Introdução

O presente estudo tem como objetivo demonstrar qual o entendimento jurisprudencial a respeito da expedição da guia de recolhimento sem o trânsito em julgado para o Ministério Público.

Para tanto, utilizaremos como base legislativa (em sentido amplo), a Lei de Execução Penal – Lei n.º 7.210 –; o Provimento nº 653/99 do Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo; bem como a resolução n.º 19/06 do Conselho Nacional de Justiça.

Iniciaremos o trabalho falando sobre a guia de recolhimento provisória e, em seguida, entraremos na polêmica acerca da possibilidade de sua expedição sem o trânsito em julgado para o Ministério Público

Da Guia de Recolhimento Provisória

De acordo com o que dispõe o parágrafo único do artigo 2º da Lei 7.210/84, aplicam-se ao preso provisório, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária, todas as disposições do referido diploma normativo.

Vale frisar que tal dispositivo legal refere-se àquele preso, motivadamente, em decorrência da sentença penal condenatória, ainda passível de recurso (art. 387, parágrafo único, CPP – acrescido pela lei 11.719/08).

Contudo, ainda há relutância por uma parcela da jurisprudência que não admite a execução provisória das sentenças penais condenatórias não transitadas em julgado para as partes.

O argumento dos que adotam esta posição é baseado na literalidade do artigo 105 da Lei de Execução Penal – LEP, segundo o qual exige expressamente o trânsito em julgado da sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, para que se possa expedir a guia de recolhimento.

Portanto, não haveria motivos para se cogitar em "guia de recolhimento provisória", em razão de expressa vedação legal.

O professor Renato Marcão, inclusive, em sua obra especializada (2007, p. 106), menciona alguns julgados neste sentido:

O art. 105 da LEP, ao tratar das execuções das penas privativas de liberdade, dispõe que sem a condenação definitiva não se expede guia de recolhimento, e sem a guia não se inicia a execução, e uma vez não iniciada a formal execução, não será, também, admissível a progressão do regime prisional do fechado para o semi-aberto (TACrimSP, HC 304.972/3, 8ª Câm. rel. Juiz Barbosa de Almeida, j. em 22-5-1997, RT, 744/595).

A execução da pena requer que a sentença haja adquirido a força executória. Assim, se o réu apelou da mesma e pode ser, inclusive, absolvido, se não se constituiu ainda a coisa julgada, não tem sentido a remessa da carta de guia pelo Juízo da condenação ao Juízo das Execuções (RT, 540/302).

Dessa forma, impedindo o início da execução penal, o princípio basilar do Direito Penal da presunção de inocência estaria, em tese, sendo assegurado.

Este, porém, não é o entendimento que prevalece na doutrina, muito menos em nossos tribunais.

Em razão da famigerada lentidão nos julgamentos de eventuais recursos, muitos presos cumpriam grande parte de suas penas trancafiados em cadeias públicas, sem receber qualquer benefício previsto na LEP. Isto quando não cumpriam a pena, integralmente, no regime mais gravoso.

Diante desta realidade, a fim de assegurar os direitos dos presos, passou-se, com razão, a admitir a execução provisória e, por conseguinte, a "Guia de Recolhimento Provisória".

Neste sentido, encontramos a doutrina de Julio Fabbrini Mirabete (2000, p. 270):

A exigência legal de expedição de guia de recolhimento para a execução da pena privativa de liberdade é homenagem ao princípio de presunção de não-culpabilidade e não pode ser interpretada em detrimento do acusado. Urge, pois, o disciplinamento legal regular da execução provisória, a fim de que não fique postergada para após o trânsito em julgado definitivo da sentença a concessão dos referidos benefícios. Trata-se de aplicação de dispositivos de caráter penal que não pode ser protelada.

Sendo assim, a fim de pacificar este entendimento, o Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo publicou o Provimento n.º 653/99. Em seu artigo 1º, restou previsto que "a guia de recolhimento provisória será expedida quando do recebimento de recurso da sentença condenatória, desde que o condenado esteja preso em decorrência de prisão processual, devendo ser remetido ao Juízo de Execução Criminal".

