contexto histórico em que se desenvolveu o trabalho avulso, para em seguida trazer a lume as bases doutrinária e jurisprudencial dessa forma de prestação laboral que, atualmente, está totalmente despida de regulamentação legal.
2-BREVE HISTÓRICO DO TRABALHO AVULSO.
Para compreensão do trabalho avulso não-portuário, ou seja, aquele que é desenvolvido fora da área dos portos organizados na execução de atividades diferentes daquelas que estão definidas no artigo 57, § 3º, da Lei nº 8.630/93 (estiva, capatazia, conferência e conserto de cargas, vigia de embarcações e bloco), faz-se necessário buscar os antecedentes históricos do trabalho avulso no âmbito portuário.
O comércio entre nações se expandiu através do meio aquaviário e proporcionou o surgimento de portos e cidades que se desenvolveram e ainda hoje fazem parte das principais rotas marítimas nacionais e internacionais.
As tripulações dos navios mercantes, após longos e cansativos dias de mar, quando aportavam, repassavam o carregamento ou descarregamento das mercadorias a outros trabalhadores com o intuito de gozarem merecido descanso, e assim, recomporem suas energias para novamente suportarem os longos e cansativos dias a bordo ao singrarem os oceanos. Resultando em oportunidades de trabalho.
Historicamente, a estivagem de cargas nos conveses e porões das embarcações era executada pelos trabalhadores avulsos estivadores [01] intermediados pelo respectivo sindicato. Já a movimentação de cargas feita em terra, na faixa do cais e armazéns situados dentro do porto era executada pelos empregados das Companhias Docas, cujo contingente nem sempre era suficiente para atender à demanda de serviço, fazendo-a recorrer à mão-de-obra de trabalhadores avulsos do comércio armazenador situado em área contígua ao porto, chamada de força supletiva [02], que era constituída pelos trabalhares "arrumadores" [03] que atuavam em conjunto com os trabalhadores portuários em terra e sem vínculo empregatício com a intermediação do sindicato. Encerrada a demanda de serviços, os avulsos eram dispensados.
Com o passar do tempo, a cultura e as características peculiares do trabalho avulso portuário adquiriram normatização consuetudinária que, paulatinamente, foi sendo consubstanciada em dispositivos legais, são exemplos: a regulamentação das atividades de conserto de carga e descarga pela Lei nº 2.191/54 e Decreto nº 56.414/65. Dos conferentes de carga e descarga pela Lei nº 1.561/52 e Decreto nº 56.367/65. Dos vigias portuários pela Lei nº 4.859/65 e Decreto nº 56.467/65 e o trabalho da capatazia executado pelos empregados das Companhias Docas [04] que ainda hoje é disciplinado pela Lei nº 4.860, de 26/11/1965. Nessa esteira, a Consolidação das Leis do Trabalho, até agosto de 1993, disciplinava nos artigos 254 a 292 os serviços de estiva e de capatazia nos portos. Outros diplomas legais regraram, exclusivamente, o trabalho portuário, são exemplos: os Decretos-Leis nº 03/66; 05/66 [05]; Decreto nº 59.832/66, entre outros.
Com o advento da lei nº 8.630/93, conhecida como Lei de Modernização dos Portos, o modelo de gerenciamento de mão-de-obra avulsa tomou novo contorno, mas o trabalho em si não perdeu suas características. É de bom alvitre destacar que, a mão-de-obra avulsa não é composta por um bando de trabalhadores que se ajunta na faixa do cais ou nos porões e conveses das embarcações para trabalhar ao léu.Trata-se de prestação laboral diferenciada, posto haver aspectos não vistos em outras atividades laborais.
A intermediação de mão-de-obra que era feita pelos sindicatos de avulsos passou a ser competência legal do Órgão Gestor de Mão-de-Obra (OGMO) [06]. Os sindicatos passaram a exercer somente o papel de representação dos trabalhadores na defesa dos seus direitos e conquistaram novas prerrogativas [07], entre elas, a negociação da remuneração, definições de funções, composição dos ternos [08] e demais condições de trabalho por meio de acordos e convenções coletivas de trabalho.
Hodiernamente, o trabalho avulso portuário é disciplinado pelas leis nº 8.630/93 e 9.719/98. Evoluiu a ponto de ter sido contemplado com uma norma específica para resguardar a segurança e a saúde do trabalhador [09]. Esse arcabouço jurídico consolidou em novas bases a utilização e o gerenciamento da mão-de-obra avulsa nos portos brasileiros.
