Este artigo procura demonstrar a inconstitucionalidade de certas disposições constantes no bojo do projeto de lei n.º 54/2004 (Senado Federal) que neste momento espera sanção do Presidente da República para sua conversão em lei.
O saudoso doutrinador Alberto Silva Franco, ao definir a conduta vulgarmente chamada de "seqüestro relâmpago", afirma: tal crime ocorre quando "a vítima é conduzida, no seu veículo próprio, a percorrer caixas eletrônicos para a retirada de dinheiro". ¹
Doutrina e jurisprudência pátria se digladiam em busca da correta tipificação para a referida conduta. Uma primeira posição, adotada pelo próprio Alberto Silva Franco, considera a figura do seqüestro relâmpago como um delito de roubo majorado pela causa de aumento de pena prevista no inciso V do §2º do art. 157 do Código Penal. Contrariando a posição exposta, encontramos doutrinadores do porte de José Alexandre Cunha Campos ², para quem o seqüestro relâmpago se consubstanciaria um delito de extorsão (art. 158, do CPB).
Talvez a análise sobre a justificativa do projeto de lei que resultou na edição da Lei n.º 9.426/96, que incluiu o inciso V no §2º do art. 157 do CPB, possa nos ajudar a solucionar o embate. À época fez-se constar, no que se refere à exposição dos motivos da elaboração do referido projeto de lei, que
"o incremento na prática do roubo, em centros urbanos, consistente em, além da violência ou grave ameaça, manter-se a vítima subjugada em poder do agente por algum tempo, até horas, restringindo sua liberdade, como acontece, por exemplo, com roubos a pessoas que se dirigem a caixas automáticas de bancos e são obrigados a fazer várias retiradas em estabelecimentos diversos, sob coação do agente (...). É óbvio que esse modo de execução do roubo é mais grave que a simples subtração instantânea com a imediata liberação da vítima. Na sistemática vigente, poder-se-ia em tese cogitar do concurso de crimes para a situação, mas a figura qualificada do roubo, como proposta, parece mais adequada para seu enquadramento penal".³
Após uma interpretação teleológica da norma inscrita, no inciso V do §2º do art. 157 do Código Penal, podemos concluir que o "seqüestro relâmpago" pode ser considerado roubo majorado e não um delito de extorsão.
O eminente professor Damásio Evangelista de Jesus4 sustenta, no entanto, que a orientação vencedora é aquela que define a conduta em tela como sendo hipótese de extorsão, tendo em vista que o ponto que difere os delitos de roubo e extorsão reside na dispensabilidade (roubo) ou indispensabilidade (extorsão) da conduta do sujeito passivo, sendo certo que, no momento em que a vítima fornece seu cartão bancário e senha, sua conduta se torna indispensável à consumação da empreitada criminosa.
Rebatendo os argumentos de Damásio de Jesus, Alberto Silva Franco5 menciona que em um roubo a banco, em que os agentes forçam o gerente a abrir o cofre do estabelecimento, ninguém discute ser este um crime de roubo, não obstante ser indispensável para a conclusão da empreitada criminosa a conduta do gerente.
Pode-se concluir, portanto, que há divergência doutrinária e jurisprudencial em torno da tipificação da conduta denominada "seqüestro relâmpago".
O legislador, atento a este panorama, procurou auxiliar no deslinde do embate teórico: foi aprovado pelo Senado Federal, no último dia 24/03/2009, o Projeto de Lei n.º 54/5004, que pretende modificar o artigo 158 do Código Penal Brasileiro para nele acrescer um novo parágrafo que passaria a tipificar de forma expressa o delito conhecido como "seqüestro relâmpago". Tal projeto preceitua:
PROJETO DE LEI DO SENADO Nº 54, DE 2004
Acrescenta parágrafo ao art. 158 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, para tipificar o chamado "seqüestro relâmpago".
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
Art. 1º O art. 158 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte § 3º:
"Art. 158.. ...................................................................... ..........................................
§ 3º Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2º e 3º, respectivamente." (NR)
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
O mencionado projeto de lei depende, agora, da sanção do Presidente da República, que deverá analisá-lo durante o mês de abril do ano de 2009, sendo que, no silêncio do chefe do executivo, o projeto irá se converter em lei nos termos do art. 66, §3º da CF/88, o que, em nossa opinião, não deveria ocorrer.
É que, embora o referido projeto de lei possa por fim a divergência sobre a correta tipificação da conduta do "seqüestro relâmpago", incorre aquele em flagrante inconstitucionalidade quando da cominação das penas à figura simples do delito e, sobretudo, quanto às sanções impostas às modalidades qualificadas do crime.
O principal argumento baseia-se na ausência de proporcionalidade quando da cominação em abstrato das penas privativas de liberdade. O texto do referido projeto de lei pretende permitir ao magistrado a aplicação de pena privativa de liberdade à forma simples do delito de 6 a 12 anos, aumentando para 16 e 24 anos, isso quando da conduta criminosa resultar lesões corporais graves. Por fim, se o crime de "seqüestro relâmpago" for seguido de morte, a punição de reclusão será de 24 a 30 anos.
Ora, se considerarmos que as referidas sanções se equiparam às cominadas ao delito de extorsão mediante seqüestro (art. 159, CPB), resta flagrantemente maculado o princípio constitucional da proporcionalidade,,tendo em vista merecer a figura delitiva, prevista no art. 159 do Código Penal Brasileiro, uma reprovação superior ao delito de "seqüestro relâmpago" que àquele estaria sendo equivocadamente equiparado. Lembremos que atualmente este delito pode até mesmo, e com maior razão no nosso entender, ser tipificado como delito de roubo majorado cujas penas em abstrato perfazem a figura simples de 4 a 10 anos (aliás, a mesma prevista para o delito de extorsão, art. 158, CPB) e de 7 a 15 (em caso de lesão corporal grave) ou de 20 a 30 anos (em caso de morte) para as formas qualificadas do crime, o que evidencia a desproporção existente na proposta do legislador.
