Sumário: Introdução. Primeira parte. Análise Zetética: contextualização dos elementos em debate e suas relações. 1. Direitos humanos (1.1 Breve nota sobre os direitos humanos. 1.2 O meio ambiente como um direito humano). 2. Os conhecimentos tradicionais (2.1 Natureza Jurídica. 2.2 Questões envolvendo os conhecimentos tradicionais. 2.3 Regimes Internacionais em conflito. 2.3.1 UNESCO. 2.3.2 COP (CDB). 2.3.3 OMC. 2.3.4 OMPI). 3. O Direito de Propriedade Intelectual (3.1 Natureza Jurídica. 3.2 Os conhecimentos tradicionais como um direito de propriedade intelectual. 3.3 A propriedade intelectual como um direito humano. Segunda parte. Análise Dogmática: questão de ordem. 4. Proteção aos recursos genéticos ou biológicos? 5. Uma norma de interpretação fundamental. 6. Considerações finais (6.1 Justificativa. 6.2 Uma proposta zetética para a conciliação das organizações internacionais. 6.3 Uma proposta dogmática para o regime jurídico nacional). Referências Bibliográficas

Introdução

O presente trabalho parte de uma questão multidisciplinar que acabou por desenvolver uma necessária relação entre países desenvolvidos e em desenvolvimento: o uso sustentável dos recursos naturais.

Dentro deste vasto assunto, que envolve inúmeros conflitos envolvendo o meio ambiente, trouxemos para este estudo a seguinte problemática: a utilização dos conhecimentos tradicionais para fins científicos ou comerciais.

O tema envolve questões jurídicas no plano internacional (o conflito entre tratados, convenções e declarações internacionais na tutela dos conhecimentos tradicionais) e nacional (ausência de um regime jurídico eficaz que possa visar o desenvolvimento sustentável). A tríplice relação entre direitos humanos – conhecimentos tradicionais – e a propriedade intelectual, poderá contribuir com possíveis soluções para este problema que tem como objetivo promover, além da segurança jurídica, o equilíbrio entre as relações humanas e o meio ambiente.

Para tanto, nesta investigação faremos uso de dois enfoques teóricos: 1º) o zetético, de caráter informativo, que tem por finalidade dissolver os conceitos existentes, pondo-os em dúvida, para a obtenção de novos enunciados verdadeiros; e 2º) o dogmático, que atua de forma direta e, através de conceitos previamente fixados, oferece possíveis soluções ^[01].

O presente trabalho também tomou como referencial a Tese de Doutorado, defendida por Vladimir Garcia Magalhães, acerca das relações entre Biodiversidade, Biotecnologia e Propriedade Intelectual. ^[02]

Primeira parte. Análise Zetética: contextualização dos elementos em debate e suas relações.

1. Direitos humanos

Sem adentrar ao mérito de toda a história e dos fatores que ensejaram a instituição dos direitos humanos, um ponto não se pode deixar de destacar: a discriminação de povos e raças. Dentre as ideologias do movimento nazista, duas demonstram a diferença encontrada por toda a história da humanidade, qual seja, a liderança e dominação forçada de pessoas sobre pessoas:

2.Totalitarismo. Desdobramento do racismo. O indivíduo pertenceria ao Estado: seria um instrumento da comunidade racial. Assim, o Estado não poderia ser liberal nem parlamentar, pois não poderia dividir-se em função de interesses pessoais [...] ^[03]

Desde o início das civilizações, a discriminação esteve presente nas relações envolvendo o poder. Ocorre que a II Guerra Mundial atingiu o seu ponto máximo. A intenção do movimento totalitário de destruir uma raça cria um tipo penal que passou a ser classificado como crime internacional: o genocídio ^[04].

Após o final da segunda grande guerra, o mandante das execuções já não se fazia presente ^[05], todavia, seus generais, com exceção de Adolf Eichmann ^[06], foram levados a julgamento no tribunal de Nuremberg, tribunal de exceção que, ao ser instituído, positivou três espécies de crimes: a) crimes contra a paz; b) crimes de guerra; c) crimes contra a humanidade (genocídio) ^[07].

Entretanto, havia um problema: como punir os generais de Adolf Hitler por estes crimes, sendo que, na época dos fatos, eles não estavam prescritos. A decisão do tribunal, portanto, seria inválida para o ordenamento jurídico internacional e nacionais.

