SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Do procedimento especial da execução provisória contra a fazenda pública. 3. Conclusão.

RESUMO

Esta pesquisa trata, inicialmente, acerca da distinção entre execução definitiva e execução definitiva contra a Fazenda Pública. Em seguida, procurou-se avaliar as diferenças entre a execução provisória e o procedimento especial da execução provisória contra a Fazenda Pública. Posteriormente, foi efetivada uma abordagem acerca do posicionamento doutrinário e jurisprudencial em relação ao cabimento da execução provisória contra os entes públicos, ressaltando o caráter de definitividade desta, mesmo diante da interposição de embargos à execução. Concluiu-se que há uma impossibilidade de execução provisória contra a Fazenda Pública, onde a oposição de embargos contra esta, apesar de acarretar sua suspensão, não tem o condão de transformar seu caráter de definitividade.

PALAVRAS-CHAVE: Execução. Provisoriedade. Fazenda Pública.

INTRODUÇÃO

Inicialmente, tem-se que execução caracteriza-se como sendo uma atividade jurisdicional coercitiva exercida, de ofício ou a requerimento do interessado, pelo Estado, através de seu órgão competente, cujo escopo é constranger o devedor ao cumprimento de uma obrigação certificada por sentença condenatória com trânsito em julgado ou em título extrajudicial, previsto em lei.

A provisoriedade da execução, por sua vez, acarreta uma responsabilidade objetiva do exeqüente perante o executado, no que se refere aos prejuízos que este suporte em decorrência de uma reforma da decisão.

Já a Fazenda Pública configura-se como a Administração Pública em juízo, compreendendo a Administração Direta, tais como a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e os Territórios (como autarquias territoriais), e a Administração Indireta, que abrange as autarquias, fundações públicas (de caráter autárquico), empresas públicas e sociedades de economia mista.

Assim, com a Lei n°. 11.232/06, que introduziu o art. 475-O ao Código de Processo Civil, doutrina e jurisprudência discutem acerca da possibilidade de ser ou não cabível execução provisória contra a Fazenda Publica.

Dentro desse contexto, aborda-se nesta pesquisa a existência ou não de incompatibilidade da execução provisória contra o ente público.

O objetivo geral é aprofundar conhecimentos sobre a execução provisória contra o Poder Público, analisando as incompatibilidades entre esse instituto e a Fazenda Pública.

Para a efetivação desta pesquisa foram utilizadas pesquisas bibliográficas, baseando-se em diversos autores da área, tendo este trabalho caráter analítico, no qual foram avaliados livros, revistas, jornais, periódicos, publicações avulsas e outros itens bibliográficos.

Conforme o aproveitamento dos resultados, a pesquisa teve índole pura, vez terem sido disponibilizadas informações pertinentes ao tema, munindo o leitor para um entendimento fundamentado nos dados conclusivos do trabalho, sem induzi-lo nem intervir na realidade do procedimento executório contra a Fazenda Pública.

Nesta pesquisa apresenta-se, inicialmente, a distinção entre execução definitiva e execução definitiva contra a Fazenda Pública.

Em seguida, a pesquisa tem como objeto estudado a execução provisória e o procedimento especial da execução provisória contra a Fazenda Pública.

Por fim, foi efetivada uma abordagem acerca do posicionamento doutrinário e jurisprudencial em relação ao cabimento da execução provisória contra os entes públicos, ressaltando o caráter de definitividade desta, mesmo diante da interposição de embargos à execução.

Por meio das conclusões, finda-se a pesquisa, sendo efetuada uma apreciação da impossibilidade de execução provisória em desfavor da Fazenda Pública.

DO PROCEDIMENTO ESPECIAL DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Inicialmente, tem-se que a execução pode ser definitiva ou provisória.

A execução definitiva tem como finalidade a concretização de uma obrigação contida em uma decisão jurisdicional, vez ser a sentença condenatória, eventualmente, inapta a constranger, por si só, o condenado à prática do ato reputado indispensável à reparação da violação ou cessação da ameaça a direito do demandante.