Posteriormente a matéria foi disciplinada pelo Conselho Nacional de Justiça que, em agosto de 2006, expediu a resolução nº 19. Segundo o seu artigo 1º (com redação dada pela Resolução n.º 57/08):

A guia de recolhimento provisório será expedida quando da prolação da sentença ou acórdão condenatório, ressalvada a hipótese de possibilidade de interposição de recurso com efeito suspensivo por parte do Ministério Público, devendo ser prontamente remetida ao Juízo da Execução Criminal.

Antes disso, porém, o Supremo Tribunal Federal já havia sedimentado o entendimento de que os benefícios da execução poderiam ser aplicados ao preso cuja condenação ainda não havia transitado em julgado. Tanto é assim que publicou as Súmulas n.º 716 e 717:

Súmula 716, STF: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Súmula 717, STF: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.

Todavia, a matéria ainda não se encontra pacificada dentre aqueles que admitem a possibilidade de haver uma execução provisória quando o sentenciado é preso em razão da condenação recebida.

A principal discussão diz respeito à possibilidade, ou não, de se expedir a guia de recolhimento provisória sem o trânsito em julgado da condenação penal para o Ministério Público. Sendo assim, passaremos a estudar os dois posicionamentos jurisprudenciais acerca do assunto.

O primeiro entendimento que iremos analisar é aquele que parece predominar na doutrina e jurisprudência.

Para os estudiosos que se filiam a esta corrente, não há que se falar em guia de recolhimento provisória quando houver recurso da acusação. Em outras palavras, só será possível discutir sobre a possibilidade de existir guia de recolhimento provisória quando o sentenciado estiver preso e já tiver ocorrido o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação (Ministério Público).

De acordo com as lições de Julio Mirabete (2000, p. 270):

É de se notar, porém, que os eventuais direitos e benefícios ao réu só podem ser concedidos se a decisão transitou em julgado para o Ministério Público, uma vez que eventual recurso ministerial, se provido, pode afastar ou procrastinar as medidas penais que favorecem o preso (regime inicial semi-aberto, progressão, livramento condicional etc.).

Outro defensor desta linha de pensamento é Renato Marcão (2007, p. 106), segundo o qual, nos explica que:

A execução provisória tem cabimento quando, transitando em julgado a sentença para a acusação, estando preso o réu, ainda pender de apreciação recurso seu. É que nessa hipótese a sentença já não poderá ser reformada para pior, para agravar a situação do réu, já que vedada a reformatio in pejus havendo recurso exclusivo da defesa, que de tal maneira já tem conhecimento do extremo que o processo pode proporcionar em seu desfavor.

Assim, para esta primeira corrente, só seria possível a expedição de guia de recolhimento provisória caso a situação processual do réu não corresse o risco de ficar pior. Caso contrário, ou seja, caso houvesse um recurso da acusação a fim de majorar o decreto condenatório, não haveria motivos que se falar em guia de recolhimento provisória.

Na jurisprudência, encontramos muitos julgados neste sentido. A título de exemplo:

CRIMINAL. HC. ENTORPECENTES. EXECUÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SURSIS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO-CONHECIMENTO. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO DE CUMPRIMENTO DA PENA. ALUSÃO AO VOCÁBULO "INICIALMENTE". PROGRESSÃO AFASTADA EXPRESSAMENTE PELA INVOCAÇÃO DA LEI 8.072/90. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE

ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO. PROVA QUE SE EXIGE. PRECEDENTES. GUIA DE RECOLHIMENTO JUNTO AO TRIBUNAL. PEDIDO DE INÍCIO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA E EVENTUAIS BENEFÍCIOS JUNTO AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES.

Se, tanto os documentos que instruem o pedido, como as informações prestadas pela Autoridade indigitada coatora, não demonstram o trânsito em julgado do acórdão condenatório para o Ministério Público, tem-se como incabível a pleiteada execução provisória do decisum.

Exige-se a prova do trânsito em julgado para a acusação, a fim de se ter certeza sobre a impossibilidade de modificação do regime fixado na sentença. Precedentes.

