Com o advento da Constituição Federal de 1988, um dos temas que mais polêmica causou no seio da comunidade jurídica e política foi o da inconstitucionalidade por omissão.
Procurando resolver situações concretas de omissão inconstitucional, notadamente em relação ao Poder Legislativo, inovou o legislador constituinte e criou um instrumento processual novo que foi denominado de Mandado de Injunção.
Exatamente por ser uma ação com características bem particulares e um remedium juris inédito no direito pátrio, muitas indagações surgiram quanto à aplicação do recém-nascido instituto.
O presente estudo tem a missão de abordar os pressupostos a serem observados, visando a utilização do Mandado de Injunção (1).
Inicialmente, é de perquirir sobre o objeto de incidência do writ.
Preceitua o dispositivo constitucional que trata da matéria (art. 5º, LXXI CF) que o Mandado de Injunção deverá ser concedido "quando a falta da norma reguladora tornar inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania".
Indaga-se: a quais direitos ou liberdades constitucionais se refere o inciso LXXI do art. 5º da Lei das Leis ?
Neste particular a doutrina não caminha no mesmo sentido, apesar da existência, hoje, de um posicionamento já sedimentado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Considerando a divergência quanto à extensão desses direitos e liberdades tuteladas pela Injunção, três correntes doutrinárias se formaram: uma que chamaremos de RESTRITIVA, outra de INTERMEDIÁRIA e a última de ABRANGENTE.
A primeira, a RESTRITIVA, a mais extremada, reduzindo, sobremaneira, o campo de incidência do writ, é defendida por Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2).
Analisando o tema, aduz o festejado constitucionalista que o Mandado de Injunção alcança tão somente os direitos que possam ser deduzidos da condição de nacional e de cidadão, porquanto entende que a norma constitucional especificou o objeto da sua tutela expressamente.
Escreve o tratadista:
"... não alcança outros direitos, por exemplo, os inscritos entre os direitos sociais. Realmente, a parte final - inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania - restringe o alcance desse mandado. Ele serve para garantir direitos, liberdades e prerrogativas diretamente vinculados ao status de nacional (os do art. 5º, cujo caput reconhece aos brasileiros determinados direitos fundamentais, ou que possam ser deduzidos do Cap. II do Tít. II, capítulo este relativo à nacionalidade), ao de cidadão, quer dizer, o nacional politicamente ativo que, como integrante do povo, o soberano na democracia, tem a participação no governo, como o direito de voto e a elegibilidade (são os direitos e liberdades e prerrogativas que podem ser deduzidos do Cap. IV do Tít. II - capítulo sobre os Direitos Políticos)".
A corrente que denominamos de INTERMEDIÁRIA, é defendida por Celso Ribeiro Bastos e J. J. Calmon de Passos.
Celso Ribeiro Bastos (3), constitucionalista de escol, adota um posicionamento reducionista do aspecto em estudo, apesar de tutelar um leque maior de direitos, comparativamente à tese defendida por aqueles que seguem a corrente restritiva.
Diz o autor:
"Importante consignar que o propósito da garantia não é colher todo e qualquer direito da Constituição. O Mandado de Injunção só tem cabimento quando a falta de norma regulamentadora impede o exercício dos direitos e liberdades Constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. A expressão direitos e liberdades constitucionais aponta para as clássicas declarações de direitos individuais. No nosso Texto Constitucional, o tratamento desta matéria é feito de forma moderna, a consagrar não só os direitos e deveres individuais, mas para incluir debaixo do mesmo título Dos direitos e garantias fundamentais os coletivos e os sociais".
Conclui afirmando que a tutela do Mandado de Injunção somente alcança os direitos consagrados no TÍTULO II da Constituição (Direitos Individuais e Coletivos, Direitos Sociais, Direitos à Nacionalidade e Direitos Políticos) (4).
Na esteira do pensamento de Celso Bastos e após fazer uma interpretação sistemática do dispositivo destacado, ensina o Mestre J. J. Calmon de Passos (5):
"O inciso LXXI do art. 5º fala em direitos e liberdades constitucionais, o que, se interpretado de modo literal conduziria ao entendimento de que todo e qualquer direito, cuja matriz originária seja a Constituição, comportaria tutela pelo mandado de injunção, atendidos seus demais pressupostos. Esse entendimento nos parece desacertado".
Em seguida arremata:
"É que o inciso LXXI do art. 5º defere o mandado de injunção para tutela das prerrogativas pertinentes à nacionalidade, soberania e cidadania, não disciplinadas pelo art. 5º, assim sendo, disso se pode inferir a adequação do mandamus para garantia de todos os direitos, liberdades e prerrogativa constantes do Título II da Constituição. E essa nos parece a melhor exegese, lamentada a má técnica legislativa".