Em outros termos, Didier (2008, p.499) assevera que "execução definitiva é a execução completa, que vai ate a fase final (com entrega do bem da vida) sem exigências adicionais para o credor-exeqüente".

Liebman (2004, p.33) explana que "na execução [...] a atividade do juiz é toda prática e material, visando produzir no mundo dos fatos modificações que tornem a realidade conforme àquela vontade".

Adeodato (2002, p.66) corrobora desse entendimento, afirmando ser "também preciso ter os meios de violência para fazer valer as diretrizes institucionalizadas oficialmente". Assim, a jurisdição executiva cessa os desafios às decisões judiciais.

Destarte, na via executiva o Estado visa à concretização da sanção, independentemente do modo, ou seja, não importa se mediante a entrega do bem devido ao credor ou através da reparação do prejuízo oriundo da impossibilidade de realizar a prestação in natura.

Consequentemente, é perceptível que a execução forçada caracteriza-se por ser real, por visar à satisfação do direito do credor, pela utilidade ao credor, por sua economicidade e especificidade, por ocorrer a expensas do devedor, pela necessidade de respeito à dignidade humana do devedor, e por sua livre disposição pelo credor.

No que se refere à execução definitiva contra a Fazenda Pública, tem-se que esta se caracteriza por uma atuação positiva do Estado, pois contra o seu patrimônio não cabem medidas invasivas. Ou seja, o procedimento caracteriza-se por não ser expropriatório, apesar de respeitar o princípio do contraditório.

Isso porque o ente público será, conforme o art. 730 do CPC, de pronto citado, a fim de que oponha embargos em trinta dias. Caso o prazo transcorra sem a referida oposição ou haja a conclusão da análise destes, o juiz deverá requisitar o pagamento por meio do presidente do tribunal competente, de acordo com o preconizado no art. 730, I do CPC.

Diante desse cenário, Theodoro Júnior (2004, p.413) explana ser a execução do referido ente uma execução imprópria.

Machado (2004, p.1.093), similarmente, afirma que "trata-se de execução imprópria porque não há atividade judicial substitutiva da atividade das partes"

Grego Filho (2003, p.94) ratifica tais posicionamentos, com base nos artigos 730 e 731 do Código de Processo Civil ^[01], defendendo que estes "disciplinam uma forma de execução imprópria, porque não têm as características de substituição pela atividade jurisdicional da atividade desejada pelas partes".

Ainda quanto à natureza da execução contra à Fazenda Pública, convém trazer à baila o entendimento de Silva (1999, p.77):

A execução contra a Fazenda nos moldes previstos pela Constituição brasileira não é verdadeira execução, pois não há invasão do patrimônio do Estado pelo Judiciário. O Estado paga voluntariamente, com o que se tem a ‘execução contra a Fazenda’ como um procedimento administrativo, não jurisdicional.

Tratando especificamente da execução provisória, prevista no art. 475-O do Código de Processo Civil, tem-se que esta é a execução requerida pelo credor e baseada em sentença judicial condenatória, meramente declaratória, certificadora de uma prestação em nível de liquidação ou meramente homologatória, impugnável através de recurso ^[02].

Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:

I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido;

II – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento;

III – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.

1º No caso do inciso II do caput deste artigo, se a sentença provisória for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução.

2º A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser dispensada:

I – quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o exeqüente demonstrar situação de necessidade;

II – nos casos de execução provisória em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (artigo 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação.

3ºAo requerer a execução provisória, o exeqüente instruirá a petição com cópias autenticadas das seguintes peças do processo, podendo o advogado valer-se do disposto na parte final do artigo 544, § 1º:

I – sentença ou acórdão exeqüendo;

II – certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo;

III – procurações outorgadas pelas partes;

IV – decisão de habilitação, se for o caso;

V – facultativamente, outras peças processuais que o exeqüente considere necessárias.

Didier (2008, p.499) afirma que "execução provisória (fundada em título provisório) é aquela que, embora no atual regramento possa ir até o final (art. 475-O, CPC), exige alguns requisitos extras para o credor-exeqüente".