Assim que transitar em julgado a decisão condenatória para a acusação, a defesa poderá requerer, ao Tribunal de 2º grau de jurisdição, a extração de guia de recolhimento para fins de pleitear, junto ao Juízo das Execuções Penais, o início da execução provisória, bem como os benefícios decorrentes do cumprimento da pena.

(STJ, HC 200200267153/AL, 5ª T. rel. Min. Gilson Dipp, DJU 01-09-2002, p. 368)

HABEAS CORPUS. PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. REGIME SEMI-ABERTO. PENDÊNCIA DE RECURSO DA ACUSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Inexistindo o trânsito em julgado para o órgão acusador, já que se encontra pendente recurso que objetiva o aumento da pena e, por conseguinte, o agravamento do regime prisional, inexiste constrangimento ilegal, pois cuida-se, ainda, de prisão provisória, não havendo que se falar em execução antecipada da pena; 2. Ordem denegada, com recomendação.

(STJ: HC 43116/MG, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJU 06/02/2006, p. 353)

PROCESSO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA.» 1. Sem o trânsito em julgado da decisão condenatória para o Ministério Público, não há que falar em execução provisória. Código de Processo Penal, artigo 597.2. Recurso ordinário improvido." (6ª Turma - V.U. ROHC n° 8.593 de São Paulo -Rei. Min. Hamilton Carvalhido - j. em 01.07.99 - D.J.U. de 02.08.99 - pág. 224).

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA - EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA - POSSIBILIDADE - SÚMULA Nº 716 DO STF - RESOLUÇÃO Nº 19 DO CNJ - COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO - VOTO VENCIDO. - A execução provisória da pena é possível quando a sentença transitou em julgado para o Ministério Público, pendente apenas de recurso defensivo, conforme entendimento jurisprudencial dominante, reforçado pela Súmula nº 716 do STF. V.V. - ''''Cabe ao Juiz que conheceu do processo criminal e condenou o réu, dirimir questões atinentes à execução provisória da pena segundo as regras da execução penal. Não há regulamentação específica, estabelecendo a competência do juízo da execução penal para essa espécie de procedimento antes de transitada em julgado a sentença condenatória para a defesa (Desembargador Júlio Cezar Guttierrez)''''. (TJMG, Autos n.º 1.0000.08.485706-9/000, rel. WALTER PINTO DA ROCHA, j. em 28-01-2009)

EXECUÇÃO PROVISÓRIA - IMPOSSIBILIDADE.

Somente admite-se a execução provisória quando a sentença condenatória tenha transitado em julgado para o órgão acusatório ou se houver recurso exclusivo da defesa. (TJSP, Ag. em Ex. Penal n° 990.08.106317-4, 14ª Câm. rel. Wilson Barreira, V.U, j. em 18-12-2008)

Não se nega a possibilidade de proceder à execução provisória na esfera penal. Por sinal, o art. 20 da LEP estabelece que suas disposições igualmente se aplicam ao ''preso provisório''. Doutro lado, como é cediço, tanto o Supremo Tribunal Federal (HCs n°s 68.572, 72.162-1, 73.760-9, 73.752-8) como o Superior Tribunal de Justiça (HCs n.°s 3.116-4, 3.875-6, 2.739-6, 2.688-8) têm decidido ser possível, na esfera penal, tal modalidade executóría. Tão pacífica é a questão que, no Estado de São Paulo, o sistema de expedição de guia de recolhimento provisória está regulamentado pelo Provimento n.° 15/99 da Corregedoria Geral de Justiça. Entretanto, é preciso que, desde logo, fique bem claro que a jurisprudência dos Tribunais Superiores só tem admitido a execução provisória quando a sentença condenatória tenha passado em julgado para a acusação havendo recurso apenas da defesa. (. .. ) Havendo recurso apenas da defesa, justifica-se plenamente a execução provisória, porquanto, diante do trânsito em julgado para a acusação, não mais há possibilidade da reformatio in pejus (TJSP, HC n.° 288.114-3/3, Barretos, 2a Ccrim. de Julho/99, Relator Desembargador Silva Pinto, julgado 26.07.99, V.U.).

