O prequestionamento é uma construção peculiar aos recursos de natureza extraordinária. Consiste basicamente no fato de que as teses divergentes e/ou as violações legais apontadas devem ter sido oportunamente submetidas e analisadas pela instância julgadora ordinária, sob pena de negativa de seguimento ao recurso, por ausência de pressuposto essencial à sua admissão (1). Diz-se prequestionada a matéria quando o órgão julgador adota entendimento explícito sobre dada matéria (2).

Em recente decisão, o Pretório Excelso esclareceu que não basta à parte oferecer a matéria para discussão, sendo essencial a manifestação explícita do Julgador sobre as questões propostas (3). Nesse horizonte, compete à parte opor embargos declaratórios contra a decisão regional que deixa de se manifestar sobre as teses ventiladas nas razões recursais (4), sob pena de preclusão da matéria e ausência de prequestionamento   (Enunciados nº 184 e 297 do TST e Súmula nº 356 do STF)  (5). E isso tudo tem sua lógica, pois o Tribunal "ad quem" não tem meios reais de cotejar as teses divergentes, quando o juízo "a quo" não emite seu posicionamento sobre o "thema decidendum" (6).

Provocada a jurisdição, com submissão de determinada tese a julgamento, não poderá o juízo deixar de resolvê-la, sob pena de restar caracterizada omissão no julgado. Nesse caso, incumbe à parte prejudicada manejar o recurso de embargos declaratórios, para sanar as omissões existentes no acórdão.

Na prática, todavia, temos presenciado situações em que a parte provoca a manifestação do órgão julgador, através de embargos declaratórios, sem que o Colegiado a supra satisfatoriamente. Diante disso, deverá a parte apresentar recurso de revista, apontando violação aos artigos 832 da CLT e 93, inc. IX, da Constituição, face à nulidade da decisão regional, decorrente de negativa de prestação jurisdicional (7). O Tribunal Superior do Trabalho já possui precedentes seguros nessa linha, anulando a decisão regional, com remessa do feito à Corte Regional, para que complete a prestação jurisdicional, sanando o defeito apontado em sede declaratória:

          "... Não obtendo a necessária manifestação jurisdicional até mesmo mediante oposição de Embargos Declaratórios, caracterizada está a ofensa ao art. 832 consolidado, devendo os autor retornar à Turma de origem, a fim de que seja proferido novo julgamento nos Embargos Declaratórios. Recurso conhecido e provido" (8);

"NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

A FUNDAMENTAÇÃO DO JULGADO CONSTITUI REQUISITO INDISPENSAVEL À VALIDADE DO PRONUNCIAMENTO JUDICIAL, SENDO RESGUARDADO POR PRECEITO DE ORDEM PUBLICA, VISANDO ASSEGURAR AOS LITIGANTES O DEVIDO PROCESSO LEGAL, POSSIBILITANDO-LHES MEIOS PARA A ARTICULAÇÃO DOS SEUS RECURSOS. A DECISÃO QUE NÃO EXPLICITA OS FUNDAMENTOS REVELADORES DO CONVENCIMENTO DO JUIZ, NEM MESMO APOS A OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATORIOS, NEGA A PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E, PORTANTO, DEVE SER ANULADA.

REVISTA CONHECIDA E PROVIDA."  (9)

Não se pode, todavia, confundir a situação em que a parte oferece tese nas razões de recurso ordinário, sem que a Turma a aprecie, daqueles casos em que a parte, maliciosamente, não questiona a matéria oportunamente e tenta questioná-la após a prolação do acórdão, utilizando-se da via declaratória. Nesse caso, não logrará êxito a pretensão, pois ao invés de prequestionamento, haverá pós-questionamento, hipótese em que já se terá verificado a preclusão da oportunidade de trazer a matéria ao debate (10).

Questão que vem sendo frequentemente discutida é a da necessidade do prequestionamento, quando se tratar de incompetência absoluta do juízo. O Tribunal Superior do Trabalho tem-se posicionado pela exigência do requisito em tais casos. Nessa linha é claro e inequívoco o precedente jurisprudencial n. 62 da SDI, cujo teor é o seguinte:

          "Prequestionamento. Pressuposto de recorribilidade em apelo de natureza extraordinária. Necessidade, ainda que a matéria seja de incompetência absoluta  (AGERR 74011/93, Ac. 4136/94, DJ 11.11.94, Min. Cnéa Moreira, decisão unânime)".

Essa orientação merece nossa crítica, por diversos fundamentos. Primeiramente, porque a incompetência absoluta, como se sabe, é causa de nulidade, que pode ser apontada pelas partes ou declarada "ex officio" em qualquer momento processual. Nesse sentido é expresso o art. 113 do CPC, verbis: "A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independemente de exceção".

No processo trabalhista, a incompetência pode-se verificar em razão da pessoa, do lugar ou da matéria (11). As duas primeiras são incompetências relativas, devendo ser alegadas pela parte na primeira oportunidade  (art. 795 da CLT), enquanto a outra é incompetência absoluta, podendo ser declarada até mesmo de ofício  (§ 1º do art. 795 da CLT) (12). E, diante da inexistência de disposição expressa na CLT, aplica-se subsidiariamente a regra do art. 113 do CPC, que prevê a possibilidade de alegar a incompetência absoluta a qualquer tempo ou fase processual.