Acrescenta ainda que "há uma legítima preocupação na preservação, também, dos interesses do devedor, o que se traduz na garantia de reversibilidade e na atribuição de responsabilidade objetiva ao exeqüente, em razão da prática de atos executivos que se mostrem indevidos ^[03]".

Deste modo, por ser a referida execução abalizada em título provisório, o provimento do recurso terá como conseqüência o desaparecimento do título e a impossibilidade de prosseguimento daquela. Assim, como o credor arrisca na execução de um título provisório, os prejuízos resultantes ao executado deverão ser liquidados no mesmo processo, por arbitramento, vez ter o credor responsabilidade objetiva.

Ademais, na execução provisória, a ocorrência de atos expropriatórios e o levantamento de dinheiro dar-se-ão mediante caução idônea do credor nos autos da referida execução.

Convém ressaltar também que há previsão legal para a prestação de caução em qualquer outra hipótese em que surja o risco de grave dano ao executado, no curso da execução provisória, salvo se for exeqüente de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, no valor de ato 60 (sessenta) vezes o salário mínimo, que se encontrar em estado de necessidade.

Vale salientar o ensinamento de Wambier (2006, p.141):

A Lei n˚ 11.232/2006 instituiu uma nova hipótese de dispensa de caução: quando o título executivo judicial "provisório" for objeto apenas de agravo de instrumento perante o Superior Tribunal de Justiça ou o Supremo Tribunal Federal, excetuados os casos em que a dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação (artigo 457-O, parágrafo 2°, inciso I).

Do exposto, é perceptível que a execução provisória não será substituída por uma definitiva, vez seu caráter de imediatidade, de adiantamento ou de antecipação da eficácia executiva. Isso porque a provisioriedade recai sobre o título e não sobre a execução em si mesma considerada.

Destarte, em alusão à execução provisória contra a Fazenda Pública, inúmeras são as prerrogativas que o legislador brasileiro vem disponibilizando à Fazenda Pública.

Inicialmente, a Lei n°. 4.348/64, em seu art. 5°, parágrafo único ^[04], proíbe tal espécie de execução (e também a concessão de liminar) em sentença oriunda de mandado de segurança, cujo teor seja a ordenação da reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou ainda a concessão de aumento ou extensão de vantagens.

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Ademais, o art. 7° da referida lei ^[05] assegura efeito suspensivo ao recurso que concede a segurança, nos termos supracitados, contra a Fazenda Pública.

Outra exceção concedida ao Poder Público foi a vedação da concessão de liminar em segurança que acarrete o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias ao servidor público, conforme disposto no art. 1°, caput e § 4° da Lei n°. 5.021/66 ^[06].

Posteriormente, as liminares conferidas em ações cautelares foram beneficiadas com as mesmas restrições, em decorrência do art. 1° da Lei n°. 8.437/92 ^[07].

As restrições foram ainda mais ampliadas com a Lei Federal 9.494/97, que, além de estender as limitações supracitadas à antecipação de tutela, proibiu a execução provisória contra a Fazenda Pública.

Art. 2o-B. A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado.

Para Bueno (2000, p.163) a redação do artigo supracitado tem o condão de abranger qualquer espécie de acréscimo patrimonial.

Convém ressaltar, nos termos de Didier (2008, p. 513), que a Constituição Federal ^[08] também impôs restrições, "ao exigir a inclusão no orçamento das pessoas jurídicas de direito público, das verbas necessárias para o pagamento de dívidas decorrentes da decisão transitada em julgado".

Assim, é possível verificar que a execução provisória se revela desprovida de finalidade contra a Fazenda Pública, podendo-se, inclusive, concluir ser ela prejudicial, vez que a inserção do precatório oriundo de sentença judicial em sede de recurso sem efeito suspensivo na ordem cronológica, com posterior inclusão no orçamento, terá o condão de evitar que o quantum requisitado tenha aplicação em objetivos intrínsecos do Estado, tais como educação, segurança, saúde e etc.