Dentro do discurso científico (doutrinário), a decisão encontra fundamento de validade, pois, trata-se da chamada norma de origem (ou regra de calibração ^[08]). Ao explicar a validade da decisão do mencionado tribunal, Tércio Sampaio Ferraz Júnior, faz o seguinte esclarecimento:

Por ser norma-origem, não há como considerá-la válida, posto que validade exige relação de imunização o que nos conduziria a postular outra norma que lhe fosse superior, o que não é o caso. [...] Essa situação de fato, institucionalizada por regras, configura o que chamamos de imperatividade da norma. No exemplo em exame, a regra invocada é a de exigências fundamentais de vida na sociedade internacional, que permite o afastamento momentâneo de outra dessas regras, o princípio nullum crimen (que retorna plenamente para as demais normas da série) ^[09].

O princípio, portanto, que prevaleceu nesta decisão foi o da dignidade da pessoa humana. Nasce, com efeito, um novo pensamento para o cenário mundial: a necessidade de se proteger os direitos humanos.

Para tentar esclarecer a íntima relação encontrada entre o direito a história e o valor, Eduardo Bittar e Guilherme Assis, utilizando-se deste mesmo exemplo, destacam que a história decorrente da II Guerra Mundial (ascensão e queda do movimento nazista, era nuclear) trouxe um desvalor, manifestado através dos campos de concentração, qual seja, a indignidade do ser humano ^[10]. Do valor dignidade da pessoa humana, portanto, vem a inspiração para o direito internacional que promove a criação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948.

Antes de comentar o conteúdo do mencionado documento internacional, cabe aqui destacar a situação jurídica internacional após o término da segunda grande guerra. Dentro de uma possível classificação, os Estados se relacionavam através de três espécies de organizações: 1) organizações para fins específicos (ex.: OMC); organizações regionais de fins amplos (ex. OEA); organizações de vocação universal (ex.: ONU) ^[11].

Criada no ano de 1945, através da Carta das Nações Unidas, a ONU é uma pessoa jurídica de Direito Público Internacional que tem, dentre seus objetivos, manter a paz e a segurança internacionais. A ONU é composta por órgãos especiais, bem como por agências espalhadas por todo o mundo, como é o caso da Organização Mundial do Comércio – OMC. Com a finalidade de efetivar os direitos da pessoa humana, foi formada uma comissão que elaborou a Declaração Universal de 1948.

Tal documento internacional, através de seus trinta artigos, inspirou a elaboração de inúmeras Constituições. A Constituição brasileira de 1988 reproduziu muitos destes dispositivos, dando-lhes a natureza de direitos fundamentais, estando estes presentes no rol de direitos e garantias ^[12], assim como, por uma interpretação sistêmica, por toda a Constituição ^[13].

Para aqueles direitos que não estejam expressamente previstos no texto constitucional, a própria norma fundamental garantiu a integração de outros, decorrentes de tratados internacionais ^[14].

Ao longo do presente estudo, destacaremos os direitos previstos nos artigos XV (nacionalidade), XVII (propriedade), XXII (segurança social), XXVII (vida cultural); XXVIII (eficácia dos direitos humanos); XXIX (exercício dos direitos e liberdades humanas); e XXX (norma interpretativa dos direitos humanos) da presente Declaração Universal.

Para este estudo, vale lembrar uma classificação dos direitos humanos que tem recebido algumas críticas, qual seja, a divisão em gerações. Tal classificação merece destaque diante do processo de reconstrução descrito por Celso Lafer:

Os direitos reconhecidos como do homem na sua singularidade – sejam eles os de primeira ou de segunda geração – têm uma titularidade inequívoca: o indivíduo. Entretanto, na passagem de uma titularidade individual para uma coletiva, que caracteriza os direitos de terceira e quarta geração, podem surgir dilemas no relacionamento entre o indivíduo e a sociedade que exarcebam a contradição, ao invés de afirmar a complementaridade do todo e da parte. Esses dilemas provêm, em primeiro lugar, da multiplicidade infinita dos grupos que podem sobrepor-se uns aos outros, o que faz uma difusa e potencial imprecisão em matéria de titularidade coletiva – basta pensar na criança, na mulher, nos trabalhadores, nas minorias étnicas, lingüísticas e sexuais ^[15].

