Súmula vinculante.

6. A intervenção do amicus curiae como meio de legitimação democrática da Súmula Vinculante

O avanço do sistema jurídico brasileiro na direção da common law tem sido acompanhado de mecanismos de legitimação democrática das decisões do Poder Judiciário que extrapolem o mero interesse subjetivo dos litigantes. No caso específico da súmula vinculante, dada a ingerência direta que sua edição terá sobre um sem-número de relações jurídicas, a existência de uma forma de participação social que confira legitimidade aos enunciados é verdadeiro imperativo democrático.

Nessa linha, a Lei nº 11.417, de 2006, prevê, no § 2º do art. 3º, que "[n]o procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enunciado da súmula vinculante, o relator poderá admitir, por decisão irrecorrível, a manifestação de terceiros na questão, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal".

De acordo com as idéias hoje cristalizadas em torno das modalidades de intervenção de terceiros vigentes no processo civil brasileiro, calha, de plano, a pergunta sobre que modalidade está prevista no dispositivo em tela. Em nosso modo de ver, o CPC é insuficiente para esclarecer o tipo de participação previsto na lei da súmula vinculante, porquanto não temos dúvida de que o STF não exerce função jurisdicional quando edita, revisa ou cancela enunciado da súmula vinculante.

Sendo assim, persiste a dúvida: quem é o terceiro que o relator pode admitir a se pronunciar nos autos no momento do exame da repercussão geral?

Em nossa opinião, visto que as formas clássicas de intervenção de terceiros são insuficientes para determinar a modalidade de participação admitida pelo § 2º do art. 3º da Lei nº 11.417, de 2006, cabe analisar o problema identificado por Cássio Scarpinella Bueno:

Seja porque determinadas decisões têm efeitos vinculantes, seja, quando menos, porque têm efeitos "meramente persuasivos", nunca, para a nossa experiência jurídica, foi tão importante saber o que e como os tribunais decidem as mais variadas questões. E saber como eles decidiram para saber como eles vão decidir nos sucessivos "novos" casos que lhe são postos para julgamento.

Se há nisso ecos de "previsibilidade", de "igualdade" e de "segurança jurídica", não há como negar que também se pode ouvir uma questão que vem facilmente à tona: como alguém pode ser afetado de maneira tão intensa por um julgamento do qual não participou, do qual não podia participar e sequer sabe que existiu? E a indagação nos parece relevante mesmo quando o "ser afetado" pela decisão pretérita significa, pelo menos, que o procedimento a ser adotado para resolução de uma lide sofrerá alterações profundas justamente em face do que inter alios já se decidiu (BUENO, 2006, p. 36-38).

Segundo nos parece, o interesse que o amicus curiae tem em intervir no processo é distinto do interesse jurídico, categoria tradicional vinculada a uma concepção individualista do processo. Ao invés disso, pensamos que assiste razão a Cássio Scarpinella Bueno quando, com lastro em boa doutrina, afirma que a justificativa da intervenção do amicus está no interesse público que emerge da questão posta em juízo.

Acrescentaríamos que a autorização para manifestação de terceiros tem associação direta com o impacto que a súmula vinculante exercerá sobre futuras decisões da Administração Pública e do Poder Judiciário, e, nesse particular, a manifestação do amicus curiae confere à súmula vinculante legitimação democrática.

Neste ponto, merece destaque recente posição do STF que nos parece equivocada e precisa ser rapidamente corrigida, sob pena de se comprometer a própria concepção de súmula vinculante.

A Corte, durante a sessão administrativa que deliberou sobre a edição do Enunciado nº 2 da Súmula Vinculante, seguiu a manifestação da então Presidente, Ministra Ellen Gracie, acerca da inviabilidade de intervenção do amicus curiae quando o procedimento fosse instaurado ex officio pelo próprio STF ^[20].

O argumento utilizado foi o de que "a figura do relator somente faz sentido quando a Corte for provocada a editar, a revisar ou a cancelar determinada súmula vinculante, instaurando-se aí verdadeiro contraditório, com abertura de prazos, oitiva de interessados e admissão de manifestação de terceiros", razão pela qual, agindo o STF de ofício, não haveria incidência de norma legal e, portanto, estaria vedada a manifestação do amicus curiae.