Habeas corpus — Tráfico de entorpecente. Possibilidade de indeferimento liminar do writ pela turma julgadora- Interpretação a que conduzem o artigo 93, inciso XV da Constituição Federal, o artigo 663 do Código de Processo Penal, o artigo 504 do Regimento Intento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e o artigo Io da Resolução 204/05 do Tribunal de Justiça do '' Estado de São Paulo.

O writ não é adequado para julgamento de matéria que dependa de exame aprofundado da prova - A concessão de progressão no regime de cumprimento de pena depende da satisfação de requisitos subjetivos, cuja verificação depende de análise fática e produção de prova, inadequadas ao habeas corpus.

Havendo recurso da acusação não cabe a execução provisória. - A súmula n° 716 do STF está ancorada em acórdãos que tratam de execução provisória de sentença impugnada pela defesa, exclusivamente. Writ denegado.

(TJSP, Ag. em Ex. Penal n° 990.08.165554-3, 6ª Câm. rel. Jose Raul Gavião de Almeida, V.U, j. em 27-11-2008)

Diante disso, restou evidente a preocupação destes tribunais em se evitar a guia de recolhimento provisória frente a possibilidade de eventual reformatio in pejus do decreto condenatório por meio de um recurso da acusação.

Afinal, a pena aplicada em Primeira Instância poderia vir a ser agravada, o que implicaria num eventual tumulto processual caso o preso já tivesse sido agraciado com algum benefício da LEP, como a progressão de regimes, por exemplo.

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No entanto, como dito anteriormente, este não é o entendimento único em nossos tribunais. Passaremos ao estudo da outra linha de pensamentos.

De acordo com a pesquisa realizada, o segundo entendimento parece ser a tendência a ser adotada, sobretudo pelos Tribunais Superiores.

Para esta corrente, independente de haver um recurso da acusação, sempre será possível a expedição da guia de recolhimento provisória diante de uma sentença penal condenatória. Assim, basta que o sentenciado esteja preso para se expedir a guia de recolhimento provisória.

O fato de haver um recurso da acusação, para esta linha de entendimento, não representa obstáculo algum para a expedição da guia de recolhimento provisória e, consequentemente, para a obtenção de benefícios previstos na Lei de Execução Penal.

Esta 2ª corrente encontra amparo, inclusive, nos atos normativos autorizadores da própria guia de recolhimento provisória.

As súmulas 716 e 717 da Suprema Corte, em momento algum limitam a sua aplicação apenas aos casos em que houver trânsito em julgado ao Ministério Público. Ao contrário, elas não fazem qualquer restrição ao direito do sentenciado de que seja expedida guia de recolhimento provisória.

Tal restrição também não era feita pelo Provimento 653/99 do Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo, muito menos pela Resolução 19/06 do Conselho Nacional de Justiça.

Aliás, analisando a contrario sensu o teor do artigo 1º da Resolução, chegamos a conclusão de que a guia de recolhimento provisório somente deixará de ser expedida quando, da prolação da sentença ou acórdão condenatório, houver interposição de recurso com efeito suspensivo por parte do Ministério Público.

Ou seja, o que o Conselho Nacional nos quis dizer é que, se houver um recurso da apelação com efeito devolutivo, apenas, será perfeitamente possível a expedição da guia de recolhimento provisória.

Este posicionamento ainda encontra poucos adeptos na doutrina, mas já demonstra uma grande força na jurisprudência.

Em recente artigo publicado na Revista on-line do Instituto Brasileiro de Administração do Sistema Judiciário, Rubem Lima de Paula Filho demonstrou sua preferência a esta linha de entendimento:

Posição, a nosso ver, mais consentânea com o postulado da Dignidade da Pessoa Humana vem recebendo encômios por parte dos operadores do Direito, de modo a se admitir a instauração da execução provisória do julgado, independentemente da interposição de qualquer recurso, seja da acusação ou da defesa, e sem levar em conta o(s) efeito(s) em que recebida a impugnação ao ato judicial.