1.2 O meio ambiente como um direito humano

Poucas décadas depois desta luta em busca do equilíbrio envolvendo as relações humanas, outra questão toma conta do cenário internacional: a degradação ambiental.

Especialistas comprovaram que, para o desenvolvimento humano, seria a necessária conservação dos recursos naturais ^[16].

Em termos de meio ambiente, o reflexo negativo das colonizações começou a transmitir seus efeitos no século XX. A necessária preocupação com a natureza trouxe ao cenário mundial uma nova questão: os países economicamente considerados em desenvolvimento são os que abrigam o maior número de recursos naturais ^[17].

Além do Relatório Brudtland, que concluiu que era necessário um novo tipo de desenvolvimento, capaz de manter o progresso humano não apenas em alguns lugares por alguns anos, mas em todo o planeta até um futuro longínquo ^[18], qual seja, o desenvolvimento sustentável, outros documentos contribuíram para a mudança do pensamento humano em atenção à defesa do meio ambiente, merecendo destaque as declarações de Estocolmo/72 e Rio/92.

A idéia do direito ambiental como sendo um direito fundamental produziu os seus reflexos no direito brasileiro. Em uma de suas decisões, o STF manifestou-se através do voto do Ministro Celso de Mello acerca da natureza jurídica do direito constitucional ao meio ambiente ^[19], sendo este reconhecido, na categoria de direitos humanos de terceira geração:

Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) — que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais — realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) — que se identifica com as liberdades positivas, reais ou concretas — acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, nota de uma essencial inexauribilidade" ^[20].

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Dissemos em outra oportunidade que os reflexos negativos da colonização produziram os seus efeitos no século XX, exatamente pelo fato de que a miscigenação cultural não contribuiu para o necessário desenvolvimento humano deste período. Seria necessário retomar a cultura dos povos colonizados, pois estes, conhecedores da terra que habitavam, detinham um elemento perpétuo, desde que propagado, essencial ao desenvolvimento sustentável: os conhecimentos tradicionais.

2. Os conhecimentos tradicionais

De acordo com o art. XV da Declaração Universal dos Direitos Humanos, toda pessoa tem direito a uma nacionalidade. Na linguagem popular, nacionalidade é a qualidade de nacional, que é o relativo ou pertencente à uma nação. Nação é uma comunidade humana, fixada em sua maioria num mesmo território, cujos membros estão ligados por traços históricos, étnicos, lingüísticos e culturais ^[21].

Na linguagem jurídica, nacionalidade é o vínculo jurídico-político de direito interno que liga o indivíduo ao Estado em virtude do local de nascimento, da ascendência paterna ou da manifestação de vontade do interessado ^[22].

Com os grandes movimentos promovidos por países europeus em busca de sua expansão territorial, os países que foram objeto da colonização passaram por um processo de miscigenação cultural, perdendo assim a predominância de sua nacionalidade originária.

No cenário contemporâneo, como já foi dito, a proteção das tradições e culturas destes povos originários recebe maior atenção, cabendo ao Direito a tutela jurídica dos assim chamados conhecimentos tradicionais.

Os conhecimentos tradicionais, sendo o fruto da cultura de determinada comunidade, são direitos humanos, de acordo com os artigos XXII e XXVII da Declaração Universal.

A respeito da história dos conhecimentos tradicionais, Henri-Phillippe Sambuc faz as seguintes considerações:

L’ historie dos savoirs tradicionnels, e’ est l’historie de l’inteligence de l’humanité confrontée au milieu naturel. C’ est la manière dont lês hommes ont utilisé, par l’expérience et la réflexion, lês ressorces naturelles, sout la biodiversité, dont ils dépendaient et dépendent encore. Les savoirs traditionnels constituem la somme dês façons de vivre, dês règles de vie ou de survie qui ont prévalu san exception sur l’ensemble ^[23].

O conceito legal de conhecimento tradicional, positivado no Brasil, veio através do art. 7º, II da MP n.º 2.186-16/01, norma que dispõe sobre o acesso ao patrimônio genético, a proteção e o acesso ao conhecimento tradicional associado, bem como sobre a repartição de benefícios e o acesso à tecnologia e transferência de tecnologia para sua conservação:

Conhecimento tradicional associado: informação ou prática individual ou coletiva de comunidade indígena ou de comunidade local, com valor real ou potencial, associada ao patrimônio genético ^[24].