Em que pese a autoridade daqueles que assim se posicionam, parece-nos, data venia, não ser também esse o melhor entendimento.
Por fim é de destacar a corrente ABRANGENTE. Esta não acolhe qualquer tipo de restrição, nem procura buscar elementos limitadores do campo de incidência do instituto, do objeto da sua tutela, como se verá a seguir.
Filiamo-nos à última linha doutrinária, partindo da premissa de que as garantias constitucionais devem ser interpretadas da forma mais elástica possível: ampliativamente, nunca restritivamente.
Preferimos acolher a tese defendida por aqueles que sustentam que os direitos tutelados pela injunção são todos os enunciados na Constituição em normas que reclamam a interpositio legislatoris, como condição de fruição do direito ou da liberdade ali agasalhada.
A rigor, em tese, como averba Lênio Luiz Streck (6), "nenhum direito constitucional pode ser excluído da tutela do mandado de injunção, desde que previsto no bojo da Carta, cujo exercício seja obstaculizado pela falta de norma regulamentadora".
Devemos excluir do raio de ação - isto sim - os direitos, liberdades e prerrogativas constante de normas auto-aplicáveis, pois foi esse o desejo do legislador constituinte.
Quanto ao fato de ter o dispositivo constitucional indigitado, expressamente, feito menção às "prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e cidadania", tal destaque não autoriza a se buscar uma exegese limitadora do seu campo de incidência.
Neste diapasão, Celso Agrícola Barbi que, com pena de mestre, tratando da matéria, assevera (7):
"... deve-se entender que a menção à nacionalidade, cidadania e soberania é apenas exemplificativa, não devendo considerar excluído do campo de proteção do mandado de injunção nenhum direito constitucionalmente garantido e que dependa de norma regulamentadora para sua efetivação".
Analisando o dispositivo constitucional que consagrou o Mandado de Injunção, verifica-se, até por interpretação gramatical, que a conclusão relacionada ao objeto de incidência do remédio constitucional, jamais poderá ser na linha de raciocínio daqueles que defendem o seu reduzido campo de atuação.
Estabelece o preceito em tela que será concedido Mandado de Injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Ora, percebe-se que o legislador constituinte, ao utilizar as expressões "nacionalidade", "soberania" e "cidadania", assim o fez, ligando-as tão somente ao termo "prerrogativas". A conjunção aditiva "e" (ressaltada no parágrafo anterior) separa de um lado "DIREITOS E LIBERDADES" e de outro "PRERROGATIVAS". Foi um reforço de abrangência.
O seu objetivo, portanto, é assegurar, como visto, o exercício de qualquer direito ou liberdade constitucional. Esta a voluntas legislatoris e a real mens legis.
Corroborando o entendimento e adotando uma linha muito mais ampliativa do que a por nós defendida, procurando desmistificar o preceito, um dos mais notáveis juristas nordestinos, o cearense Willis Santiago Guerra Filho, ressalta que "a efetividade a ser conferida por meio da injunção se estenderia também, por esse artifício legislativo, aos que se vissem prejudicados em sua condição de brasileiro (nacionalidade), de detentor originário do poder político (soberania) ou de eleitor e elegível (cidadania) por normas que não aquelas encerradas na Constituição, ou seja, norma infraconstitucional, a reclamar regulamentação. Daí a distinção feita, frisando que se trata de meio jurisdicional para defender direitos e liberdades constitucionais - i.e., fundamentais, previstos por todo corpo da Lei Maior, e não apenas no art. 5º, como se insinuou já em interpretação restritiva absurda - como também de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, não importando que sejam elas oriundas ou não de norma constitucional, como importa para os direitos e liberdades referidos em separado" (8).
Bem andou Wander Paulo Marotta Moreira (9) ao concluir que "não apenas aqueles direitos expressamente previstos no art. 5º (direitos fundamentais) e arts. 6º a 11 (direitos sociais), mas quaisquer outros que a Constituição expressamente assegure" poderão ser exercitados via Mandado de Injunção. Frise-se: quaisquer direitos previstos em todo e qualquer dispositivo da Lei das Leis, sem restrição alguma.
Assim, sem embargo da respeitabilidade dos doutrinadores que restringem o campo de atuação do Mandado de Injunção, parece-nos não ter sido este o desiderato do legislador constituinte. Qualquer direito constitucional, na sua mais ampla acepção, desde que inviabilizado por falta de norma regulamentadora, o seu potencial titular poderá se valer do remédio heróico.