Na jurisprudência, encontramos um número expressivo de decisões neste sentido. Vejamos:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENA: EXECUÇÃO PROVISÓRIA. PROGRESSÃO DE REGIME ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO: POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RESOLUÇÃO N. 19, DE 29 DE AGOSTO DE 2006, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal não exige o trânsito em julgado da condenação para que seja possível a progressão de regime. Precedentes. 2. O art. 1º da Resolução n. 19 do Conselho Nacional de Justiça estabelece que a guia de recolhimento provisório seja expedida após a prolação da sentença ou do acórdão condenatório, ainda sujeito a recurso sem efeito suspensivo, devendo ser prontamente remetida ao Juízo da Execução Criminal. 3. Recurso conhecido e provido.

[...]

Em 9 de agosto de 2006, ao analisar a liminar requerida nos autos da Reclamação n.º 4456, entendera o eminente Ministro Sepúveda Pertence que a "invocação da ausência de trânsito em julgado da condenação para a não-expedição da guia de recolhimento provisória implica o descumprimento da decisão proferida no HC 87.801. Sua excelência deferiu então a liminar, a fim de que a Autoridade reclamada determinasse "a imediata expedição da Guia de Recolhimento Provisório, independentemente de eventual trânsito em julgado da condenação imposta ao Reclamante".

(STF, RHC 92872 / MG, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª T., D.J 15.02.08).

Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de Diego da Silva Batista, condenado por roubo qualificado, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo. Busca o impetrante a expedição de guia de execução provisória da pena, sustentando que a interposição de apelação pelo Ministério Público não impede o acesso aos beneficios da execução. Deferida a liminar, fl. 79, e prestadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem. Realmente, o pedido deve ser deferido. Esta Corte pacificou o entendimento de que é possível a execução provisória da pena mesmo quando pendente de julgamento recurso da acusação, nos termos da Súmula nº 716 do Supremo Tribunal Federal (STJ, HC 114373/SP, 5ª T. rel. Min. PAULO GALLOTTI, DJU 09-12-2008)

PROCESSUAL PENAL – EXECUÇÃO PENAL – HABEAS CORPUS – ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO – CORRUPÇÃO DE MENORES – CONDENAÇÃO EM 1ª INSTÂNCIA – REGIME INICIAL SEMI-ABERTO – APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO BUSCANDO MAJORAR OS EFEITOS DA CONDENAÇÃO – EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA – POSSIBILIDADE – SÚM. 716/STF – PRECEDENTES DO STJ – RESOLUÇÃO 19/2006 DO CNJ – ORDEM CONCEDIDA. 1. ''Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória'' (Súm. 716/STF). 2. Consoante recentes precedentes deste Superior Tribunal de Justiça, a pendência do julgamento da apelação da acusação não impede o início da execução provisória da reprimenda imposta ao acusado na sentença, entendimento que foi reforçado com a edição da Resolução 19/2006 do Conselho Nacional de Justiça. 3. Encontrando-se o réu acautelado, eventual recurso contra a sentença absolutória não impede sua imediata soltura, conforme dispõe o artigo 596 do Código de Processo Penal, razão pela qual, consoante idêntico raciocínio, o recurso interposto contra as disposições mais benéficas da sentença também não pode ter o condão de impedir sua imediata execução.

4. Ordem concedida." (STJ, HC nº 100.234/SP, Relatora a Desembargadora convocada JANE SILVA, DJe de 4/8/2008)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ART. 157, § 2º, I, II E V, C/C ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL. APELAÇÃO DO MP. EXPEDIÇÃO DA CARTA DE RECOLHIMENTO PROVISÓRIO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA CORTE A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA.

I - Se a controvérsia veiculada na exordial, consistente na possibilidade de expedição de carta de recolhimento provisório antes do transito em julgado da condenação, não foi apreciada em segundo grau de jurisdição, dela não se conhece sob pena de supressão de instância.

II - A pendência de julgamento do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público não obsta a formação do Processo de Execução Criminal provisória. (Precedentes).