Acerca da terminologia, Pierina German-Castelli elenca algumas formas apresentadas pelo direito comparado sobre os conhecimentos tradicionais:

[...] a literatura vale-se de vários termos intercambiáveis para designar o conceito, entre os quais encontram-se "Conhecimento Ecológico Tradicional" - CET - (ou TEK do inglês Traditional Ecological Knowledge), Conhecimento Ecológico e Sistemas de Manejo Tradicionais - CETSM - (ou TEKMS do inglês Traditional Ecological Knowledge and Management Systems), "Conhecimento Local" - CL - (ou LK do inglês Local Knowledge), "Conhecimento Indígena" - CI - (ou IK do inglês Indigenous Knowledge), "Conhecimento Comunitário" (do inglês Community Knowledge), "Conhecimento dos Habitantes Rurais" (do inglês Rural Peoples’ Knowledge) e "Conhecimento dos Produtores" - CP - (ou FK do inglês Farmers’ knowledge) ^[25].

A mencionada medida provisória também foi editada com o objetivo de regulamentar dispositivos da Constituição Federal (art. 225,§1º, II) e da Convenção Sobre Diversidade Biológica. – CDB (artigos 1º, 8º, "j", 10, "c", 15 e 16 (3 e 4)). Essa questão será discutida mais adiante.

No entanto, a preocupação internacional na preservação dos conhecimentos tradicionais não está estritamente ligada ao elemento social (cultural). Vladimir Garcia Magalhães elenca três motivos que determinam a importância para a sua preservação:

Um motivo é o ético. Todo ser humano tem direito ao livre exercício da sua cultura que molda a sua própria identidade individual como membro de um coletivo, que é indissociável do seu ser [...].

Outro motivo é o social porque os detentores de alguma forma de conhecimentos tradicionais correspondem a. pelo menos, 50% da população mundial [...] Além disso, a maior parte da população mundial está nos países em desenvolvimento onde estão também a maior parte das comunidades tradicionais.

Existe também o motivo ambiental para esses conhecimentos tradicionais serem considerados importantes, pois eles fazem um uso sustentável da biodiversidade e ajudam, portanto, a conservá-la ^[26].

Nesta oportunidade, elencamos outro elemento: o elemento econômico. O desenvolvimento sustentável faz nascer duas novas ciências: a biotecnologia e a bioprospecção.

Biotecnologia pode ser conceituada como o "conjunto de conhecimentos e técnicas, inclusive de biologia molecular, que utilizam os seres vivos e seus processos biológicos, como são encontrados ao longo de sua evolução natural ou alternando-os molecularmente, para atender as necessidades humanas" ^[27].

Já a bioprospecção consiste na "coleta de espécimes, ou de parte destes, da fauna, flora, e microorganismos em seus ecossistemas naturais, com a finalidade de identificação dos mesmos e de substâncias bioquímicas com potencial comercial, obtidas a partir destes espécimes ou de suas partes" ^[28].

2. 2 Questões envolvendo os conhecimentos tradicionais

A exploração irregular de recursos biológicos promovida, em regra, por empresas de países desenvolvidos, consiste na chamada biopirataria. Trata-se de uma atividade ilícita que contraria o direito interno e internacional, este último podendo ser entendido através dos objetivos expressos na CDB e no Tratado Internacional sobre Recursos Fitogenéticos para a Agricultura e Alimentação ^[29].

Diretamente relacionado ao tema da biopirataria, pode-se falar no direito a ser garantido às populações tradicionais em virtude das contribuições trazidas, através de sua cultura, ao novo mercado do desenvolvimento sustentável, em especial às indústrias farmacêuticas. Sobre as inovações trazidas com a biotecnologia, Boaventura de Sousa Santos, ao comentar as relações entre os direitos de propriedade intelectual, a biodiversidade e a saúde pública, faz os seguintes esclarecimentos:

Esta innovación cientifica há permitido desarrollar, em poço tiempo, nuevos productos farmacêuticos hechos a partir de plantas com propriedades curativas. [...] Em resumen, no es um conocimiento de corte occiental y, al no acatar las regras y critérios del conocimiento cientifico moderno, se considera tradicional. La cuestón clave a este respecto es la siguiente: si las compañias farmacêuticas y biotecnológicas reinvidican derechos de propriedad intelectual sobre os procesos de obtención de ingredientes activos de plantas, los que poseen conocimientos tradicionales ¿pueden proteger, para su próprio beneficio, esse conocimiento que poseen de las propriedades curativas de las plantas, sin el cual no se podría dar uso industrial a la biodiversitá ^[30]?