Optou-se, como se percebe, pela interpretação fácil, rasa e literal, olvidando-se não apenas o real motivo que levou o legislador a inserir o dispositivo no texto legal, mas também, e ainda mais importante, que mesmo quando o STF está por cristalizar jurisprudência pacificada, a simples adição de efeito vinculante já justificaria a participação social, que em hipótese alguma pode ser vista como nefasta.

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BUENO, Cássio Scarpinella. Amicus Curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmático. São Paulo: Saraiva, 2006.

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Notas

1. Para maior aprofundamento sobre questões relacionadas ao excesso de processos nos tribunais, ver o Capítulo 2 do nosso livro Repercussão Geral: perspectivas histórica, dogmática e de direito comparado – questões processuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
2. Vincy Fon e Francesco Parisi, em artigo destinado a fazer análise dinâmica dos precedentes judiciais nos sistemas da civil law, observam que "current theories are unable to explain why, in spite of emphasis on legal certainty and stability, the practice of Civil law systems in certain areas of the law is often characterized by instability and uncertainty. Traditional explanations focus on the lack of stare decisis (Mattei, 1988), different judicial cultures, political instability and different levels of separation of powers (Merryman, 1969)". (FON; PARISI, s/d, p. 4).
3. Para uma abordagem completa sobre a questão da racionalidade da jurisprudência e o trabalho hermenêutico dos juízes, ver HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebneichler. Vol. I. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 241-295.
4. Por todos, ver ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Os agravos no CPC Brasileiro. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
5. Saulo Ramos, em palestra pronunciada na cerimônia de aniversário do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, em 13 de agosto de 1999, afirmou: "Não temos nada para impedir a prática da ilegalidade através de decisões em tese, circunstância que fez deste país o paraíso dos economistas e burocratas, grandes legisladores por portarias, fato que multiplica ao infinito as lesões individuais e os conseqüentes pedidos de socorro ao Judiciário (...). Convenhamos, porém, que a mais terrível realidade brasileira está na resistência da tecnocracia aos pronunciamentos judiciais, sobretudo os da Corte Constitucional. Agentes do governo cometem conscientemente várias inconstitucionalidades, estimulados pelo cálculo cinicamente contábil sobre quantos cidadãos lesados recorrerão ao judiciário e quantos deixarão de recorrer". (RAMOS, 1999, p. 370-371).
6. Para uma análise profunda dos fundamentos políticos e filosóficos da atividade criativa do juiz, ver SIFUENTES, Mônica. Súmula vinculante: um estudo sobre o poder normativo dos tribunais. São Paulo: Saraiva, 2005. Passim.
7. Para um histórico da súmula no direito brasileiro, ver TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A súmula e sua evolução no Brasil. In: Estudos em homenagem ao Ministro Adhemar Ferreira Maciel. Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. São Paulo: Saraiva, 2001 e NEVES, Fernando Crespo Queiroz. A influência das súmulas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça na admissibilidade dos recursos extraordinário e especial. In: Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário. Coord. Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
8. As reformas do Código de Processo Civil do final da década de 1990, porém, marcaram o início do movimento de atribuição de efeitos processuais aos enunciados da súmula tanto do STF quanto dos tribunais superiores (ver, por exemplo, os arts. 475, § 3º; 518, § 1º; 543-A, § 3º; 544, § 3º; 557, caput e § 1º-A, todos do CPC).
9. Vicente de Paula Maciel Junior (1994, p. 162), no particular, assevera que "a lei é a estabilidade de cada um que por ela é alcançado. É o parâmetro abstrato ao qual todos se submetem. A vinculação já existe em decorrência da existência da lei, que por ser imperativa incide sobre cada pessoa de um determinado país, que não pode afastar sua aplicabilidade em face do princípio da inevitabilidade. A adequação da lei aos novos valores que mudam na sociedade se dá exatamente em virtude da possibilidade de o Juiz interpretar a norma à luz dos novos fatos, fazendo uma releitura de seus termos em face das necessidades atuais da comunidade.".