O Decreto-Lei 2.848/40 (Código Penal) foi elaborado, em sua totalidade, respeitando o princípio da proporcionalidade, segundo o qual as penas são cominadas após uma valoração dos bens jurídicos lesionados ou postos em perigo e o bem de que possa alguém ser privado, o que não foi observado, no nosso entender, no momento da elaboração do Projeto de Lei n.º 54/2004, que, caso aprovado, causará um desequilíbrio que poderá desestruturar o sistema do Código.
Ademais, o Projeto de Lei em tela, ao cominar ao delito de "seqüestro relâmpago" seguido de morte a pena privativa de liberdade de 24 a 30 anos, desrespeita de modo grotesco o princípio da individualização da pena igualmente estabelecido pela Carta Magna em seu artigo 5º XLVI.
Segundo este princípio, cabe ao Legislador apenas o primeiro momento da individualização da pena (em abstrato), na qual ele irá valorar os bens que estão sendo objeto de proteção pelo Direito Penal, individualizando as sanções de cada infração, de acordo com a sua importância e gravidade, mas respeitando sempre uma margem de discricionariedade, para que o segundo momento de individualização (pena em concreto) possa transcorrer normalmente. Este segundo momento é de responsabilidade do magistrado, de modo que, compete ao julgador, em caso de uma condenação criminal, estabelecer a pena privativa de liberdade que entender justa para o caso concreto após a análise das circunstâncias do crime. Ora, no projeto de lei já aprovado em ambas as casas do Congresso Nacional a margem de discricionariedade deixada pelos legisladores ao magistrado, no que diz respeito à definição da pena em concreto, foi ínfima, apenas de 6 anos. Com esta conduta, o legislador praticamente escolheu a pena a ser aplicada também ao caso concreto, o que é vedado pelo princípio da individualização da pena. Não se pode afirmar que esta margem de pena seria legal por estar prevista para o delito de extorsão mediante seqüestro qualificado pelo evento morte, servindo a crítica realizada também para o preceito secundário do crime previsto no art. 159, §3º do CPB.
Sabe-se que o projeto de lei em tela foi elaborado em resposta a um grave problema de segurança pública do Brasil. Os crimes de "seqüestro relâmpago" se tornaram uma epidemia que causaram pânico aos cidadãos e geraram medidas preventivas diversas: instituições financeiras implantaram limites e horários para saques; também houve grande expansão da indústria de blindagem de veículos, entre outras ações, na tentativa de amenizar o sentimento de angústia dos indivíduos sem, contudo, resolver efetivamente o problema. Apesar da intenção dos autores do projeto, julgamos que uma mudança no ordenamento jurídico (que já prevê o crime) não é suficiente para acabar com a impunidade nem tampouco com a prática do crime. Neste sentido, se posiciona o professor Miguel Reale Júnior 6, ao afirmar que o seqüestro relâmpago já está tipificado no Código Penal e que não há mudança na lei que possa garantir a segurança do cidadão.
Em resumo, o projeto de lei sobre o "seqüestro relâmpago" contraria os princípios constitucionais que regem o nosso ordenamento, e cria uma falsa sensação de que algo esta sendo feito para combater a criminalidade. Medidas eficazes e realmente necessárias, no entanto, são relegadas a segundo plano sem nunca serem objeto de deliberação no Congresso Nacional.
Posto isso, apesar de o projeto pretender criar um novo tipo penal específico para esse crime, o que acabaria com as divergências existentes sobre a tipificação da conduta, as penas nele impostas são desproporcionais e superindividualizadas ( no caso da figura qualificada pelo evento morte).Em outras palavras, ele solucionaria uma pendência de menor importância, mas criaria um grave problema de ordem constitucional.
Assim, resta-nos apelar ao Presidente da República, para que este faça o uso de seu poder de veto e impeça a entrada em vigor, em nosso ordenamento, de uma lei flagrantemente inconstitucional.
Para finalizar deixamos registrada esta mensagem aos parlamentares: faz-se urgente adotar medidas práticas de combate ao crime e à impunidade sem criar uma falsa sensação de justiça, muitas vezes confundida com a sensação de vingança. De modo que faz-se necessário evitar retrocesso no tocante à conquista dos direitos humanos, sobretudo no que diz respeito à função da pena que deve ser preventiva e retributiva, conforme prevê o artigo 59 do Código Penal, e não simplesmente retributiva, alimentando a visão, há tempos superada, de que a pena visa tão-somente fazer com que o criminoso pague pelo mal causado.
NOTAS
1 FRANCO, Alberto Silva. Código Penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência. 8ª ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007:808.
2 CAMPOS, José Alexandre Cunha. A tipificação do seqüestro relâmpago, Bol. IBCCrim 94/4, setembro de 2000.
3 Boletim do IBCCrim 33//6-7, setembro de 1995.
4 JESUS, Damásio de. Seqüestro relâmpago. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, ago. 2000. Disponível em: <www.damasio.com.br>.
5 FRANCO, Alberto Silva. Código Penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência. 8ª ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007:803.
6 http://www.conjur.com.br/2009-mar-28/especialistas-pedem-veto-projeto-trata-sequestro-relampago?pagina=2