A questão atingiu, direta ou indiretamente, diversos interesses de organizações internacionais, promovendo, com efeito, um conflito entre seus regimes jurídicos.

2.3 Regimes Internacionais em conflito

Algumas organizações internacionais, na tentativa de regular a situação jurídica dos conhecimentos tradicionais, entraram em conflito: UNESCO, COP, OMC, e OMPI.

2.3.1 UNESCO

A UNESCO, paralelamente aos encontros promovidos pela ONU em defesa ao Meio Ambiente, organizou a Convenção Relativa à Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural de 1972, ano em que foi editada a Declaração de Estocolmo, resultado de uma conferência sobre Meio Ambiente Humano ^[31]. Sobre a proteção do patrimônio cultural, conforme o disposto no artigo 7º, esta será promovida mediante "um sistema de cooperação e assistência internacional destinado a secundar os Estados-partes, nos esforços que desenvolvam para preservar e identificar esse patrimônio" ^[32]

Sobre os direitos autorais, a UNESCO elaborou a Convenção Internacional sobre os Direitos do Autor de 1952. Os princípios desta Convenção foram retomados no ano de 1967, na tentativa de relacionar o folclore com tais direitos que, no âmbito internacional, se fazia necessária a criação de formas de proteção das obras não públicas e de autoria desconhecida ^[33].

Na época em que foram editadas a CDB e o acordo TRIPS, que serão brevemente comentados mais adiante, a UNESCO editou a Declaração Universal sobre Diversidade Cultural de 2001. Para a Organização, na forma do artigo 1 da presente Declaração, a diversidade cultural,

se manifesta na originalidade e na pluralidade das identidades que caracterizam os grupos e as sociedades que compõem a humanidade. Fonte de intercâmbios, de inovação e de criatividade, a diversidade cultural é tão necessária para o gênero humano como a diversidade biológica para os organismos vivos [...], constitui o patrimônio comum da humanidade e deve ser reconhecida e consolidada em beneficio das gerações presentes e futuras ^[34].

Já no ano de 2003, foi editada pela UNESCO a Convenção para a Salvaguarda do Patrimônio Cultural Imaterial. A Convenção reconhece a importância do patrimônio imaterial, fruto da diversidade cultural e que garante o desenvolvimento sustentável. Por patrimônio imaterial, o artigo 2 (1) da Convenção prescreve que são,

los usos, representaciones, expresiones,conocimientos y técnicas -junto con los instrumentos, objetos, artefactos y espacios culturalesque les son inherentes- que las comunidades, los grupos y en algunos casos los indivíduos reconozcan como parte integrante de su patrimonio cultural. Este patrimonio cultural inmaterial, que se transmite de generación en generación, es recreado constantemente por las comunidades y grupos en función de su entorno, su interacción con la naturaleza y su historia, infundiéndoles un sentimiento de identidad y continuidad y contribuyendo así a promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana [...] ^[35].

A presente Convenção prescreveu, em seu artigo 3 uma norma interpretativa, estabelecendo que nenhuma disposição da presente Convenção poderá ser interpretada de tal maneira que afete os direitos e obrigações dos Estados-Partes em virtude de outros instrumentos internacionais relativos aos direitos de propriedade intelectual ou à utilização dos recursos biológicos e ecológicos dos que sejam partes. Fica uma questão sobre o alcance que esta Convenção pode produzir em relação aos demais documentos internacionais.

Por fim, com relação à UNESCO, a organização editou, no ano de 2005, a Convenção Sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais. Nela, são reconhecidas a importância dos conhecimentos tradicionais com fonte de riqueza, destacando o conhecimento dos povos autóctonos (nativos), para o desenvolvimento sustentável, assim como a necessidade de se adotar medidas para proteger a diversidade das expressões culturais e seu conteúdo.