Impulsionados pelo desenvolvimento do país e de suas fronteiras agroindustriais, o comércio armazenador e entrepostos de mercadorias se expandiram para as mais diversas regiões, que passaram a demandar grande quantidade de mão-de-obra. A sazonalidade de alguns produtos imprimiu os tomadores de serviço a utilizarem, em parte, o trabalho avulso como força supletiva de mão-de-obra em moldes parecidos ao que era realizado no cais, anteriormente à lei de modernização dos portos pelas companhias docas. Em conseqüência, o trabalho avulso que era restrito aos portos e área retroportuária ao longo da costa brasileira se expandiu para o interior do país, levando consigo a cultura da intermediação sindical.
Diferentemente do que ocorreu com algumas atividades profissionais, como a de peão de rodeio, por exemplo, que é regulamentada pela Lei nº 10.220/01, o trabalho avulso não portuário, atualmente, encontra-se totalmente despido de regulamentação legal, o que não o desnatura, mas tem proporcionado insegurança jurídica para aqueles que dele necessitam e para o próprio trabalhador. Entretanto, tem tido guarida na doutrina e jurisprudência trabalhistas, como será visto mais adiante.
3-TRABALHO AVULSO PORTUÁRIO E TRABALHO AVULSO NÃO-PORTUÁRIO. DEFINIÇÃO LEGAL E DIFERENCIAÇÃO.
O trabalho avulso ainda é amplamente conhecido como aquele que tem um sindicato fazendo o elo entre o trabalhador e o tomador do serviço. O enfoque dado pela maioria dos doutrinadores centra-se na eventualidade, na ausência de subordinação, na curta duração da prestação laboral e nos seus múltiplos demandantes, cingindo-se ao trabalho avulso no contexto portuário anterior à lei de modernização dos portos. Pouquíssimas referências há sobre o trabalho avulso não-portuário.
As Leis nº 8.212/91 e 8.213/91 que disciplinam, respectivamente, o plano de custeio e o plano de benefícios da Previdência Social definem genericamente trabalho avulso como: "quem presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural definidos em regulamento".
Por sua vez, o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99, no artigo 9º, VI dispõe sobre o trabalhador avulso da seguinte forma, verbis:
Art.9º. São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas:
I a V- omissis
VI - como trabalhador avulso - aquele que, sindicalizado ou não, presta serviços de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão-de-obra, nos termos da Lei 8.630/93 ou do sindicato da categoria.
Dessume-se, pela literalidade da redação do supracitado inciso VI do artigo 9º, que o gênero trabalho avulso se reparte em: a) avulso portuário que labora com a intermediação do Órgão Gestor de Mão-de-Obra (OGMO), nos termos da Lei 8.630/93 e b) avulso não-portuário, que labora com a intermediação do sindicato.
Nos termos da Lei nº 8.630/93, no dizer do acima mencionado decreto, significa que o trabalhador avulso portuário desprende suas energias na execução de operações portuárias que se desenvolvem na movimentação ou na armazenagem de mercadorias provenientes do transporte aquaviário ou a ele destinada, dentro das instalações portuárias de uso público ou de uso privado situadas nos limites da área do porto organizado [10], na "faixa do cais", nos armazéns, nos "conveses", nos "porões" ou no "costado do navio" nas atividades de estiva, capatazia, conferência e conserto de cargas, vigia de embarcações e bloco. Para isso, deverá ter prévia habilitação profissional mediante treinamento em entidade indicada pelo OGMO, sem formar vínculo empregatício com ele, nos termos do artigo 27 e 20, respectivamente, da supramencionada lei. A atuação dos sindicatos no trabalho avulso portuário ocorre na representação da categoria na defesa de seus direitos e interesses junto aos operadores portuários e tomadores de serviço. Não são intermediadores de mão-de-obra, posto que a lei reserva tal atribuição ao OGMO. O acesso ao trabalho é feito mediante escala rodiziária organizada pelo OGMO, para que todos os trabalhadores possam ter equitativas oportunidades de trabalho. O efetivo de trabalhadores nos quadros do OGMO é repartido entre "registrados e cadastrados" [11].
Portanto, o trabalho avulso portuário está adstrito aos seguintes pressupostos legais: a) prestação de serviço dentro da área geográfica [12] do porto organizado; b) execução de atividades definidas por lei; c) ter habilitação profissional; d) colocar sua força de trabalho à disposição dos operadores portuários por intermédio do OGMO; e) não ter vínculo empregatício com o OGMO.