III - ''Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória'' (Súmula nº 716 do Pretório Excelso) Habeas corpus não conhecido. Writ concedido de ofício para que seja expedida guia de recolhimento

provisória." (STJ, HC nº 83.276/SP, Relator o Ministro FELIX FISCHER, DJU de 29/10/2007)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO E ROUBO MAJORADO. RÉU QUE PERMANECEU CUSTODIADO AO LONGO DO PROCESSO. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO DE REGIME ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.

I - A pendência de julgamento do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público não obsta a formação do Processo de Execução Criminal provisória. (Precedentes).

II - "Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória." (Súmula nº 716 do c. Pretório Excelso). Ordem concedida. (STJ, HC 93795/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2008, DJe 07/04/2008.)

Não há que opor à decisão que, embora pendente recurso do Ministério Público, determina a expedição de guia provisória de recolhimento a favor de réu preso, condenado a cumprir pena sob o regime prisional fechado, pois mesmo que provido o recurso e exasperada a pena corporal, já lhe está fixado o regime da última severidade; inexistirá, portanto, o "periculum in mora ", o risco de fuga do sentenciado à execução da pena ou algum prejuízo para a sociedade.

Também os que violaram a ordem jurídica e social têm seus direitos; ainda o mais vil dos homens não decai nunca da proteção da Lei. A presteza com que encaminha o réu para a Vara das Execuções Criminais serve de timbre de honra do Juízo da condenação, não de labéu (art. 105 da Lei de Execução Penal).

"Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória" (Súmula ns 716 do STF)

(TJSP, Ag. em Ex. Penal n° 990.08.0108O6-9, 5ª Câm. rel. CARLOS BIASOTTI, j. em 28-01-2009)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. LIBERDADE CONDICIONAL. BENEFÍCIOS DECORRRENTES DA EXECUÇÃO DA PENA. COMPETÊNCIA PARA APRECIAÇÃO ATRIBUÍDA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. GUIA DE RECOLHIMENTO PROVISÓRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA REPRIMENDA SEM TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO PARA A ACUSAÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 716 DO STF.

1. Tanto a progressão de regime como a liberdade condicional são benefícios decorrentes do cumprimento da pena e, portanto, sujeitos à deliberação primeira do juízo da execução.

2. Considerando recente precedente da Suprema Corte (HC 87.801/SP), bem assim os princípios informadores do direito penal - não-culpabilidade e interpretação mais favorável ao réu -, a partir da sentença condenatória, havendo ou não recurso da acusação, tem o réu o direito à expedição da guia de execução provisória, para que possa, desde então, exercer os direitos decorrentes da execução da reprimenda. Permanece intacta, vale destacar, a Súmula 716, do Supremo Tribunal Federal, ao consignar que "admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória." Antes do trânsito em julgado da sentença condenatória quer significar na pendência de recurso com efeito suspensivo, seja da defesa, seja da acusação.

3. Para que a expedição da guia de recolhimento provisório tenha aptidão para produzir os efeitos pretendidos pela impetrante - possibilidade de obtenção de progressão de regime ou liberdade condicional -, urge reconhecer, como já o fez o Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, na linha dos precedentes desta 3ª Turma.

4. Concessão parcial da ordem de habeas corpus para a expedição de guia de execução provisória da pena e para o afastamento do óbice legal à progressão de regime de cumprimento de pena constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990. (TRF 1ª Região, HC – 200601000468914/MT, 3ª T., rel. JUIZ FEDERAL SAULO CASALI BAHIA, D.J 02/03/07)

PENAL - TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA - COMPROVAÇÃO – INTERNACIONALIDADE COMPROVADA - APREENSÃO DA DROGA EM SITUAÇÃO QUE REVELA INTENÇÃO DE TRANSPORTE PARA O EXTERIOR - ATENUANTE DA CONFISSÃO NÃO RECONHECIDA - PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL - MAJORAÇÃO ANTE A RELEVANTE QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA - PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL - POSSIBILIDADE - SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - INCOMPATIBILIDADE - PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL – PARCIAL PROVIMENTO DA APELAÇÃO DEFENSIVA - AGRAVO REGIMENTAL - GUIA DE RECOLHIMENTO PROVISÓRIA - POSSIBILIDADE, AINDA QUE AUSENTE O TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO - AGRAVO MINISTERIAL IMPROVIDO

[...]

