A Lei nº 11.441⁄07, de 04 de janeiro de 2007, é fruto de um pacto para um Judiciário mais célere e que visa à desburocratização da esfera judicial.

Tal lei revogou o parágrafo único do art. 9831 do Código de Processo Civil – CPC (Lei nº 5.869⁄73), trazendo a faculdade de realização da separação consensual e do divórcio consensual por escritura pública, desde que não haja filhos menores ou incapazes do casal, e observados os requisitos legais.

Para a realização da separação consensual, segundo o Código Civil - CC⁄02 (Lei nº 10.406⁄02), faz-se necessário respeitar o requisito temporal de um ano de casamento – no caso de divórcio consensual, exige-se separação há mais de dois anos.

No que tange ao conteúdo, não é obrigatório que a partilha conste da escritura, podendo ser esta realizada posteriormente, aplicando-se a regra do art. 1121, § 1º, do CPC2, por analogia ao divórcio.

Entretanto, em Minas Gerais, a Corregedoria baixou o Provimento nº 164, de 28-02-07, definindo a necessidade de constar a partilha dos bens da escritura pública, em total dissonância à lei civil e à processual civil, nestes termos:

Art. 13. (...)   

I - existência de bens comuns sujeitos à partilha e de bens particulares de cada um dos cônjuges, descrevendo-os de forma detalhada, com indicação da matrícula e registro imobiliário, se for o caso, atribuindo-lhes os respectivos valores;

II - partilha dos bens comuns;

Outra polêmica trazida pela lei em comento diz respeito à irrenunciabilidade dos alimentos entre ex-cônjuges. Se a separação for judicial, caso não constem do acordo os alimentos prestados ao outro cônjuge, trata-se de desistência, a qual tem caráter temporário. Não se trata de renúncia, que seria de caráter definitivo, pois esta não se presume, devendo ser expressa. Esse é o entendimento da Súmula 379 do Supremo Tribunal Federal (STF), nestes termos:

No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais.

Esse entendimento do STF foi corroborado pelo Código Civil atual, que dispõe acerca da impossibilidade de renúncia de alimentos no art. 1704, caput3.

Já o citado Provimento 164/07 dispõe acerca da possibilidade de constar da escritura a renúncia aos alimentos, nestes termos:

Art. 13. (...)

III - pensão alimentícia, com indicação de seu beneficiário, valor e prazo de duração, condições e critérios de correção, ou da dispensa ou da renúncia do referido direito;

Entendemos que esse Provimento não se aplica no que tange à renúncia de alimentos, devendo ser aplicado no que não contrariar o Código Civil atual. Como se sabe, os provimentos, portarias e avisos são leis internas, no caso em tela do Judiciário, servindo apenas para operacionalizar a aplicação das leis que são gerais, abstratas, fixam tipos, referindo-se a uma série de casos indefinidos, e não a casos concretos. Porquanto, patente a violação do princípio da separação dos poderes (art. 60, § 4º, III, CF⁄88), não sendo possível a restrição dessas garantias constitucionais.

Ademais, no âmbito judicial, o juiz não é obrigado a homologar acordo se entender que não convém, o que não ocorreria na separação ou divórcio por escritura pública, sendo suficiente o preenchimento dos requisitos legais, sem qualquer ilação, o que é bastante discutível.

Tema que enseja discussões nos nossos tribunais diz respeito à possibilidade de execução alimentícia sob pena de prisão, conforme art. 733 do CPC relativo a título executivo extrajudicial.

Os tribunais estão divididos quanto a esse tema. Parte entende que não, pois o art. 733 do CPC é expresso ao dispor que a execução deve ser de decisão judicial. Por ser regra restritiva de direito, a interpretação deve ser restritiva. Por outro norte, há entendimento de que sim, aplicando-se o art. 194 da Lei de Alimentos (Lei nº 5.478⁄68), o qual prevê execução de alimentos fixados em decisões judiciais e em acordos.

Destaca-se que o legislador da Lei 11.441/07 se omitiu em relação à conversão da separação judicial em divórcio, sendo expresso apenas quanto à separação ou divórcio em cartório. Tal omissão foi suprida pela Resolução nº 35/07 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

Outra questão que divide a doutrina contemporânea é obrigatoriedade de se optar pelo procedimento extrajudicial.

O interesse de agir é uma das condições da ação, ou seja, é um requisito processual para pedir-se ao Estado a prestação jurisdicional, desde que a parte ostente necessidade do provimento jurisdicional, além da utilidade desse provimento. Em outras palavras, só dirigir-se-á ao Judiciário se não houver outra maneira de solucionar o conflito, ou seja, ultima ratio.