Diferentemente, o trabalhador avulso não-portuário labora com a intermediação do sindicato fora da área dos portos organizados e executa, normalmente, serviços que demandam pouca ou nenhuma qualificação profissional, como o carregamento e/ou descarregamento de mercadorias e outros elencados no artigo 350, II, da Instrução Normativa MPS/SRP nº 03/2005. O acesso ao trabalho é precário e varia de acordo com os usos e costumes de cada região do país. Ademais, há situações que nem sempre existe um sindicato a intermediar o trabalho e a remuneração restringe-se apenas ao pagamento de diárias, sem contemplar direitos sociais básicos, como férias acrescidas do terço constitucional, gratificação de natal e FGTS, entre outros [13]. É imperioso ressaltar que o trabalhador avulso, seja ele portuário ou não, tem os mesmos direitos trabalhistas do trabalhador com vínculo empregatício permanente, por força do artigo 7º, XXXIV, da Constituição Federal. Portanto, relativamente ao avulso não-portuário, pode se inferir que tem os seguintes parâmetros: a) prestação de serviço fora da área dos portos organizados, no meio urbano ou rural; b) execução de atividades não definidas por lei; c) prestação de serviço que não demandam qualificação profissional e d) colocar sua força de trabalho à disposição de múltiplos tomadores por intermédio do sindicato.
4- TRABALHO AVULSO NÃO-PORTUÁRIO.BASES DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL.
Com o disciplinamento instituído pela lei nº 8.630/93 e a consequente revogação expressa de vários dispositivos legais que regravam a utilização de mão-de-obra nos portos, surgiram questionamentos acerca da existência do trabalho avulso fora da área portuária.No entanto, como já dito em linhas anteriores, um dos objetivos da lei, relativamente à mão-de-obra avulsa portuária, foi afastar a intermediação dos sindicatos de avulsos nas operações portuárias, substituindo-os pelo Órgão Gestor de Mão de Obra, sem, entretanto, excluir o trabalho avulso não-portuário. Esse entendimento já foi adotado pelo TRT da 6ª Região, quando do julgamento do processo nº 00533-2004-010-06-00-8, publicado no diário oficial em 21/04/2005, que teve como juiz relator Valdir José Silva de Carvalho, cuja ementa transcrevo abaixo:
RECURSO ORDINÁRIO. TRABALHO AVULSO. SERVIÇO PRESTADO FORA DA LIDE PORTUÁRIA. POSSIBILIDADE. O escopo da Lei n.º 8.630/93 consiste em disciplinar o regime de exploração dos portos organizados e instalações portuárias, abolindo a atuação do ente sindical, na intermediação do labor prestado nas lides portuárias, tarefa que passou a ser exercida pelos Orgãos Gestores de Mão-de-Obra. Referido diploma legal, no entanto, não excluiu a possibilidade de outras formas de trabalho avulso, desde que presentes os elementos configuradores desse tipo de relação jurídica, de modo que não é a circunstância de emprestar a força de trabalho longe da atividade desenvolvida nos portos, por si, razão suficiente para desnaturar liame dessa natureza. Recurso ordinário a que se dá provimento.
Valentin Carrion assevera que o trabalhador avulso é aquele que "presta serviços a inúmeras empresas, agrupado em entidade de classe, por intermédio desta e sem vínculo empregatício". (in "Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho". Editora Saraiva, 27a edição, pág. 34),
Paulo Ribeiro Emílio de Vilhena ensina que "O trabalhador avulso é o trabalhador adventício, tal como conceitua a doutrina italiana: é o prestador de serviços alternados ou intermitentes, ‘mas habitualmente indispensáveis à empresa’, isto é, ‘o periodicamente necessário’ e que se ‘coordena a uma anormal necessidade ocorrente em intervalos mais ou menos breves, segundo exigências inerentes ao exercício da empresa’. Os serviços do avulso são periódicos e não ocasionais. As jornadas gozam de previsão, cujo perímetro é relativamente condicional (a chegada do navio, a chegada do caminhão)." (Relação de Emprego, Estrutura Legal e Supostos – 2ª ed. – São Paulo: LTr, 1999 - p. 386).