10. Rodolfo de Camargo Mancuso (2001, p. 331) pondera que, "tirante a hipótese de súmula vinculante, a jurisprudência, tout court, ainda que sumulada, se torna impositiva apenas sob dois enfoques: para o próprio Tribunal (que, logicamente, prestigiará sua própria súmula) e em face do caso concreto em que fora suscitado o incidente de uniformização (CPC, art. 479). Isso porque, em relação aos demais casos análogos, pendentes ou futuros, a súmula, a rigor, opera uma força persuasiva, influindo (ainda que poderosamente) na convicção do julgador, mas sem obrigá-lo, propriamente, a perfilhar a tese assentada."
11. Nesse voto, o Ministro Oscar Corrêa assevera que "se se conhece a Súmula – e o juiz brasileiro não a pode desconhecer – e se não a aplica, autoriza-se a interposição do remédio processual para repor a orientação da Corte Maior; e se obriga, desnecessariamente, a iniciativa da parte, exigem-se ônus injustificáveis e requere-se prestação jurisdicional que se poderia e deveria evitar" (MANCUSO, 2001, p. 335).
12. Rodolfo de Camargo Mancuso (2001, p. 37-54) disserta sobre a natureza jurídica da jurisprudência, debruçando-se especialmente sobre o sistema da civil law.
13. Concorda Cândido Rangel Dinamarco (1987, p. 153-154), para quem o efeito vinculante do precedente na common law é ditado pela necessidade de estabilidade e segurança do direito, de modo que, onde há direito escrito, é desnecessário e mesmo desaconselhável que os tribunais estratifiquem sua orientação, trancando a dinâmica do direito (pois é legítimo que haja evolução do direito, à vista da mobilidade social, do desenvolvimento e mudanças dos valores que formaram sua interpretação).
14. Para Dworkin (2001, p. 32), "essa doutrina atenuada pode adotar as decisões anteriores não somente de tribunais acima do juiz, ou no mesmo nível de sua jurisdição, mas também de tribunais de outros estados ou países. Obviamente, depende de quão forte se considere a presunção inicial. Uma vez mais, as opiniões variam entre advogados de diferentes jurisdições, mas também é provável que variem, numa mesma jurisdição, em muito maior grau do que a opinião sobre as dimensões da doutrina estrita. Contudo, é mais provável que qualquer juiz atribua mais importância a decisões anteriores de tribunais superiores de sua própria jurisdição, e a decisões anteriores de todos os tribunais, superiores e inferiores de sua jurisdição, e não de tribunais de outras jurisdições. Ele também pode atribuir mais importância a decisões recentes de qualquer tribunal, e não às anteriores, bem como favorecer as decisões tomadas por juízes famosos, e não por juízes medíocres, etc. Há duas décadas, a Câmara dos Lordes declarou que a doutrina estrita do precedente não exige que se adotem as decisões que ela mesma tomou no passado – antes dessa declaração, os juristas britânicos presumiam que a doutrina estrita impunha tal exigência –, mas a Câmara dos Lordes, não obstante, atribui grande importância a suas decisões passadas de instâncias inferiores da hierarquia britânica, e muito mais que as decisões de tribunais norte-americanos".
15. Esse fato é comprovável pelo que vem sendo chamada de jurisprudence constante, que é conceituada por Vincy Fon e Francesco Parisi (s/d, p. 4) como "the doctrine under which a court is required to take past decisions into account only if there is sufficient uniformity in previous case law. No single decision binds a court and no relevance is given to split case law. Once uniform case law develops, courts treat precedents as a persuasive source of law, taking them into account when reaching a decision. The higher the level of uniformity in past precedents, the greater the persuasive force of case law. Considerable authoritative force therefore stems from a consolidated trend of decisions on any given legal issue". Sustentam que a doutrina da jurisprudence constante vem sendo aplicada na França e na Alemanha e no estado norte-americano da Louisiana.
16. Essa Era dos Estatutos, segundo anotam William N. Eskridge, Jr. e Philip P. Frickey (2004, p. 569), tem feito com que as leis escritas "have become the primary, dominant source of American law", o que chamou a atenção de Guido Calabresi (1982) para a necessidade de se garantir aos tribunais norte-americanos maiores poderes para lidar com a nova situação, assegurando-lhes a possibilidade de atualizar as leis escritas. Interessante que a proposta de Guido Calabresi, assim como a súmula vinculante brasileira, encontrou sua maior objeção no princípio da separação dos Poderes. Em linhas gerais, a tese de Guido Calabresi é bem explicada por Edward J. Imwinkelreid (s/d, p. 6): "In this light, Judge Calabresi has advanced his fascinating proposal for a common law for the Age of Statutes. He argues that the courts are competent to decide whether a statute is anachronistic because it has become inconsistent with the modern legal environment, framework, landscape, or topography. The court must determine whether the statute is out-of-date. In Judge Calabresi’s view, when a court reaches that determination, the court should be empowered to ’update’ the statute in order to make it consistent with a changing world and a changing legal topography" (p. 6).