Vale destacar, por fim, que os posicionamentos restritivos não encontram abrigo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, há quase dez anos.
No julgamento do Mandado de Injunção nº 107 - DF (Liminar - Questão de Ordem), o Ministro-Relator Moreira Alves, ao registrar a divergência doutrinária, com sabedoria, conclui que "a mesma razão que justifica a concessão do mandado de injunção aos direitos e garantias previstos nesse art. 5º, existe com relação aos outros direitos e garantias constitucionais (inclusive os sociais) cujo exercício seja inviabilizado pela falta de norma regulamentadora".
Por fim, conclusivamente, não é excessivo afirmar que no campo de proteção do direito tutelado pelo Mandado de Injunção, o impetrante deverá demonstrar que a Constituição lhe outorgou o direito subjetivo abstratamente (titularidade de direito, garantia e prerrogativas - nacionalidade, soberania e cidadania) e seu exercício vem sendo obstado pela omissão (situação de vacuum juris), em razão da falta de norma regulamentadora.
Para o exercício do Mandado de Injunção dois pressupostos básicos terão que ser observados: o primeiro deles, amplamente debatido, está relacionado à inviabilização do direito constitucional assegurado. O segundo, ligado ao primeiro, diz respeito à falta da norma regulamentadora. Passemos a buscar a exegese constitucional neste segundo aspecto.
Por "Norma Regulamentadora" entenda-se aquela de qualquer grau hierárquico, como bem assinala Luís Roberto Barroso (10), podendo ter a natureza de "lei complementar, ordinária, regulamento, resolução, portaria, decisões administrativas normativas, desde que sua ausência inviabilize um direito constitucional".
Procurando melhor explicitar o alcance da expressão "norma regulamentadora", é forçoso reconhecer, como já salientado, que a mesma não se traduz tão somente em atos legislativos, isto é, espécies normativas na enumeração do art. 59 da Lex Fundamentalis (excluindo-se o inciso I - Emenda Constitucional, como é óbvio).
O art. 105, I, "h" da Constituição de 1988, traçando uma regra de competência, aponta como responsável pela emissão da norma regulamentadora, "órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta", o que nos leva a chegar a essa linha de interpretação, sem embargo de respeitáveis opiniões contrárias.
Exige-se é que a norma reclamada tenha um caráter de "norma geral" (Kelsen) e que encontre seu fundamento de validade material direta ou indiretamente na Constituição Federal, mas sempre com caráter de abstração e generalidade.
Anote-se que o legislador fez menção no dispositivo constitucional em estudo à expressão norma regulamentadora e não aos atos administrativos concretos, como lembrou, em linguagem precisa, o brilhante administrativista Carlos Ari Sundfeld, no seu lapidar trabalho sobre o tema, antes registrado (11). A reclamação de tais atos está fora do alcance da tutela processual.
E foi, analisando as condições imprescindíveis para o ajuizamento do Mandado de Injunção, que sentenciou o autor:
"Logo, não é a simples falta de norma que autoriza o mandado de injunção, mais sim a falta de norma necessária à operatividade de comando constitucional. Necessária assim, a ocorrência de lacuna, entendida como ausência de norma..." (Sem o destaque no original).
A título meramente de registro, endossando a posição perfilhada, os eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal, por votação unânime, no julgamento do Mandado de Injunção Nº 257-6-DF, em 10.11.93, Acórdão publicado no DJU de 01.07.94, reconheceram a necessidade imprescindível da inexistência de norma regulamentadora para o conhecimento da ação.
Eis o trecho da decisão que consagra a necessidade desse pressuposto (12):
"Mandado de Injunção não conhecido, dado que o exercício do direito dos pensionistas não necessita, para ser viabilizado, de lei regulamentadora" (destacamos).
De maneira muito mais clara e desenvolvida de forma extremamente didática, a manifestação do Excelso Pretório pátrio no MI Nº 81-6-DF, publicado no DJU de 25.05.90, acórdão relatado pelo Min. Celso de Mello, selou em definitivo quaisquer posicionamentos que pudessem caminhar em sentido contrário, vazado nos seguintes termos:
"A estrutura constitucional do mandado de injunção impõe, como um dos pressupostos essenciais de sua admissibilidade, a ausência de norma regulamentadora. Essa situação de lacuna técnica - que se traduz na existência de um nexo causal entre vacuum juris e a impossibilidade do exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade , à soberania e à cidadania - constitui requisito que condiciona a própria impetrabilidade desse novo remédio instituído pela Constituição de 1988".