10.- Quanto ao agravo ministerial, alterando posicionamento anterior, penso que, mesmo tenha a acusação recorrido, requerendo a majoração das reprimendas impostas em primeiro grau, é certo que referido aumento era, ao tempo do deferimento da expedição da guia, evento futuro e incerto, não sendo razoável que o réu deixe de obter benefícios em sede de execução provisória, tais como remição ou progressão de regime prisional, com base na mera possibilidade de sua pena ser majorada, mesmo porque, ocorrendo isso, tal como agora resta estabelecido por este relator no bojo deste voto, o juízo da execução evidentemente terá meios de alterar ou até mesmo revogar eventuais benefícios concedidos durante a execução.

11.- Apelação ministerial provida. Parcial provimento ao recurso defensivo. Agravo da acusação improvido. Condenação mantida. Reprimendas majoradas. (TRF 3ª Região, Apelação Criminal n.º 200461190073440/SP, 1ª T., rel. JUIZ LUIZ STEFANINI, D.J 08/08/08)

Conclusão

Diante do exposto, verifica-se que a guia de recolhimento provisória é, na verdade, um direito do preso provisório que de forma alguma pode deixar de ser observado. São vários os atos normativos que autorizam sua expedição.

No entanto, ainda há uma divergência em nossos tribunais no que tange à possibilidade de se expedir a guia de recolhimento provisória sem o trânsito em julgado da condenação penal para o Ministério Público.

A primeira corrente entende que a guia de recolhimento provisória só pode ser expedida quando ocorrer o trânsito em julgado para o Ministério Público. É o entendimento clássico em nossos tribunais e o que possui o maior número de julgados.

Sem prejuízo, diante da pesquisa realizada, observa-se que a tendência de nossos Tribunais Superiores é admitir o outro posicionamento.

De fato. Diante da demora exacerbada nos julgamentos, o simples fato de haver um recurso ministerial não pode servir de óbice para que o sentenciado preso possa obter benefícios. O direito a liberdade não pode ser colocado em risco diante da mera possibilidade de majoração da pena.

Frente à interposição de uma apelação por parte do Ministério Público, passa a existir uma mera possibilidade de se majorar a reprimenda já aplicada na Instância Singela. Da mesma forma que é imaginável o aumento da pena, é perfeitamente aceitável a manutenção da sentença.

Contudo, na hipótese apresentada, caso a decisão de primeiro grau fosse mantida pelo Tribunal, não seria possível recuperar a liberdade do preso, cerceada pela impossibilidade do direito à obtenção de benefícios previstos na LEP, sobretudo diante da demora exagerada no julgamento dos recursos.

Haveria, pois, um desrespeito aos princípios constitucionais basilares de nosso ordenamento jurídico e um tratamento exageradamente desigual entre aquele sentenciado que está preso e recorreu e aquele que está preso, mas quem recorreu foi o Ministério Público.

Por outro lado, na hipótese de ser a pena majorada, o máximo que poderia acontecer seria revogar o benefício provisoriamente concedido durante a "execução provisória".

Ora, é preferível que se revogue um benefício anteriormente concedido (de maneira provisória) do que não concedê-lo e praticamente defenestrar direitos protegidos pela Constituição Cidadã como a liberdade do indivíduo, a humanização das penas, sua individualização e a própria dignidade humana.

Os atos normativos que autorizam a guia de recolhimento provisória não limitam sua expedição ao transito em julgado para a acusação, motivo pelo qual, entendo que o posicionamento clássico merece ser revisto.

Bibliografia

MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal. 5ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

MIRABETE, Julio Fabbrini Mirabete. Execução Penal. 9ª Ed. São Paulo: Atlas, 2000.

PAULA FILHO, Rubem Lima de. Execução provisória da sentença criminal: novas perspectivas. Instituto Brasileiro de Administração do Sistema Judiciário, Curitiba, 23 jan. 2009. Disponível em: <http://www.ibrajus.org.br/revista/artigo.asp?idArtigo=105>. Acesso em: 18 mar. 2009.