Como contribuição, o artigo 14 (c) prescreve como dever aos Estados Partes a necessidade de se apoiar a cooperação, destinada a promoção do desenvolvimento sustentável e redução da pobreza, em especial, com relação às necessidades específicas dos países em desenvolvimento, no intuito de propiciar o surgimento de um setor cultural dinâmico para atender, dentre inúmeras atividades,a transferência de técnicas e conhecimentos práticos,mediante a introdução de incentivos apropriados, especialmente no campo das indústrias e empresas especialmente no campos das indústrias e empresas culturais.

2.3.2 COP (CDB)

Com a edição da Convenção sobre a Diversidade Biológica (CDB), um dos frutos da Conferência do Rio de Janeiro Sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, os Estados recebem a garantia de exercer, de forma soberana, a tutela sobre o acesso de seus recursos genéticos, na forma do artigo 15(1).

Acerca dos conhecimentos tradicionais, a convenção regula a matéria no artigo 8 (j), dispondo, de forma sucinta, sobre os deveres a serem tomados quanto à conservação in situ. De acordo com este preceito:

Em conformidade com sua legislação nacional, respeitar, preservar e manter o conhecimento, inovações e práticas das comunidades locais e populações indígenas com estilo de vida tradicionais relevantes à conservação e à utilização sustentável da diversidade biológica e incentivar sua mais ampla aplicação com a aprovação e a participação dos detentores desse conhecimento, inovações e práticas; e encorajar a repartição eqùitativa dos benefícios oriundos da utilização desse conhecimento, inovações e práticas [...]

A cada dois anos a CDB recebe atualizações. Estas são feitas por meio de uma reunião denominada "Conferência das Partes" (COP). Uma das importantes reuniões realizadas foi a COP 8, realizada no ano de 2006 em Curitiba. Através desta reunião, iniciou-se o primeiro debate em que se discutiu a relação entre a CDB e o Acordo TRIPS ^[36].

Como resultado, a OMC passou a reconhecer a existência de objetivos comuns entre os dois regimes internacionais, embora com certas divergências. Dentre as semelhanças, destaca-se o reconhecimento da repartição justa e eqüitativa dos recursos genéticos que, pelo acordo TRIPS, passam a ser regidos pelos princípios do consentimento livre, prévio e informado ^[37].

2.3.3 OMC

A Organização Mundial do Comércio (OMC), como já foi dito, é uma organização internacional permanente que tem como função regular e administrar o sistema multilateral de comércio ^[38]. Seus trabalhos foram iniciados no ano de 1995, período em que as relações entre o direito de propriedade intelectual e o comércio internacional já se mostravam importantes ^[39].

No ano de 1994, a necessidade de se estabelecer normas sobre níveis ou padrões de proteção à propriedade intelectual trouxe ao cenário internacional o chamado acordo TRIPS (sigla inglesa que significa Acordo sobre Aspectos de Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio). O acordo integra o Acordo Constitutivo da OMC (anexo 1C), sendo considerado, naquela época, como o diploma internacional multilateral sobre propriedade intelectual com mais abrangência ^[40].

O objetivo do acordo consistiu em estabelecer um equilíbrio entre os produtos patenteáveis, haja vista que, no caso dos produtos farmacêuticos, seus fabricantes estabeleciam preços acima dos custos gerais, recuperando, assim os custos relativos às pesquisas feitas, além do lucro. ^[41]

De acordo com o artigo 7 do presente acordo, o regime internacional dos direitos de propriedade intelectual relacionados ao comércio deverão atender aos seguintes objetivos:

La protección y la observancia de los derechos de propiedad intelectual deberán contribuir a la promoción de la innovación tecnológica y a la transferencia y difusión de la tecnología, en beneficio recíproco de los productores y de los usuarios de conocimientos tecnológicos y de modo que favorezcan el bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y obligaciones ^[42].

Sobre a natureza e o alcance das obrigações envolvendo os direitos de propriedade intelectual, o artigo 1 do acordo TRIPS garante aos Estados a possibilidade de implementar medidas de proteção mais amplas que as previstas no presente acordo, desde que não venham a infringir as disposições do mesmo. Dessa forma, passamos a analisar os critérios de patenteamento estabelecidos no acordo.

O artigo 27, ao dispor sobre as matérias passíveis de patenteamento, garante este direito a todas as invenções, sejam de produtos ou procedimentos, em todos os campos da tecnologia, tendo como requisito a novidade, integrem uma atividade inventiva e sejam susceptíveis de aplicação industrial.