Aluisio Rodrigues, em estudo em homenagem a Elson Gottschalk, relata que "em todas as manifestações do trabalho avulso, há sempre presentes alguns requisitos da relação de emprego definidora da figura do empregado. O trabalho é executado por pessoa física, o serviço é de natureza não eventual, a contraprestação salarial é satisfeita e o elemento dependência está consubstanciado no acatamento das ordens ou determinação do beneficiário da prestação. Aprofundando-se na análise, o contrato é de atividade, e não de resultado, e a remuneração é por unidade de peça ou produção. Ocorre que, apesar de conter todas essas características do trabalho tutelado pelo artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, falta-lhe a ligação direta entre o prestador do serviço e o tomador da mão-de-obra. Há um intermediário entre ambos: ou o sindicato da categoria ou o órgão de gestão de mão-de-obra do trabalho portuário, figura introduzida pela Lei nº 8.630/93" (Noções atuais de Direito do Trabalho: estudos em homenagem ao professor Elson Gottschalk/coordenação José Augusto Rodrigues Pinto - São Paulo: LTr, 1995 - pg. 100/ 101).
No trabalho avulso não-portuário, o sindicato além de ser o intermediador de mão-de-obra, obrigatoriamente, como prevê o artigo 9º, VI, do Decreto nº 3.048/99, tem a incumbência de elaborar as folhas de pagamento por contratante de serviços especificando a remuneração paga a cada um dos trabalhadores [14], registrando o montante de mão-de-obra (MMO), bem como as parcelas referentes ao décimo-terceiro salário e às férias, inclusive, efetuar o pagamento do salário-família mediante convênio com o INSS. O tomador de serviço é o responsável pelo recolhimento de todas as contribuições previdenciárias e daquelas destinadas a outras entidades ou fundos, bem como pelo preenchimento e entrega da GFIP, observadas as demais obrigações previstas no Regulamento da Previdência Social, de acordo com a Instrução Normativa MPS/SRP nº 03/2005.
Quanto à legitimidade do sindicato para atuar como intermediário na prestação de serviços de trabalhadores avulsos não-portuários, a jurisprudência tem adotado os seguintes posicionamentos:
TRABALHADOR AVULSO. RESPONSABILIDADE DO SINDICATO. Embora o trabalho seja avulso, o sindicato de classe, mesmo não sendo empregador, organiza a atividade e se encarrega de cobrar os preços, com seus adicionais, para repassá-los aos trabalhadores.Responsabilidade da entidade sindical que se mantém para responder pelas diferenças reconhecidas. (TRT 12ª R. – 1ª T. – Ac. 07984 /99 - Rel. Juiz C. A. Godoy. DJ 26/07/99).
TRABALHADOR AVULSO - RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DAS PARCELAS TRABALHISTAS - APLICAÇÃO DA LEI N. 5.085/66. A Constituição Federal, em seu art. 7o, inciso XXXIV, concedeu igualdade de direitos entre os empregados com vínculo empregatício e o trabalhador avulso, porém, a responsabilidade pela quitação das parcelas trabalhistas dai decorrentes é da entidade sindical, como preceitua a Lei 5.085/66. (TRT 24ª R. - Ac. 0002697/97 – Rel. Juiz Abdalla Jallad - DJ 16/12/97)
Importante ressaltar, por se tratar de outra realidade social inconteste, o trabalho realizado por "chapas", que são aqueles trabalhadores que ficam às margens das rodovias ou às portas de estabelecimentos comerciais em busca de trabalho, normalmente, para carregarem ou descarregarem veículos. Estes não são avulsos, mas, trabalhadores autônomos, não albergados pela legislação trabalhista. A jurisprudência tem reconhecido esta forma de prestação laboral, conforme os julgados abaixo:
CHAPA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. INEXISTÊNCIA. Não caracteriza o vínculo empregatício o serviço prestado pelos reclamantes na carga e descarga de caminhões de diversos proprietários, sem subordinação jurídica. Tratam-se de trabalhadores autônomos, os conhecidos "chapas" na denominação comum. (ACÓRDÃO - 3.ª T - N.º 11427/98.TRT/SC/RO-V 5841/98).
RELAÇÃO DE EMPREGO. CHAPA. Inexiste vínculo empregatício quando tipificada a atividade de chapa, trabalhando o reclamante em serviços de carga e descarga de veículos somente quando existia este tipo de serviço sem obrigação de comparecimento ou de permanecer à disposição da empresa aguardando ou executando ordens. (TRT 12ª R. RO-V 5180/92, Rel. Luiz Garcia Neto, DJ 8961, de 06-04-94, p. 63).
CHAPA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. INEXISTÊNCIA. É "chapa" o trabalhador braçal que labora na carga e descarga de mercadorias de caminhões, recebendo a paga correspondente ao final do dia ou da semana, diretamente do interessado no serviço executado ou do sindicato ou da cooperativa a que estiver vinculado, não gerando vínculo empregatício com o tomador do serviço. ACÓRDÃO-1ªT-Nº 09572/98- TRT/SC/RO-V 4340/98. Rel. Designada: LICÉLIA RIBEIRO''.