Adotando o posicionamento indigitado, com propriedade, entendeu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça a necessidade de o impetrante apontar o dispositivo constitucional carecedor de regulamentação (MI 67-CE-9190700 - Rel. Min. Pedro Acioli, unânime, DJU de 21.10.91, pág. 14.723).
Assim não procedendo, ou se restar demonstrado que o exercício do direito reclamado independe de norma regulamentadora (norma constitucional auto-aplicável), ou, ainda, se a norma regulamentadora já existe, disciplinando suficientemente o direito, padece o Mandado de Injunção de um pressuposto essencial a sua admissibilidade.
Quanto ao último pressuposto não encontramos maiores dissensões jurisprudenciais ou doutrinárias que pudessem justificar o registro.
Ressalte-se que o STF também já manifestou o entendimento de que a superveniência do ato normativo primário faltante e expressamente reclamado pela Constituição, como requisito essencial à plena eficácia jurídica do preceito tido como não auto-aplicável, gera, na perspectiva das consequências de ordem processual que lhe são inerentes, uma situação de prejudicialidade que afeta o próprio prosseguimento da ação injuncional (MI Nº 288-6-DF-Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 03.05.95, pág. 11.629). É uma típica situação de perda de objeto.
Ainda em relação à "norma regulamentadora", uma derradeira observação é oportuna.
O pressuposto que autoriza o ajuizamento do Mandado de Injunção, a nosso juízo, não é somente a ausência total de norma, como pode parecer.
As situações de inércia parcial ou, na linguagem de Canotilho (13), "omissão legislativa parcial", também autorizam a utilização do Mandado de Injunção. O constitucionalista português, com precisão, sustenta que "a omissão legislativa existe quando o legislador não cumpre ou cumpre incompletamente o dever constitucional de emanar normas destinadas à atuar as imposições permanentes e concretas".
E a possibilidade de utilização do writ diante dessa circunstância (falta de regulamentação parcial), foi também observada por Willis Santiago Guerra Filho (14), argumentando que, caso inacolhida a presente conclusão, poderíamos assistir o momento do completo desuso do Mandado de Injunção, quando todas as normas regulamentadoras já estivessem sido editadas.
Diante do exposto, seria perfeitamente possível depararmo-nos com uma situação em que, apesar da existência da norma regulamentadora, o direito do eventual titular poderia ainda não estar suficientemente viabilizado, por deficiência da norma (regramento parcial), impedindo, por conseguinte, o exercício do direito potencialmente previsto na norma constitucional.
Sem a identificação dos dois pressupostos referidos (falta de norma regulamentadora e direito constitucional inviabilizado), o Mandado de Injunção será fadado ao insucesso, visto que padecerá do vício insanável de ausência das condições da ação especificamente consideradas.
NOTAS
1) Para um estudo mais aprofundado sobre o tema, remetemos o leitor ao nosso MANDADO DE INJUNÇÃO INSTRUMENTO DE EFETIVIDADE DA CONSTITUIÇÃO, São Paulo, Editora Atlas, 1999 ( o presente trabalho é um capítulo adaptado do livro referido).
2) Curso de Direito Constitucional, 23ª Edição, São Paulo, Saraiva, 1996, págs. 276/277.
3)Curso de Direito Constitucional, 18ª Edição, São Paulo, Saraiva, 1997, pág. 242
4) Esse o posicionamento de SANTOS, Aricê Moacyr Amaral , Mandado de Injunção, São Paulo, RT, 1989, pág. 24, destacando a proteção também aos "direitos pertinentes à Soberania Popular".
5) Mandado de Segurança Coletivo, Mandado de Injunção, Habeas Data Constituição e Processo, Rio de Janeiro, Forense, 1989, pág. 110/111.
6) O Mandado de Injunção no Direito Brasileiro, Rio de Janeiro, Edições Trabalhistas, 1991, pág. 32. Na mesma linha de raciocínio OLIVEIRA, Francisco Antônio de, Mandado de Injunção (Da Inconstitucionalidade por Omissão), São Paulo, RT, 1993, págs. 75/76; GUIMARÃES, Ylves José de Miranda, Comentários à Constituição - Direitos e Garantias Individuais e Coletivas, Rio de Janeiro, Forense, 1989, pág. 99 e VELLOSO, Carlos Mário da Silva, "Mandado de Segurança, Mandado de Injunção e Institutos afins na Constituição" in Temas de Direito Público, Belo Horizonte, Del Rey, 1994, pág. 169.