De acordo com a Lei nº 11.441/07, se os interessados preenchem os requisitos legais retromencionados, poderão se dirigir a um Cartório de Notas para efetuar a separação ou divórcio consensuais. Porém, para parte da doutrina processualista, não poderiam ir ao Judiciário, visto que, se há a possibilidade de solução do conflito extrajudicialmente, falta interesse de agir para pleitear a tutela jurisdicional. É adepto dessa corrente Cristiano Chaves de Farias. Eis o que dispôs no artigo, "O novo procedimento para a separação e o divórcio consensuais e a sistemática da lei 11.441⁄07: o bem vencendo o mal":

"(...) se as partes pretendem, por acordo recíproco, dissolver um contrato antes de seu termo final ou mesmo se querem convolar núpcias, não lhe é permitido movimentar a máquina judiciária, carecendo de ação, por falta de interesse de agir. Assim, caro leitor, outra solução não deve ser emprestada para a dissolução consensual do casamento. Se as próprias partes podem pôr termo ao casamento, por meio de acordo de vontades (é claro, quando não houver conflito de interesses entre eles), faltará a necessidade de provimento judicial o qual se apresentaria despiciendo". (p. 53)

Acredito que essa posição não coaduna com o entendimento majoritário da doutrina no sentido de que o casamento é um negócio jurídico, sendo este permeado pelo reino da vontade, ou seja, é a exteriorização consciente da vontade humana dirigida à obtenção de um efeito protegido pela norma. Diante disso, a livre escolha entre o Judiciário e a via extrajudicial para se pôr fim ao casamento reforça a tese de que este é um negócio jurídico, espécie do gênero ato jurídico lato sensu.

Ademais, a atual Magna Carta prevê a garantia da inafastabilidade do Judiciário (art. 5º, XXXV, CR⁄88), o qual integra o rol das cláusulas pétreas definidas no art. 60, CF⁄88, limite constitucional que só pode ser alterado pelo legislador infraconstitucional para ampliar o sentido dessa garantia individual, jamais para abolir. Portanto, deve-se afastar a alegação de falta de interesse agir do interessado que pretender ingressar no Judiciário para solução do conflito. Esse é o entendimento majoritário atualmente.

Destarte, temos uma lei que, embora recente no nosso ordenamento jurídico, já clama por mudanças legislativas, pois apresenta um conteúdo exíguo frente à complexidade dos temas retratados, restando às Corregedorias de cada Estado a complementação esparsa para uma melhor adequação à realidade.

Diante disso, a mencionada lei significa o reforço à dessemelhança entre os "sistemas" registrais dos Estados brasileiros, ao possibilitar que cada Estado tenha sua própria regulamentação. O mais afetado será o Tabelionato de Notas, pois, conforme dispõe o art. 8º da Lei dos Notários e Registradores (Lei nº 8.935⁄94), é livre a escolha do tabelião de notas, qualquer que seja o domicílio das partes ou o lugar de situação dos bens objeto do ato ou negócio, perdendo assim o legislador a oportunidade de se iniciar a unificação do "sistema" registral brasileiro.

Em consequência, pode-se até questionar a fé pública dos atos elaborados pelos registradores e tabeliães, diante das inúmeras possibilidades de inconstitucionalidades e ilegalidades abarcadas pelas diversas regulamentações estatais, como as acima apontadas, o que demonstra uma falha técnica do legislador federal.

Portanto, o Judiciário pode vir a ser acionado para exercer o controle de legalidade e inconstitucionalidade, devido às possíveis inadequações constitucionais e infraconstitucionais, conforme exemplificado nessas linhas, configurando um anacronismo do legislador da lei em comento, na contramão da pleiteada efetividade das tutelas jurisdicionais, celeridade, eficiência e desburocratização da máquina jurídica.


Notas:

1 Atual redação do art. 983, CPC, de acordo com a Lei nº 11.441⁄ 07: "Art. 983. O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subseqüentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte".

2 Art. 1121, § 1º, CPC: "Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta, depois de homologada a separação consensual, na forma estabelecida neste Livro, Título I, Capítulo IX".

3 Art. 1704, CC: "Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial".

4 Art. 19, Lei nº 5478⁄68: "O juiz, para instrução da causa ou na execução da sentença ou do acordo, poderá tomar todas as providências necessárias para seu esclarecimento ou para o cumprimento do julgado ou do acordo, inclusive a decretação de prisão do devedor até 60 (sessenta) dias".


Referências Bibliográficas.

FARIAS, Cristiano Chaves de. O novo procedimento para a separação e o divórcio consensuais e a sistemática da lei 11.441⁄07: o bem vencendo o mal. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, v. 8, n. 40, p. 48-71, Fev⁄Mar. 2007.

TARTUCE, Fernanda, TARTUCE Flávio. Lei 11.441⁄07: diálogos entre direito civil e direito processual civil quanto à separação e ao divórcio extrajudiciais. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, v.9, n.41, p. 157-173, Abr⁄Mai. 2007.

VIEIRA, Cláudia Stein. A Lei 11.441, de 4 de janeiro de 2007. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, v. 9, n. 41, p. 25-40, Abr⁄Mai. 2007.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

GURGEL, Patricia da Cunha. Lei nº 11.441/07, uma lei eficaz ou polêmica?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2093, 25 mar. 2009. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/12513>. Acesso em: 17 dez. 2018.

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