Ao comentar o final do mencionado dispositivo, Pierina German-Castelli destaca a legitimidade do patenteamento de todos produtos relacionados direta ou indiretamente à exploração dos recursos biológicos (ex.: alimentos, plantas e animais transgênicos, microorganismos e processos biotecnológicos), pois, este garante que os direitos sobre das patentes podem ser "usufruídos" sem discriminação do lugar da invenção, do campo tecnológico ou pelo fato de que os produtos sejam importados ou produzidos no país ^[43]. Todavia, o parágrafo 3 deste dispositivo prescreve o seguinte:

3.Los Miembros podrán excluir asimismo de la patentabilidad:

a)los métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos para el tratamiento de personas o animales;

b)las plantas y los animales excepto los microorganismos, y los procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales, que no sean procedimientos no biológicos o microbiológicos. Sin embargo, los Miembros otorgarán protección a todas las obtenciones vegetales mediante patentes, mediante un sistema eficaz sui generis o mediante una combinación de aquéllas y éste. Las disposiciones del presente apartado serán objeto de examen cuatro años después de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC ^[44].

Na Quarta Conferência Ministerial da OMC, realizada em 2001, foi editada a Declaração de Doha que, ao analisar a questão prevista no artigo 27, 3 (b), estabeleceu o mandato ao Conselho do TRIPS para examinar a relação entre o acordo e a CDB, e entre a proteção dos conhecimentos tradicionais e o folclore, além de outros acontecimentos pertinentes ^[45].

2.3.4 OMPI

A Organização Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI) foi criada através do Tratado de Estocolmo (1967), passando a funcionar desde o ano de 1974 como uma das agências da ONU, considerada naquele período como o principal centro internacional de proteção e promoção dos direitos de propriedade intelectual ^[46].

Vladimir Garcia Magalhães destaca o objetivo institucional e o programa de atividades desta organização internacional:

Ela tem por objetivo institucional fomentar o uso e a proteção das obras intelectuais humanas abrangendo as áreas da ciência e tecnologia assim como as artes e literatura. Entre os trabalhos desenvolvidos por esta organização internacional está o estudo dos direitos de propriedade intelectual e sua relação com os recursos genéticos, os conhecimentos tradicionais e o folclore. O programa oficial de atividades da instituição nos anos de 2006 a 2009 inclui a continuidade dos trabalhos do Comitê Intergovernamental sobre Propriedade Intelectual e Recursos Genéticos, Conhecimentos Tradicionais e Folclore com vistas a fortalecer esse marco de proteção ^[47].

O mencionado Comitê, diante dos conflitos envolvendo os regimes internacionais destinados à proteção dos conhecimentos tradicionais, decidiu, em sua décima segunda sessão, que a secretaria preparará para a próxima sessão, um documento em que:

a)seja assinalada as obrigações, disposições e possibilidades que já existem, em nível internacional, em relação com a proteção dos conhecimentos tradicionais;

b)seja assinalada as lacunas que existam em nível internacional, e que se aclaram, na medida do possível, com exemplos específicos;

c)se explorem as considerações pertinentes para determinar se é possível colimar essas lacunas;

d)seja assinalada que opções existem ou podem perfilhar-se para fazer frente a qualquer lacuna que se tenha determinado, incluídas as opções jurídicas ou de outra índole, seja em nível internacional, regional ou nacional;

e)se juntará um anexo com uma matriz correspondente aos temas a que se faz referência nos itens "a" a "d" ^[48].

O documento foi elaborado em 31/05/2008. Seu conteúdo contém o primeiro projeto da presente organização referente à análise de carências em matéria de proteção aos conhecimentos tradicionais. Nele são discutidos os seguintes temas:

1. As obrigações, disposições e possibilidades que já existe em nível internacional em matéria de proteção.

2. As carências que existem, em nível internacional ilustradas, na medida do possível, mediante exemplos específicos.

3. As considerações pertinentes para determinar se devem abordar essas carências.

4. As opções que existem ou podem perfilhar-se para fazer frente a qualquer carência que se haja posto de manifesto, incluídas as opções jurídicas ou de outra índole, quer seja em nível internacional, regional ou nacional ^[49]

Neste último, ao mencionar as opções jurídicas ou de outra índole, reservamos nosso comentário para os tópicos "6.2" e "6.3" deste trabalho, haja vista que o Comitê da OMPI oferece algumas propostas de mudança.