7) "Mandado de Injunção" in Mandado de Segurança e de Injunção, coordenado por TEIXEIRA, Sálvio Figueiredo, São Paulo, Saraiva, 1990, pág. 389. BARROSO, Luís Roberto, com precisão, ao discorrer sobre o tema ("Mandado de Injunção. Perfil doutrinário e jurisprudencial" in RDA 191, janeiro/março 1993), assevera: "A rigor técnico, direitos e liberdades já engloba todas as situações jurídicas ativas ou de vantagem, pelo que se tornou ocioso o acréscimo que se fez para incluírem as prerrogativas". No mesmo sentido SUNDFELD, Carlos Ari "Mandado de Injunção" in RDP 94, pág. 148.
8) "Anotações sobre Institutos de Direito Processual Constitucional no Brasil (Mandado de Segurança e Mandado de Injunção)" in RPGE, Fortaleza, 6 (8): 90-108, 1989, págs. 104/105. Tal interpretação super-ampliativa vem sendo defendida por José Carlos Barbosa Moreira, de forma original, como registram o autor cearense destacado e BARROSO, Luís Roberto, ob.cit., pág. 148.
9) "Notas Sobre o Mandado de Injunção" in Mandado de Segurança e de Injunção, coordenado por TEIXEIRA, Sálvio Figueiredo, São Paulo, Saraiva, 1990, pág. 113. Comungando do presente entendimento, com precisão, Luís Roberto Barroso, no seu "O Direito Constitucional e a Efetividade Das Normas Constitucionais", 2ª edição, Rio de Janeiro, Renovar, 1993, pág. 178, referiu: "Como não há cláusula restritiva, estão abrangidos todos os direitos constitucionais, sejam individuais, coletivos, difusos, políticos ou sociais". Este também o posicionamento de CARRAZZA, Roque, "A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e Mandado de Injunção" - JUSTITIA - Vol. 163 - pág. 48; SLAIB FILHO, Nagib, Anotações à Constituição de 1988 - Aspectos Fundamentais, Rio de Janeiro, Forense, 1989, pág. 268 ("qualquer direito ou liberdade previsto em norma constitucional formal") e DUARTE, Marcelo, "Mandado de Injunção" in Ciência Jurídica, Vol. 34, 1990, pág. 41 ("quaisquer direitos constitucionais podem dar impulso ao novo instituto").
10)O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, 2ª edição, Rio de Janeiro, Renovar, 1993, pág. 178. O conteúdo da decisão do STF no MI 32-8-DF, Rel. Min. Octávio Galloti, DJU de 07.12.90, pág. 14.639, deixa implicitamente patenteado a possibilidade de a norma regulamentadora faltante ser também atos regimentais dos tribunais.
11)Ob. cit., pág. 147. O Prof. Michel Temer ("Mandado de Injunção e seus Limites" in RDP 98/30) manifesta sua aquiescência ao aqui defendido, averbando "que apenas a ausência de norma regulamentadora enseja o Mandado de Injunção. Não é a falta de atuação administrativa que o permite". José Cretella Júnior (Os Writs na Constituição de 1988, 1ª edição, São Paulo, Forense Universitária, 1989, pág. 99) adota uma posição completamente oposta à defendida nesse estudo, por entender que o legislador constituinte utilizou a expressão "norma regulamentadora" significando regra jurídica ordinária, nunca no sentido de regulamento do Poder Executivo. Entende que se trata de lei, de ato proveniente do Poder Legislativo.
12)Reconhecendo não caber Mandado de Injunção contra situação prevista em norma constitucional auto-executável, também os seguintes acórdãos: STF-MI 97-2-MG - Rel. Min. Sydney Sanches - DJU de 23.03.90 - pág. 2084, STF - MI 152-9-DF - Rel Min. Célio Borja - DJU de 20.04.90 - pág. 3047, STF - MI 182-1-DF - Rel. Min. Sydney Sanches - DJU de 22.03.91, pág. 3.054, STF-MI-261-1-DF - Rel. Min. Carlos Velloso - d. em 10.11.93 e STF-MI-79-4 - Ag. Reg. - Rel. Min. Octávio Galloti - d. em 02.08.98.
13)Direito Constitucional, 5ª edição, Coimbra, Livraria Almedina, 1992, pág. 1.102. O mestre de Coimbra define a "omissão legislativa parcial", como sendo aquela derivada de atos legislativos concretizadores de imposições legiferantes, favorecendo certos grupos ou situações, esquecendo outros grupos e outras situações que preenchem os mesmos pressupostos de fato.
14)Ob. cit., pág. 107/108. Carlos Ari Sundfeld também partilha desse entendimento. (ob. cit., pág. 148).