A prestação de serviço do avulso não-portuário, como dito anteriormente, ocorre em locais situados fora da área dos portos organizados no meio urbano ou rural (na indústria, no comércio, no meio agrícola etc), Trata-se de uma realidade social incontestável e de grande monta, dado o universo de trabalhadores envolvidos. É aqui que se encontra o cerne da questão. Ou seja, é possível diante da falta de disciplinamento legal utilizar trabalhadores avulsos para atender tais situações sem configurar vínculo empregatício com o tomador de serviço? A jurisprudência inclina-se no sentido de que não há vínculo empregatício, são exemplos, os julgados abaixo transcritos:
VINCULO EMPREGATICIO - TRABALHADOR AVULSO. O fato de os trabalhadores avulsos arregimentados pelo sindicato prestarem serviços não eventuais a uma mesma tomadora de serviços, não caracteriza vinculo de emprego. Ademais, inexiste obrigação legal de o serviço prestado ser de curta duração. Revista conhecida e provida. (2ª Turma, TST - RR – 182814/95, Rel. Min. Ângelo Mario de Carvalho e Silva, DJ 06.02.1998).
VÍNCULO DE EMPREGO. TRABALHADOR AVULSO. A caracterização do trabalho avulso não se determina ou se afasta em razão do tempo em que prestados os serviços. Presentes a totalidade dos elementos que informam a relação de trabalho avulso é de se dar provimento ao recurso. (4ª Turma, TRT – 4ª Região - RO – 00247.761/95-8, Rel. Juíza Teresinha Maria Delfina Signori Correia,DJ 13.07.1998).
VÍNCULO EMPREGATÍCIO. TRABALHADOR AVULSO. INOCORRÊNCIA. Tratando-se de trabalhador avulso, vinculado ao Sindicato, tem-se como inexistentes os elementos caracterizadores da relação de emprego. Recurso desprovido.(TRT 4ª R. – 6ª T. - Ac. 00412.921/97-9 – Relª. Juíza Tânia Maciel de Souza.. DJ 30/03/00)
TRABALHADOR AVULSO. CARACTERIZAÇÃO. Ficando caracterizado pelas provas produzidas nos autos que o reclamante efetuava trabalhos através do Sindicato de sua categoria para empresa terceira, e que sua remuneração era paga através de repasses feitos pela entidade sindical, dos valores pagos por aquelas empresas a esta, é absolutamente clara a situação do obreiro como trabalhador avulso. Recurso Provido Parcialmente.(TRT 10ª R. – 2ª T. – Ac. 2799/92 – Rel. Juiz Miguel Setembrino – DJU 18/02/93)
TRABALHADOR AVULSO. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM O SINDICATO INTERMEDIADOR DOS SERVIÇOS. Não obstante terem os avulsos seus direitos trabalhistas equiparados constitucionalmente aos demais empregados, a doutrina e jurisprudência pátrias são unânimes quanto a considerar inexistente o vínculo empregatício entre estes e o sindicato fornecedor de mão-de-obra, que apenas repassa a remuneração efetivada pelo tomador de serviços."(TRT 22ª R. – Ac. 0610/98 – Rel. Juiz Fausto Lustosa Neto – DJ 24/04/98)
VÍNCULO EMPREGATÍCIO - TRABALHADOR AVULSO CONTRATADO ATRAVÉS DE SINDICATO - INEXISTÊNCIA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 3º, DA CLT. Restou demonstrado que a prestação de serviços realizada pelo reclamante a empresa Matosul não se revestia dos elementos essenciais aptos a ensejar o reconhecimento de um vínculo empregatício; ao contrário, laborava o autor como trabalhador avulso, instituto jurídico previsto expressamente na legislação trabalhista e na Constituição Federal. O fato da reclamada estar sujeita ao recolhimento de verbas trabalhistas não leva, necessariamente, a conclusão de que a mesma mantinha um contrato de trabalho com o reclamante. O recolhimento era feito atendendo as disposições contratuais avençadas entre a demandada e o Sindicato e está previsto expressamente no art. 7o, inciso XXXIV, da CF: a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso, ensejadora de tais verbas trabalhistas. Provada cabalmente a intermediação do Sindicato no oferecimento de mão-de-obra e inexistindo continuidade na prestação dos serviços, não há como se reconhecer o pretendido vínculo empregatício, porquanto ausentes os requisitos do art. 3º da CLT."(TRT 24ª R. – Ac. 0001520/95 – Rel. Juiz Luís Araldo Skibinski - DJ 28/04/95).