Em outros termos, o princípio orçamentário resguarda o ente público contra o desembolso de valores ou créditos provisórios, tanto em função da aplicação destes em desígnios inerentes à atividade estatal como para evitar burla à ordem de preferência determinada pela expedição de precatórios com base em título definitivo.

Diante desse cenário, tanto o Supremo Tribunal Federal como o Superior Tribunal de Justiça vem inadmitindo a execução provisória contra a Fazenda Pública ^[09]. Contudo, há julgados em que esta foi admitida.

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MEDIDA PROVISÓRIA 2.180-35/2001. AÇÃO COLETIVA. QUESTÃO NÃO DEBATIDA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 282/STF. 2. O plenário deste Tribunal declarou incidentalmente a constitucionalidade da Medida Provisória n. 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, com interpretação conforme a Constituição. A aplicabilidade da MP foi reduzida à hipótese de execução por quantia certa contra a Fazenda Pública (CPC, artigo 730). 3. O Tribunal a quo não se manifestou sobre a questão constitucional tida por violada. Incidência do óbice da Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental não provido. (RE-AgR 544012 / PR – PARANÁ, Relator(a): Min. EROS GRAU, Julgamento: 11/03/2008, Órgão Julgador: Segunda Turma).

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA A INADMISSÃO DE RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DEFINITIVA. EMBARGOS À EXECUÇÃO PARCIAIS OPOSTOS PELA FAZENDA PÚBLICA. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO RELATIVAMENTE À PARTE INCONTROVERSA DA DÍVIDA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que, nos termos do art. 739, § 2º do CPC, é possível a expedição de precatório da parte incontroversa da dívida, em execução contra a Fazenda Pública, sem que isso implique ofensa à sistemática constitucional dos precatórios. 2. Iniciado o processo executivo com base em sentença transitada em julgado ou em título extrajudicial, a oposição de embargos parciais, a despeito de suspender a execução, não transforma a execução definitiva em provisória, prosseguindo-se relativamente à parte incontroversa da dívida, com a expedição de precatório, ou por execução direta, para os pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor (EREsp. 719.685/RS, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJU 21/8/2006). 3. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no Ag 924602, Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 04.08.2008, Decisão: 19/06/2008).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. CONCESSÃO DE GRATIFICAÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE SENTENÇA CONTRA FAZENDA PÚBLICA. ART. 2º-B DA LEI N.º 9.494/97. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. I- O c. Superior Tribunal de Justiça, no desempenho da sua missão constitucional de interpretação da legislação federal, deu uma exegese restritiva ao art. 2º-B da Lei n.º 9.494/97, no sentido de que a vedação de execução provisória de sentença contra a Fazenda Pública deve se ater às hipóteses expressamente elencadas no referido dispositivo. II -A decisão judicial provisória que determina apenas direito à percepção de gratificação pelo servidor - sem o pagamento imediato dos valores pretéritos - não se enquadra entre as situações previstas na referida lei. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 964427, Ministro FELIX FISCHER, DJe 23.06.2008, Decisão: 30/05/2008).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. HIPÓTESE DE CABIMENTO. ART. 2º-B DA LEI Nº 9.494/97. PRECEDENTES. 1. Agravo regimental contra decisão que desproveu agravo de instrumento. 2. A jurisprudência do STJ é no sentido de que, excluídos os casos estatuídos no art. 2º-B da Lei nº 9.494/97, é cabível a execução provisória contra a Fazenda Pública. A propósito: REsp nº 890631/MG, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 18/09/07; REsp nº 775618/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 06/08/07; AgRg no REsp nº 658518/RS, Relª Minª Laurita Vaz, DJ de 05/02/07; AgRg no Ag nº 802016/PE, Relª Minª Laurita Vaz, DJ de 05/02/07; EDcl no REsp Nº 790303/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 09/11/06; EREsp nº 638620/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 02/10/06; AgRg nos EREsp nº 757565/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, Corte Especial, DJ de 01/08/06; AgRg no REsp nº 507974/RS, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJ de 19/06/06; AgRg no REsp nº 416956/SP, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ de 26/06/06; REsp nº 702264/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 19/12/05; REsp nº 695681/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 29/08/05, AgRg no Ag nº 396626/SP, deste Relator, DJ de 18/02/02, entre tantos outros na mesma linha. 3. Agravo regimental não-provido. (AgRg nos EDcl no Ag 884191, Ministro JOSÉ DELGADO, DJe 24.04.2008, Decisão: 25/03/2008).