17. Pondera René David (2002, p. 160-161): "A autoridade do precedente liga-se, assim, na Alemanha Federal, às decisões do Tribunal Federal de Justiça Constitucional, que são, por esta razão, publicados no jornal oficial federal (Bundesgesetzblatt). Ela se liga, na Argentina e na Colômbia, às decisões do Supremo Tribunal proferidas em matéria constitucional e, na Suíça, os tribunais cantonais estão igualmente vinculados pela decisão do Tribunal Federal, quando este tenha declarado inconstitucional uma lei cantonal. A autoridade do precedente é reconhecida em Portugal às decisões (assentos) proferidas pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal de Justiça logo que tenham sido publicadas no jornal oficial (Diário da República) e no Boletim do Ministério da Justiça; ela é reconhecida na Argentina às decisões do Supremo Tribunal, quando este é obrigado a pronunciar-se pela via dum recurso extraordinário; ela é igualmente reconhecida, pelo menos no que concerne às jurisdições inferiores, às decisões de unificação que podem proferir, em condições especiais, na Turquia, o Tribunal de Cassação ou o Conselho de Estado. O papel criador do direito da jurisprudência é também reconhecido oficialmente na Espanha com a noção de doctrina legal. Admite-se, em virtude da lei, neste país, um recurso para o Supremo Tribunal, contra uma decisão judiciária, se esta decisão violou a doctrina legal, isto é, a jurisprudência estabelecida por várias decisões do Supremo Tribunal. Uma noção análoga à doctrina legal espanhola é admitida em Honduras e no México, nas matérias que dizem respeito às liberdades públicas (amparo). De modo análogo, considera-se na Alemanha que, quando uma regra tenha sido consagrada por uma jurisprudência constante (ständige Rechtsprechung), ela se transforma numa regra consuetudinária, devendo ser a este título, a partir de então, aplicada pelos juízes. O mesmo não se passa na Suíça, mas as modificações da jurisprudência são, neste país, muito raras depois de o Tribunal Federal se ter pronunciado."
18. Segundo informa Mônica Sifuentes (2005, p. 187), "a Casa de Suplicação pode ser considerada como o atual Supremo Tribunal, pois decidia em última instância, na monarquia portuguesa".
19. Para o professor português, "com os assentos que os nossos Supremos Tribunais, funcionando em tribunal pleno, podem emitir para resolver um ‘conflito de jurisprudência’ – e que se vêm a traduzir na conversão da doutrina ou posição jurídica, por que o tribunal se decida na solução desse conflito, numa prescrição normativa ‘com força obrigatória geral’". (CASTANHEIRA NEVES, 1983, p. 1).
20. "Dentre as deliberações conjuntas tomadas na Sessão Administrativa de 23.4.2007, foi aprovada a utilização de um procedimento ad hoc, de natureza simplificada, para a edição de enunciados de súmulas vinculantes de iniciativa interna, ou seja, produzidas por construção coletiva dos próprios membros da Corte, atuação que representará mera cristalização da jurisprudência pacificada no Tribunal. Naquela oportunidade, manifestei-me asseverando que nesse procedimento - distinto do que será implementado, por regulamentação regimental, no caso de provocação externa, que se dará por meio da atuação dos legitimados arrolados no art. 3º da Lei 11.417/2006 – não há que se falar em admissão formal de terceiros. Essa conclusão é reforçada pela letra do art. 2º, § 2º, da Lei 11.417/06, que atribui ao relator do procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enunciado, a prerrogativa de admitir a manifestação de terceiros na questão. Ora, a figura do relator somente faz sentido quando a Corte for provocada a editar, a revisar ou a cancelar determinada súmula vinculante, instaurando-se aí verdadeiro contraditório, com abertura de prazos, oitiva de interessados e admissão de manifestação de terceiros" (DJE nº 78/2007, disponível em: <http://www.stf.gov.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/DJE_20070810_078.pdf>. Acesso em 21/7/2008, às 3h03).