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Ora, se o Julgador pode -e deve- declarar de ofício a incompetência absoluta, não há porque se exigir o prequestionamento da matéria. A competência não se prorroga e a nulidade não é sanada pelo silêncio da parte, em virtude do dever oficial do juízo (13). Sobre o tema, é oportuna a lição do mestre gaúcho Mozar Victor Russomano, que ensina: "O ato nulo de pleno direito, exatamente porque é "né mort", como dizem os franceses, sê-lo-á sempre, quer seja, quer não seja alegada a nulidade. Por isso, o interesse coletivo autoriza o juiz a declarar o vício insanável, com base na letra expressa no Código Civil, art. 146, parágrafo único" (14).

Por tudo isso, entendemos que a Corte Superior, quando se defronta com a alegação de incompetência absoluta, tem o dever de acolhê-la, por impossibilidade de convalidação das nulidades oriundas de incompetência absoluta, sendo despida de substrado legal a orientação criticada (15).

Outro ponto que sempre chamou nossa atenção diz respeito à violação legal e/ou divergência jurisprudencial originada no próprio acórdão regional. Exemplos típicos são os casos de julgamento "extra petita" ou "ultra petita"; de recurso não conhecido por deserção etc. A jurisprudência do TST firmou entendimento de que não é exigível o prequestionamento nestes casos:

          "Prequestionamento inexigível. Violação nascida na própria decisão recorrida. En. 297. Inaplicável.  (E-RR 30443/91, Ac. 3708/96, DJ 09.08.96, Min. José L. Vasconcellos, decisão unânime)"  (16).

Essa orientação do TST é mais ampla do que a que se costuma conferir à situação análoga na justiça comum. No STJ é pacífico o entendimento de que, nascida a violação na própria decisão recorrida, cabe à parte prequestionar o tema pela via dos embargos declaratórios (17). Parece-nos mais recomendável à parte adotar este procedimento, oferecendo oportunamente os declaratórios, pois a qualquer momento o TST pode alterar seu entendimento, prejudicando a parte que não tiver tal precaução.

Como se vê, o atendimento do pressuposto é enfatizado com rigor pelas Cortes Superiores, exigindo-se que haja o questionamento explícito da matéria na decisão recorrida (18). Todavia, isso não induz à equivocada conclusão de alguns juristas, no sentido de que os dispositivos de lei tidos por violados devem restar explicitamente indicados no acórdão impugnado. Tal equívoco é notável no dia-a-dia forense e se constata pela oposição de embargos declaratórios com tal finalidade, em circunstâncias em que as matérias discutidas foram devidamente abordadas pela decisão embargada.

O que se exige, repita-se, é a discussão da matéria e não a análise detalhada do dispositivo legal questinado. Nesse sentido a flexível orientação conferida pela SDI do TST: "... havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este. Inteligência do En. 297.  (E-RR 287618/96, Ac. 4989/97, DJ 31.10.97, Min. Vantuil Abdala, decisão unânime)"  (19). Aliás, esse entendimento também é pacífico na Excelsa Corte: "O prequestionamento para o RE não reclama que o preceito constitucional invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente referido pelo acórdão, mas, sim, que se tenha versado inequivocamente a matéria objeto da norma que nele se contenha  (in DJU I, n. 114, de 18.6.93, p. 12.114)"  (STF - RE nº 141.788, Rel. Min. Sepulveda Pertence)  (20).

Vale registrar, contudo, que isso não dispensa o recorrente do dever de indicar expressamente, em suas razões recursais, o dispositivo legal que entende ter sido violado (21). Embora isso pareça lógico, há inúmeras razões que não o fazem, deixando o Tribunal "ad quem" com a difícil missão de advinhar as normatividades violadas, o que se mostra inaceitável.

Do exposto, conclui-se que o prequestionamento é um ônus da parte, intimamente vinculado aos princípios do dispositivo e da devolutividade recursal. Segue-se a linha de que o juiz não pode prestar jurisdição sem que a parte o provoque e de que um Tribunal não pode apreciar questão não solucionada pela instância "a quo".

Ressalvadas as nossas críticas, acreditamos que a exigência do prequestionamento é salutar e recomendável. Os recursos de índole extraordinária, como se sabe, possuem pressupostos de cabimento específicos e finalidades peculiares que vão muito além da justiça no caso concreto. O prequestionamento, nesse diapasão, mais do que uma construção limitadora e restritiva, afigura-se como um requisito fundamental de respeito à organicidade procedimental e de homenagem à cláusula "duo process", encartada no art. 5º, LIV, do Texto Fundamental.

NOTAS

1. "A jurisprudência do STF, mesmo sob a égide da Constituição de 1988, continua a exigir o prequestionamento explícito da matéria constitucional. A ofensa à Lei Fundamental da República - que deve ser direta e imediata - não dispensa o requisito do prequestionamento, que não se admite implícito"  (STF - 1ª Turma - AI nº 161.396-4-SP - Agr. Reg - Rel. Min. Celso de Mello - DJU 28.4.95 - p. 11.145);
2. RTJ 145/315;
3. "RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PREQUESTIONAMENTO - CONFIGURAÇÃO - RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido empolgada pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo explícito sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional, e se o tribunal "a quo" não adotou entendimento explícito a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizada fica a conclusão sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente." (STF, AG  (AgRg) 205.410-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Informativo STF nº 113);