Doutrinariamente também há divergências, onde Theodoro Júnior (2004, p.417) assevera que:

Embora não esteja a Fazenda Pública imune à execução provisória (CPC, art. 587), quando se tratar de sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folhas de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de autarquias e fundações, a execução somente será possível após o trânsito em julgado, ou seja, somente se admitirá, na espécie, a execução definitiva.

Silva (1999, p.83), por sua vez, defende não ser a execução provisória incompatível com o regime especial da Fazenda Pública.

Referindo-se à interposição de embargos, é percebível que estes acarretam apenas a suspensão do curso da execução, que terá durabilidade tão somente até a prolação da sentença de indeferimento liminar, extintiva ou de improcedência daqueles, conforme disposto no art. 520, V do CPC.

Quanto à necessidade, ou não de aguardar-se o trânsito em julgado da sentença dos embargos para expedir-se o ofício requisitório, penso que, a rigor, a execução provisória contra a Fazenda Pública, por meio do precatório "condicional", não se coaduna com o procedimento dos artigos 730 e 731 do CPC. É que a Fazenda Pública, enquanto não tem contra si a coisa julgada, não está sujeita a pagar a obrigação liquidada em juízo, não havendo, por isso, como "requisitar-lhe judicialmente" um pagamento ainda não exigível ^[10].

Por fim, imprescindível destacar que, acerca da possibilidade de execução contra a Fazenda Pública fundada em título extrajudicial, diversas são as apreciações em que esta é admitida, vez existir o entendimento de que tais títulos são equivalentes à sentença condenatória com trânsito em julgado.

Esse entendimento é esboçado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sua Súmula n°. 279: "é cabível execução por título extrajudicial contra a Fazenda Pública".

Assim, com a interposição de recurso desprovido de efeito suspensivo, contra uma decisão que rejeite liminarmente ou julgue improcedentes os embargos do devedor, a execução contra a Fazenda Pública fundada em título extrajudicial terá natureza definitiva, conforme ensinamentos de Lanes (2004, p.78), vez ser incoerente a transformação de uma execução originariamente definitiva em provisória.

Nery Júnior e Nery (2003, p.982) compartilham desse entendimento:

Execução definitiva. Quando iniciada a execução, por título judicial transitado em julgado ou por título extrajudicial, é sempre definitiva. Iniciada definitiva, não se transmuda em provisória, nem pela oposição de embargos do devedor, nem pela interposição de recurso contra sentença que julgar improcedentes os embargos ou rejeitá-los liminarmente (CPC 520, V). É que a sentença transitada em julgado e o título extrajudicial têm plena eficácia executiva e gozam de presunção de certeza, liquidez e exigibilidade. Com a rejeição liminar ou a improcedência dos embargos, essa presunção resta reforçada e confirmada, de sorte que a execução deve prosseguir sem a suspensividade operada pela oposição dos embargos e/ou pela interposição de recurso recebido apenas no efeito devolutivo. Provido o recurso, resolve-se em perdas e danos em favor do devedor

Contrariamente, Marques (2000, p.64) defende que "a execução baseada em título extrajudicial que iniciou definitiva, torna-se provisória, o que ocorre, no entanto, não em razão do título executivo, mas em razão dos embargos que foram opostos".

Em conformidade com o supracitado, pode-se concluir que a existência de um título extrajudicial contra a Fazenda Pública torna possível o início de uma execução definitiva, que não se transmudará em provisória por nenhum fundamento.